湖南省邵阳市中级人民法院 民事判决书
(2011)邵中民一终字第100号
上诉人胡某与上诉人广东省汕头市达濠市政建设有限公司（以下简称达濠公司）工伤事故损害赔偿纠纷一案，湖南省邵阳县人民法院于二0一0年十一月四日作出（2010）阳民初字第614号民事判决，胡某与达濠公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年3月2日公开开庭对本案进行了审理。上诉人胡某的委托代理人伍昭与上诉人达濠公司的委托代理人黄玉添到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年4月6日，原告胡某经人介绍到被告达濠公司从事绿化工作。2009年4月29日早晨，胡某准备从租房处乘车前往工地上班，到马路对面取了安全帽和水壶返回时被案外人夏亮华驾驶的湘EA3936中型自卸货车碰撞碾压，造成右大腿髋关节截肢。伤后在邵阳市中心医院住院治疗61天，用去医疗费90 801.81元，其中达濠公司垫付了62 400元。同年6月4日，邵阳县交通警察大队作出邵公交认字[2009]第132号道路交通事故认定书，认定胡某与夏亮华双方承担同等责任。10月20日邵阳市劳动和社会保障局做出了邵劳工伤认字[2009]137号工伤认定决定书，认定胡某属工伤。2010年3月24日邵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定胡某的伤构成叁级伤残，无护理依赖。同年4月8日该鉴定委员会确认胡某需安装髋离断假肢。胡某于2010年6月7日向邵阳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但该仲裁委员会逾期未作仲裁裁决。达壕公司未为胡某缴纳工伤保险费。邵阳市2008年度职工平均工资为18 154元。
原审法院认为，本案系工伤事故损害赔偿纠纷。虽然本案原告胡某系第三人的侵权行为造成损害，但根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定的精神，胡某请求获得工伤赔偿与交通事故损害赔偿并不冲突。胡某系农民，经人介绍到达濠公司工作，双方虽未签订劳动合同，但形成了事实劳动关系，胡某作为劳动者，依法应享有相应的劳动保护。胡某在上班途中受到伤害，经职能部门认定为工伤，并被鉴定为叁级伤残，依法应当享有相应工伤保险待遇，故对胡某请求达濠公司给予工伤赔偿予以支持。关于胡某的工伤保险待遇计算问题：（一）工伤医疗待遇：①胡某用去医疗费90 801.81元，达濠公司仅支付了62 400元，尚有28 401.81元；②住院伙食补助费512.40元；（二）工伤职工配置辅助器具费用，髋离断大腿假肢价格为35 000元／具，使用寿命约4年，按人均寿命72岁计算，需费用455 000元，使用期间的维修费为113 750元；（三）停工留薪期待遇：自发生工伤致评定伤残等级止计11个月，按邵阳市2008年职工平均工资计算，为16 141元；（四）伤残待遇，参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的规定，胡某一次性享受工伤保险长期待遇的金额为217 872元；另胡某起诉请求达濠公司赔偿工伤认定开支及劳动能力鉴定费、司法鉴定费4000元中的2850元符合证据及法律规定，予以确认；胡某主张首次安装假肢的住宿费600元、交通费300元（酌情确认），可以视为工伤医疗待遇，符合规定予以采纳。至于胡某起诉请求赔偿首次安装假肢的误工、陪护费等没有依据，不予采纳。关于胡某主张的以后每次更换假肢的误工费、住院伙食费、车旅费，均为未发生费用，且受时间和物价变化影响甚大，无法预估，不予采纳。以上确认的赔偿金额共计835 426元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十三条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第七条、第八条、第九条、第十六条之规定，判决：（一）被告广东省汕头市达壕市政建设有限公司于判决生效后十日内一次性支付原告胡某工伤医疗待遇伤残待遇等工伤保险待遇损失合计835 426元；（二）驳回原告其他诉讼请求。
胡某上诉称，原审判决对上诉人应享受的保险待遇认定和计算错误。上诉人构成三级伤残，应享受相应的一次性伤残补助金30260元，原判没有认定。上诉人的停工留薪待遇是16641元，而不是16141元，原判少算了500元。上诉人首次安装假肢及以后每次更换假肢的误工费、陪护费、伙食费、车旅费等26118元，原判均未认定。请求二审撤销原判，改判达濠公司一次性支付上诉人工伤保险待遇892304元。
