作者 汪渊智，山西大学法学院教授，博士生导师；任瑞芝，太原科技大学法学院讲师，山西大学法学院博士研究生。
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本文原载自《民商法论丛》第78卷，为方便阅读，注释从略，建议阅读原文。
摘 要：店员代理权是职务代理权的一种，店员是享有营业代理权的普通雇员，被代理人应当是从事营业活动的组织或个人。授予店员代理权采用明示或默示方式均可，该授权具有非独立性和有因性。店员代理权的权限范围具有法定性。对店员代理权的自始限制或嗣后限制均不得对抗善意相对人。商主体得任意撤回店员代理权，但应尽告知说明义务，以消除店员代理权存续之外观假象。店员表见代理的职务行为外观可以参照雇主责任中执行职务行为的认定标准。商主体对店员代理权的意定限制可能引发权限逾越型表见代理，适用《民法典》第170条第2款的特别规定。容忍代理是商事代理的特色，店员容忍代理应当被纳入职务表见代理的框架内构造。
关键词：店员代理权；职务代理；权限法定；表见代理
大陆法系许多国家和地区对包括店员代理权在内的职务代理权作了类型化规定，我国《民法典》仅设有职务代理权的一般规定（第170条第1款），缺乏对职务代理权具体类型的专门规定。与之相应，学界对职务代理权的一般问题探讨较多，但对职务代理权中具体类型的研究较少，特别是实践中普遍存在的店员代理权，在理论上更是无人问津。在实践中，无论是法人还是非法人组织，专门在营业窗口从事对外经营活动的工作人员——店员，其因执行工作任务所形成的后果之所以能够归属于所在的法人或非法人组织，就是因为该店员拥有相应的代理权，此即店员代理权。但是，店员代理权具有什么样的法律特征，店员代理权是如何产生的，店员代理权的权限范围有多大，店员代理权是否可以撤回以及店员表见代理的构成等诸多问题，随着店员代理制度的广泛实践，亟须在理论上予以阐明。鉴于上述问题，本文进行尝试性探讨，以求教于方家。
一 、店员代理权的法律特征
（一）店员代理权是职务代理权之一种
代理制度自兴起以来，在商事领域更显其优越性，现代企业规模庞大者甚众，法定代表人制度实难满足其扩张营业、大量缔结合同的要求，在采单一法定代表人制的国家更是如此，商事代理恰好回应这一难题。不同于民事代理制度的一事一授权，商事代理采用概括授权，有助于提高交易效率、保护交易安全。传统的商事代理区分辅助商人的代理与商事辅助人的代理，前者是指以代理商为典型的辅助商人，他们处于商人外部，发挥交易代理或交易媒介作用；后者为附属性商辅助人，他们依雇佣（委任）关系从属于商人，是一种比非雇员受到雇主更全面控制的代理人。这种以雇佣关系和特定职务为基础产生的持续性和重复性代理，即为职务代理。
大陆法系国家依职务类型划分职务代理权，常见的职务代理权包括经理权、代办权与店员代理权。作为职务代理权的一种，店员代理权是指在店铺、公共仓库、售票处等特定场所营业的雇员，具有与此营业相关的一切代理权。许多国家和地区的民商法典对店员代理权作了规定，如《德国商法典》第56条规定“店铺或者仓库中的被任用者”，《日本商法典》第26条规定“店铺的雇员”，《韩国商法典》第16条规定“售货店铺的使用人”，《意大利民法典》第2213条规定“售货员”，这些规范与经理权、代办权规范共同构成类型化的职务代理制度。我国《民法典》第170条第1款规定，“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”。这是我国关于职务代理的唯一规定，是民法典在民商合一体例下对商事代理需求的回应，虽然这一规定没有划分职务代理的类型，但是“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”一语，采文义解释法，显然应当将店员包括在内。因此，在我国民法典中，店员代理权是职务代理权之一种。
（二）店员代理权的基础关系是劳动（或雇佣）关系
