无固定期限劳动合同与非全日制用工之辩

无固定期限劳动合同与非全日制用工之辩

【案情】

2004年5月开始，被告张某经人介绍，在原告某医院从事院内住院部前、后坪卫生的清扫工作及病故尸体的抬送工作，原、被告双方未签订书面劳动合同。2008年11月21日原告向被告出具通知，以被告工作不负责、经多次批评教育均未改正为由，单方解除与被告的劳动关系。被告收到通知后仍继续在原告处上班，原告继续发放工资给被告。2009年医院卫生清扫工作外包后，被告继续从事抬送病故尸体工作，采取随叫随到方式，工作时间不固定。2017年殡葬改革取消太平间后，被告便不在原告处上班了。之后被告向仲裁委提出仲裁请求：补偿解除合同的经济补偿金及支付2010年7月1日至2016年7月31日期间与本县最低工资标准的差额工资。仲裁委裁决支持了张某的仲裁请求。医院不服该仲裁裁决,以双方系非全日制用工关系为由，向法院提起诉讼。

【分歧】

本案审理过程中，对原、被告之间属于何种劳动合同关系存在两种不同意见：

第一种意见，被告工作量小，随叫随到，工作不定时也不固定，不参与原告的考勤，且原被告双方未签订书面劳动合同，不符合全日制用工特征，故双方的权利义务应按非全日制用工法律规定处理。

第二种意见，从原告分配给被告的工作岗位和工作期限来看，应确认被告与原告的劳动合同关系种类为无固定期限的劳动合同。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

首先，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。根据劳动争议案件举证责任倒置的原则，原告作为用人单位没有提交足够证明其与被告是非全日制用工的证据，应承担举证不能的法律后果；在劳动关系存续期间，被告服从原告的岗位安排，一直从事原告安排的工作，原告也一直按时给被告发放工资，被告的工作岗位、工作性质及工作时间均不符合构成非全日制用工的条件。

其次，原告招录被告为员工，双方已然存在劳动合同关系。2008年11月，原告单方解除了与被告的劳动关系，但被告仍在原告处上班，且原告也照常发放工资给被告，此举应视为劳动关系的继续，即劳动关系尚未解除。但自被告2004年入职至2017年离职期间，原告一直未与被告签订书面劳动合同。根据2008年1月1日开始施行的《劳动合同法》第十四条第三款之规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，应视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此，原、被告之间的劳动合同应为无固定期限劳动合同。

最后，《劳动合同法》第十条规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位利用自己的优势地位，故意拖延或者拒绝与劳动者签订书面劳动合同，借此逃避用人单位应当履行的劳动合同义务，任意解除劳动关系，已然违反法律规定。本案中用人单位已有规避用工后未签订书面劳动合同之法律风险，如原、被告之间属于非全日制用工关系，那么终止用工用人单位不需向劳动者支付经济补偿，这将极大的损害劳动者的合法权益，也与立法的初衷不符。