达濠公司上诉称，原判认定事实及适用法律错误，且程序违法。胡某在上班途中因横穿公路而被车辆撞伤，本人和肇事司机均有过错，应承担相应的民事责任。胡某虽可定为工伤，但其损失不应全部由用人单位承担。上诉人应当支付的待遇和费用应严格按照《工伤保险条例》及湖南省相关工伤保险的规章、文件规定的项目和标准计算，而不能按照道路交通事故人身损害赔偿的标准计算，且只能支付人身损害赔偿低于工伤保险待遇的差额部分。胡某在事故发生后已从肇事司机及保险公司获得的64000元也应从工伤保险待遇中核减。上诉人为胡某支付的医疗费是66500元，而不是一审认定的62400元；胡某在单位是从事绿化临时工，领取的是48元/天的日工资，按规定其工资只能折算1044元/月，其停工留薪待遇只有11484元，而不是原判认定的16141元；《湖南省工伤职工配置辅助器具管理办法》规定的髋离断假肢进口器具价格标准只有18000/具，且使用年限为6年，而原判却按司法鉴定结论，认定胡某髋离断假肢器具价格为35000元/具，使用年限为4年，大大超出规定标准；残疾器具的维修费用，按规定应由器具配置机构负责，不应由上诉人负责；伤残津贴按规定为月工资的80%，按月支付，胡某则只有835.20元/月，按月领取；司法鉴定及假肢鉴定的费用票据，是胡某另案索赔的依据，与本案工伤保险无关，上诉人不应承担相应费用。原审法院在向上诉人送达应诉通知、开庭传票等诉讼文书时存在严重瑕疵。在以特快专递的形式送达时对收件人没有具体写明上诉人的法人代表姓名，因而被退回，事后也没有采取其他补救措施通知上诉人，即缺席审理判决，导致上诉人无从应诉和举证。故请求二审将本案发回重审或者依法改判。
本院经审理查明，2009年8月3日，经湖南省假肢矫形司法鉴定中心鉴定，胡某安装适用型髋离断大腿假肢价格为35000元／具，使用寿命约4年，使用期间的维修费用占假肢费用的20%-30%。9月9日，胡某在湖南省假肢矫形康复中心下属部门—长沙市湘康假肢矫形有限公司配置了国产普通适用型宽大腿假肢一条，价格35080元。胡某构成三级伤残，一次性伤残补助金是20个月的本人工资，按2008年湖南省邵阳市职工平均18154元/年的标准计算，为30260元；停工留薪待遇按2008年湖南省邵阳市职工平均18154元/年的标准计算11个月，为16641元。本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有工伤认定书、劳动能力鉴定表、仲裁裁定书、配置及更换辅助器具通知书、安装假肢的证明及发票、司法鉴定意见书、医疗费及鉴定费票据、道路交通事故认定书、诉讼文书送达回执及双方当事人的陈述等证据在卷，并经庭审质证核实，可以认定。
本院认为，上诉人胡某在上班途中因交通事故受伤，经劳动和社会保障部门与劳动能力鉴定委员会认定为工伤并鉴定为三级伤残，依法应当享受相应的工伤保险待遇，达濠公司对此亦无异议。而胡某在达濠公司工作期间，由于达濠公司未按规定为其缴纳工伤保险费，致使胡某不能在工伤保险基金中享受相应的工伤保险待遇，达濠公司应按《工伤保险条例》规定的项目和标准进行赔付。依照《工伤保险条例》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条与《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》（以下简称《办法》）第七条的规定，胡某可以享受的工伤保险待遇有工伤医疗、安装辅助器具、停工留薪待遇、一次性伤残补助金、伤残津贴、住院伙食补助费、外地就医所需交通费、食宿费、生活护理费等。《最高人民法院》第十二条第一款规定，因工伤事故遭受人身损害而起诉请求用人单位民事赔偿的，按《工伤保险条例》的规定处理。该条第二款规定，“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的，人民法院应予支持。”可见，工伤职工享受工伤保险待遇与向侵权的第三人请求民事赔偿并不排斥，用人单位不能因第三人侵权而主张免除或者减少工伤职工应享受的工伤保险待遇。达濠公司提出，根据湘劳社政字[2004]20号《湖南省劳动和社会保障厅关于工伤保险工作若干问题的意见》第五条第（三）项规定，职工由于交通事故引起的工伤，应按照有关规定先取得人身伤害赔偿。获得人身伤害赔偿总额低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金或所在单位核定补足差额部分。但该规定已被湘劳社政字[2007]17号《湖南省劳动和社会保障厅关于工伤保险待遇有关问题的通知》于2007年11月13日废止，且此通知明确指出，职工工伤涉及人身伤害赔偿时，职工仍按《工伤保险条例》的规定享受相关待遇。