店员基于雇佣关系从属于特定商人，辅助商人对外开展营业活动。商主体开展营业活动，可以委任雇员，也可以委托普通代理人。一般而言，代理人是以被代理人的名义做出自己的意思表示，但店员被纳入企业经营组织之一部分，受企业经营者之指示从事代理行为，因此店员代理权更强调对雇主意思的执行，店员和代理人的区别更多地体现为其所受的控制程度不同，而不是他们所实施行为的内容不同。在实践中，某些特殊行业的店员与外部代理人容易混淆。比如在证券、保险行业，商主体可以授权其职员以公司名义从事业务并向其支付报酬，此种以劳动关系为基础的业务人员属于店员；为便于开展业务，商主体也常委托本公司以外的人员从事客户招揽和客户服务活动，这类人员须取得证券经纪人、保险代理人等执业资格，才能与证券公司、保险公司签订委托合同，在授权范围内代为办理业务，并收取佣金，他们是独立于商主体的商事代理人。
雇佣关系或劳动关系是店员代理权的基础，对该关系宜做扩张解释，以是否纳入商主体的组织框架作为判断标准，据此，店员也包括其他执行法人或者非法人组织工作任务的人员，比如经由劳务派遣从事店员工作的人员。我国银行业、电信业有大量劳务派遣人员从事柜员、营销员等店员性质的工作，用人单位与被派遣劳动者虽然没有形式上的劳动合同，但被派遣劳动者被安排在用人单位的辅助性或者替代性的工作岗位，处于用人单位的组织框架之中，用人单位与被派遣者的关系在本质上也是一种劳动合同关系。
《民法典》将职务代理规范置于“委托代理”一节，虽然是考虑到“委托代理本质上是指基于被代理人的意思而产生的代理”，肯定了职务代理属于意定代理的范畴，但委托关系只是意定代理的基础关系之一，对于店员代理权而言，雇佣关系、劳动关系才是其基础关系，故将“委托代理”解释为“意定代理”更准确。
（三）店员是享有营业代理权的普通雇员
营业代理权是商人内部职员能够成为店员的必要条件，否则充其量只是为商人从事内部事务的雇员。非店员的其他普通雇员只需完成商主体安排的内部事务，通常实施的是事实行为，不会引发商主体与第三人之间的民事法律关系。店员作为商业使用人，其职责就是辅助商人对外开展营业活动，代理商人与第三人发生交易关系，其代理行为的后果由被代理人即商主体承受。
同属于商事代理人，经理和代办权人都被商主体委以特定职务并享有职权。比如经理，除了雇员身份外，还具有基于授权而取得的职务资格。大陆法系国家的经理权兼有对内管理事务和对外代理权双重性质，在企业中享有决策与指导企业经营的权利。代办权人作为部门负责人、分支机构负责人等，在其负责经营的种类事务中也享有一定的决策权。相比之下，店员是不享有职权的普通雇员，通常身处商主体营业活动的“窗口”（比如店铺、营业所、公共仓库等），依雇主的安排实施出卖物品、收受货款等行为。传统意义上的店员包括售货员、售票员、收银员、推销员等，随着现代商业模式的发展，店员的外延扩大，那些不属于传统意义上物品出卖人的银行柜员、电信公司业务员、证券公司的窗口业务员、地产销售员等，因其身处商主体对外营业的最前端，也应被纳入店员的范围。现代电子交易的出现弱化了传统店铺所具有的物理空间形态，为网络店铺从事销售活动的客服人员也属于店员。
总之，店员是商主体所雇佣的不享有职权但享有营业代理权的普通雇员，这一判断是认定店员代理行为及其后果归属的前提。反观《民法典》第170条第1款，“职务代理”这一概念模糊了职务与职务代理的界限，容易导致对职务代理的泛化理解——凡有职务、凡为雇员皆享有代理权，把交易相对人本应承担的代理权限审核风险完全转由同样不能完全控制一般职员不当代理风险的法人或其他组织承担，将会加大法人或其他组织的交易风险。这一问题其实是民商合一体例下，民事规范杂糅了商事元素、商事规范的商事化不足等现象的反映。相比而言，大陆法系各国对商事代理采用类型化立法，对不同职务的商事代理人及其代理权限分别作出规定，能够降低交易风险，保障交易安全。
（四）被代理人应当是从事营业活动的组织或个人
关于职务代理的被代理人，《民法典》第170条第1款规定为“法人或者非法人组织”，学界则存在“私法人和非法人组织”“商事组织”“营利法人和营利性非法人组织”等不同见解。从立法渊源来看，《民法典》第170条第1款是针对原《民法通则》关于企业法人民事责任的笼统规定而新设的条文，目的在于弥补商事交易中法定代表人制度的不足，满足法人对外交易的需求，对于非营利法人，普通委托代理已能满足其偶然的民事活动需要，本文赞同将法人或者非法人组织限缩解释为营利法人或者营利性非法人组织。第170条第1款文义本身过于宽泛，也反映出在民商合一体例下，商事制度应有的特性未得到足够观照。
再者，店员代理权的被代理人应当从商组织扩张至商个人。对比各种职务代理权，经理权产生于所有权与经营权分离后的公司权力结构中，代办权则是为弥补经理权的不足而派生的副经理或部门经理代理权，将经理权和代办权的被代理人限定于商组织是合理的，但店员代理权在小规模的商主体中适用更广泛，如数量众多的便利店、餐饮店。这些小商人有些属于个体工商户，享有雇工经营权。从商法的角度，“两户”是独具中国特色的商个人制度，我国既有的一些判决业已肯定个体工商户雇员的行为构成职务代理。在比较法上，将店员代理权适用于商个人亦有例可循。《日本商法典》中的商业使用人所辅助的商人，既可以是企业公司，也可以是商个人，通说认为小商人（即一些经营规模零星的行商和沿街买卖的露天商人）也可以选任代理人。《德国商法典》规定那些未进行商事登记的小营业经营者等所谓“类似于商人”的人，与商人同等适用商事代理规则，原因在于他们类似于商人参加了商业交易，在这一前提下，人们有理由预期他们对商事交易中对行为理解的通常要求有所考虑，并且为此接受在其企业上承担特殊的组织风险。总之，不论商自然人还是商事组织，其营业实现和营业扩大都需要依赖于商人本人以外的其他人辅助。《民法典》未能凸显“两户”成为商事主体的可能性，商事单行法又多以商组织为调整对象，当下较为妥当的方法是将第170条第1款职务代理的被代理人做目的性扩张解释而及于商个人。
二 、店员代理权的产生
商主体雇佣店员辅助经营，借助店员扩张意思自治，店员则受雇于商主体，依照雇主分配的工作任务，在店铺内反复地、持续地从事出卖、出租等与此类似目的的行为或提供某种服务。作为一种特殊的意定代理权，店员代理权通过雇主的授权行为产生，该授权具有非独立性和有因性。
（一）店员代理权通过雇主的授权行为产生
店员是商主体为开展营业活动而雇佣的商辅助人，授予店员代理权是扩展商主体意思自治的手段。作为意定代理权，店员代理权产生于商主体的授权行为，明示或默示均可。但是，店员代理权的产生，与雇佣行为密不可分，很多情形下，虽然没有明示授权，但是被代理人的授权意思表示，常常体现为将一个雇员放到特定位置上，从交易习惯上来看即可推断出进行了授权。如果商主体在与雇员签订雇佣合同的前后没有独立的授权行为，可通过“商人选任雇员”的行为合理推定出默示授权的意思表示。所以，雇佣行为本身，即可认为同时有默示授权表示。在某人受雇于从事某项通常与代理权联系在一起的行为，而且没有特别排除其代理权时，即存在此种授权。如雇佣店员出售商品，由雇佣事实本身便可推知授予代理权。此种商事代理权的推定是由委任（前提事实）的存在，直接推定代理权的存在。东京高等法院和日本最高法院在较近的判例中，也以“事实行为委任说”认定雇员所享有的代理权，只要存在受到委任的事实行为，交易相对人的主张即可成立。
（二）授权行为具有非独立性和有因性
源自德国的代理权授予与基础关系的“区分论”包含两个层面，一为授权行为与基础关系的分离即所谓独立性，二为基础关系的效力瑕疵不影响授权行为的效力即所谓无因性。我国学者对无因性问题争议较多，并认为我国学术语境下的无因性原则是将德国学说上的例外情形扩大适用于一般情形，与拉邦德所创设的“区分论”大相径庭。但就店员代理权而言，以上争议都可以搁置不论，因为店员代理的授权行为表现为非独立性和有因性。