胡某因三级伤残确认需要配置髋离断假肢，经法定司法鉴定中心鉴定，作出“适用型髋离断大腿假肢价格为35000元／具，使用寿命约4年”的结论后，到湖南省劳动和社会保障厅公布的辅助器具生产配置定点机构—湖南省假肢矫形康复中心配置了国产普通适用型宽大腿假肢一条，花费35080元。虽然2004年6月施行的《湖南省工伤职工配置辅助器具项目与支付费用限额》规定了髋离断假肢国产的11000元／具，使用期限3年，进口的18000元／具，使用年限6年。但这针对的是参加工伤保险的职工，胡某没有参加工伤保险，在安装假肢时不可能享受到这种协议配置机构的优惠待遇。原审判决依据《最高人民法院》第二十六条之规定，参照配置机构和鉴定机构的意见对胡某配置的假肢价格与使用期限予以确认并无不当。胡某虽是达濠公司临时工，约定日工资为48元/天，但双方没有签订书面劳动合同，在时间上没有确定性，而《办法》第十六条第三款规定“双方没有签订劳动合同或者……的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”，原判依照2008年度邵阳市职工平均工资标准计算其月工资，符合上述规定。胡某工伤后在住院治疗期间，达濠公司虽支付了66500元，但部分是用于公司安排的陪护人员生活开支，其实际用于胡某治疗的费用只有62400元，原判对达濠公司实际支付胡某的医疗费用认定准确。《工伤保险条例》第三十三条第一款第（二）项虽然规定向三级伤残工伤职工按月支付80%工资的伤残津贴，但《办法》第八条、第九条规定，农民工本人可以提出一次性享受伤残津贴、生活护理费等工伤保险长期待遇，工伤发生之日年龄在35岁周岁（含35岁）以下构成三级伤残的，长期待遇按144个月本人月平均工资数额支付。原判根据上述规定确定达濠公司一次性支付胡某伤残津贴217872元正确。《工伤保险条例》第三十一条第三款、第三十三条规定了生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。工伤职工已经被评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，按不同等级情况支付生活护理费。胡某首次安装假肢时间已超出停工留薪期，且劳动能力鉴定“无护理依赖”，因此，胡某诉请首次安装假肢期间的护理费、误工费、住院生活补助费等工伤保险待遇，无法律依据。胡某诉请以后配置假肢的车旅费、护理费等损失，因尚未发生，且难以确定，原判未予认定，符合法律规定。本案原审法院受案后，通过特快专递邮寄送达相关法律文书，邮件封面明确无误的写明了收件单位达濠公司的名称、住所地，且在收件人姓名栏中写上了“负责人”，退回的邮件回执上收件人一栏有“张和根”签名，达濠公司在二审庭审中也承认张和根系公司雇请负责门卫和传达的保安，因此应认定原审法院已依法送达。故达濠公司关于原审法院未依法送达开庭传票等法律文书的上诉观点，本院不予采纳。职工发生工伤，除非是由于职工自杀或自残行为造成，其他则不论职工是否有过错，用人单位均应承担全部赔偿责任。对达濠公司要求胡某自负部分责任的上诉主张，本院不予采纳。综上，原判认定事实部分不清，处理不当，应予纠正。上诉人胡某的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求部分予以支持。上诉人达濠公司上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项与《中华人民共和国劳动法》第七十三条第（三）项，《工伤保险条例》第二十九条第一、四款，第三十条，第三十一条第一款，第三十三条第一款第（一）、（二）项，第六十条，并参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第七条、第八条、第九条、第十六条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省邵阳县人民法院（2010）阳民初字第614号民事判决；
二、由上诉人广东省汕头市达濠市政建设有限公司赔偿上诉人胡某工伤医疗费28401元、工伤医疗住院生活补助费512.4元、辅助器具费用455000元、维修费113750元、停工留薪待遇16641元、一次性伤残补助金30260元、一次性工伤保险长期待遇（伤残津贴）217872元、鉴定费2850元、住宿费600元、交通费300元等工伤保险待遇，合计866186元，款限收到本判决书后十日内付清；
三、驳回胡某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费4800元，二审诉讼费4800元，合计9600元，由上诉人广东省汕头市达濠市政建设有限公司负担8000元，胡某负担1600元。
本判决为终审判决。
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