首先，店员代理权的授予行为不具有独立性。职务代理是基于组织关系的代理，在逻辑上，代理人必须首先进入商主体之组织内部并取得特定职务，才得以其职务身份实施代理行为，意即，有职务方可能有代理，无职务则必无代理，职务关系是职务代理的必要条件。不同于普通意定代理中可能存在的孤立授权，店员代理权无法脱离基础关系而单独授予，它与基础关系在实际上常为手段目的之关系，代理权的授予并非单纯在使代理人得以本人名义为法律行为，更在实现基础关系之目的。因而，雇佣合同的订立与店员代理权的产生不能分离，只有以委任合同一并表示授权意思，方能达成雇佣店员之目的。此种基础关系与授权行为之间具有的强关联性使得店员代理权与店员身份“共进退”，并可推断被代理人无授予孤立代理权之意思。同理，在委任关系终止时，也可推断被代理人无孤立保留代理权之意思，店员代理权将随着基础关系的终止而消灭。总之，店员代理权无法脱离店员职务而独立存在，它紧紧依附于基础关系，具有非独立性。
其次，店员代理权的授予行为具有有因性。授权行为有因与否，应以授权行为的意思为断，不能一概而论。如前所述，店员因雇佣关系从属于商主体，商主体并无授予孤立的店员代理权之意思。某人被雇用为店员即同时取得店员代理权，当他被解雇时店员代理权也当然消灭，即基础关系建立之时，代理权随之产生；基础关系终止之时，代理权随之消灭。并且，基于二者之间的强关联性，基础关系如果存在效力瑕疵，将导致店员代理权的授予行为存在相同的效力瑕疵。具体而言，如果雇佣合同无效，店员代理权的授予亦归于无效；如果雇佣合同为可撤销，则一旦商主体撤销雇佣意思表示，授予店员代理权的意思表示也将同步被撤销。上述情形下，店员若已经实施代理行为，与第三人利益保护相关的问题须归诸无权代理或者表见代理。
综上，虽然《民法典》在体例上将职务代理列入委托代理之下，店员代理却并不恪守区分论。店员代理权的授予行为与其基础法律关系之间不仅在形式上难以分离，而且在存续上具有牵连性，表现出不同于普通意定代理的非独立性和有因性。
三、店员代理权的权限范围
（一）店员代理权权限范围的法定性
商事代理服务于持续营业的需要，强调授权内容的概括性，在法律效果上将职员职务范围内以被代理人名义实施的法律行为后果归于被代理人。店员代理权只能由商主体向店员内部授予，相对人难以窥知，如果要求相对人在每一宗交易中都向本人查询代理权限，将有损交易便捷。为使交易相对人免遭不测损害，代理权之范围必须客观明确或至少可得而定。为此，大陆法系国家的职务代理制度皆体现鲜明的法定性，首先是依职务划分代理权类型。职务代理的核心是代理人基于一定地位而具有与其职位或地位、交易目的相适应的代理权限。各国通过立法技术将职务代理权类型化，构成由经理权、代办权和店员代理权组成的差序格局的代理权体系。再则是由法律直接规定职务代理权的权限范围。在类型化的前提下，职务代理权权限范围的决定性因素是代理人所担任的依据法律或交易习惯与代理权相关联的特定职位，据此，法律直接规定某些典型代理活动的代理权限，使代理权从基础关系中独立出来而直接为相对人所知悉，并明确排除（或者限制）本人对代理权的限制，最大限度地维护相对人的信赖利益。法定的职务代理权权限范围具有天然的公示性，相对人可以凭借对法定权限范围的信赖与店员开展交易，而不必大费周折向商主体查询，符合商事活动对交易效率和交易安全的追求。
（二）店员代理权的具体权限范围
店员代理权具有概括性。店员并非拥有对个别营业行为的代理权，而是针对贩卖、购买、付款等营业上有关的种类以及特定事项有关的概括代理权，通常认为，店员代理权的范围限于在店铺内出卖物品和收受货款，且仅及于店铺内现存物品的销售等，公共仓库（指向公众开放用于寄存物品的营业场所）职员的代理权限于受领货物和收受款项。店员代理权的权限应当与商主体的经营范围相一致，因此服装店店员不享有吸收存款的代理权，电信公司柜员不享有销售理财产品的代理权。店员代理权还受到特定的时空限制，店员必须在店铺营业时间及营业场所实施代理行为，其行为后果才应由商主体承受，在该店铺之外（如附近咖啡厅、茶室等）缔结的销售等合同不能发生店员代理的效果。
依受雇事实所推定的代理权限可以被营业主采取的一些反制措施所破坏，店员代理权权限范围的法定性并不禁止雇主依本人意思对店员权限加以限制，包括自始限制与嗣后限制。依王泽鉴先生的观点，代理权之自始限制属于代理权之范围，不得使本人对超越自始限制的无权代理负授权责任，仅嗣后限制不得对抗善意相对人。本文认为，自始限制与嗣后限制均与代理权的权限范围相关，代理人逾越权限的行为都属于无权代理，但相对人得否主张信赖保护，因民事代理或商事代理而不同。在民事代理，代理权限纯粹基于本人之意思，自始限制并无产生权利外观之虞，嗣后限制则可能形成权利外观，使相对人得主张表见代理；但在商事代理，法定权限使相对人产生可信赖的认知而不必进行查证，商主体所加的特别限制如果未以合理方式使相对人知悉，就会产生信赖保护问题，第170条第2款“不得对抗善意相对人”即为此意。因而，无论自始限制或嗣后限制，商主体均负有使相对人知悉的义务，比如将收款设备放置于店铺的明显位置或者在店铺内作出专门告示，反之，店员越权代理之风险应由本人承担。
《民法典》第170条第2款规定了职权范围内部限制的效力，但该一般规定过分注重对相对人利益的保护，加重了被代理人的交易风险。各种商事代理权关涉被代理人利益的范围和程度并不相同，类型化的商事代理立法以职务作为主要考量因素，对代理权的意定限制作出不同规定。从经理权到代办权再到店员代理权，代理权的法定范围依次缩减，商主体意思自治的空间则依次扩张，对信赖安全的保护程度随之递增。经理受任为企业管理阶层，代理权范围最广，包括所有商业经营之目的达成上可能有关之行为以及对目的之达成间接有关者，商主体对经理权的意定限制受到法律严格限制甚至禁止，如《德国商法典》第50条第1款规定，对经理权的范围所施加的限制，对第三人不发生效力。经理之外的其他商事代理人则为企业例行性交易之对外窗口，具有一定的功能性，代理权范围局限于其受任业务之范围，因有职务之分工，交易相对人对代理权范围的信赖，不如经理权，法律允许商主体作出相应限制。如依《日本商法典》第25条第2款，对代办权的内部限制不得对抗善意第三人。此处之善意，根据日本法院判例，相对方的一般过失可视为善意，重大过失则视为恶意。及至店员代理权，对第三人的保护更具倾向性，如《日本商法典》第26条仅以“对方基于恶意”作为第三人保护之例外。对比之下，《民法典》第170条第2款只笼统规定“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”，对各类型职务代理权的调整难免力有不逮。
四、店员代理权的撤回
（一）店员代理权的撤回与相关概念的区别
代理权的撤回，指因本人一方之意思表示，使代理权归于消灭之行为。店员代理权是商主体单方面授权的结果，代理资格既非权利又非义务，撤回于店员亦无法律上利益，故商主体得任意撤回。普通意定代理权的撤回因某些原因受限，比如为进行处分行为或为收回债权而授予不可撤回意定代理权，这些情形被视为意定代理授权人的一种特殊的履行行为，意在赋予意定代理人通过代理行为来履行授权人所负给付义务的权利。但店员代理权的撤回不应受到限制，一则店员代理权属于纯为商主体的利益而授予的代理权，如果基于委托代理权所进行的委托行为仅仅有利于授权人，那么委托代理权便总是可以撤回的，店员代理权专为辅助商主体开展交易，基于私法自治原则，应当使其具有自由撤回属性；二则不可撤回的意定代理权仅适用于特殊意定代理权。概括意定代理权如果不可撤回，将使代理授权人完全受制于代理人的意思，甚至代理人背离本人意愿的意思，店员代理权是针对店铺营业活动所授予的概括性代理权，即使雇主不能解除与雇员之间的劳动关系，他仍然有权无须任何理由地撤回授予雇员的委托代理权。
商主体也可以撤销店员代理权。所谓“撤销”是对代理权授予行为中意思表示的撤销，即在授予店员代理权的意思表示到达相对人后，由授权人撤销其授权意思表示。撤回与撤销都能使店员代理权归于消灭，但二者有以下区别。一是对象不同。撤回的对象是代理权本身，有“收回”代理权之意。撤销的对象是商主体做出的代理权授权意思表示。二是效力不同。店员代理权的撤回仅向将来发生效力，撤回之前已经实施的代理行为不因嗣后的撤回而受影响。店员代理权一经撤销，授权意思表示自始无效，已经授予的代理权溯及于产生之时无效，并影响已经实施的代理行为的效力。三是适用的场合不同。撤回无论何时主张效力并无不同，撤销则须择机而行。如果店员尚未实施代理行为，撤销店员代理权的授权意思表示与撤回店员代理权的作用相当，因撤回更便于实施，无撤销之必要。只有当代理行为已实施，为达到溯及消灭代理行为后果的目的，被代理人才需要行使撤销权。
店员代理权的撤回与代理权的意定限制有关。店员代理权如果仅被部分撤回，等同于代理权之限制，并且为嗣后限制。店员代理权如果因全部撤回而消灭，则与代理权之限制无关。
（二）店员代理权撤回的方式与后果
与授权同理，店员代理权的撤回意思采明示或默示均可，默示的撤回意思可以从商主体与委任相反的行为中做出推定，例如将店员解雇或者调整工作至非店员岗位。
为保护相对人的利益，店员代理权的撤回不应具有溯及力。但撤回可能引发表见代理：一则，在意定代理权的撤回仅对代理人做出的情形中，只有当第三人“明知或应知”意定代理权消灭时，外部意定代理权的撤回才能相对于第三人发生效力，由此可能产生如下问题，商主体调整店员工作岗位但未将其调离店铺，比如将售货员调岗为理货员，此人若继续实施售卖行为，属于无权代理；二则，店员代理权如果仅被部分撤回，构成代理权之嗣后限制。例如撤回某一店员收受货款的权限而保留其出卖物品的权限，店员嗣后收取货款的行为属于无权代理。诸如此类，如果相对人能够从营业主体的行为——虚假代理人未被反对的充当代理人的事实——推断出该虚假代理人有代理权，那么商主体不得以店员代理权已被撤回而主张代理行为对自己不生效力。换言之，店员代理权虽被全部或部分撤回，但商主体存在未尽告知说明义务等疏忽，以致形成足以使善意相对人信赖店员代理权存续之权利外观，则商主体须承担表见代理责任。
《民法典》第173条规定委托代理的终止事由，其中第2项为“被代理人取消委托或者代理人辞去委托”。关于“取消委托”，立法机关解释为“被代理人授权代理人委托代理权，可以依法取消该委托代理权”。从这一解释可以得出，“取消委托”既包括取消意定代理权的授予，也包括收回授权行为，整体涵盖了代理权的撤回与代理权的撤销。
五、店员表见代理
店员表见代理是职务代理的消极形态。店员表见代理首先须满足一般表见代理的构成要件，即代理权外观的存在、对外观的正当信赖以及被代理人的可归责性。限于篇幅，本文不对构成要件做具体研究，仅探讨店员表见代理的几个特殊问题。
（一）店员表见代理职务行为外观的认定
代理权外观的存在，是表见代理适用的前提。依据表现形式，法国学者将代理权外观区分为“物质要素”和“行为要素”两大类。与静态的物质要素相比，动态的行为要素是更重要的外观要素，其具有的代理权表征力更强。店员表见代理的行为要素主要表现为不享有（或超越）店员代理权的行为人实施了店员职务行为。该职务行为外观的认定可以参照雇主责任中职务行为的认定标准，因为职务代理原本就是从雇主责任中分离出来，用以解决享有代理权的雇员职务行为的责任承担问题，两者具有制度同源性。店员表见代理的行为外观与雇主责任下雇员的职务行为具有相似性，包括行为人与责任人之间表现为雇员（或表见雇员）与雇主之间的关系，行为人实施行为（至少部分或形式上）是为了雇主的利益，后果都由雇主承受等。参照雇员执行职务行为的认定方法解决店员表见代理的外观认定合理且可行。
具体而言，关于执行职务行为的认定，学理上主要有雇主主观说、雇员主观说与客观说三种观点，多数学者认为，雇主主观说与雇员主观说或者过窄或者过宽，相比之下，采客观说较为适中，即如果受雇人的行为外观具有执行职务之形式，在客观上足以认定其为执行职务的，就认定其为滥用职务行为。商事代理更注重对外观信赖和交易安全的保护，店员表见代理外观认定也应当采客观说，从行为的外在表现形态入手，并可以借鉴美国判例法上关于雇员职务行为的三要素检验法，即“工作”要素（雇员的行为应当属于受雇履行的行为）、“时间与空间”要素（雇员的行为发生在授权的时间和空间内）和“动机”要素（雇员行为的动机至少一部分是为了雇主的利益）。依据“工作”要素，表见代理人须以店员身份实施了店员职权范围内的行为，以非店员身份实施店员职务行为或者以店员身份实施非店员职务行为，均不能构成表见代理，比如身着安保制服的人在柜台收银、电信公司业务员向客户销售理财产品。依据“时间与空间”要素，代理行为实施的时间与空间应当与店铺的营业活动相符。在一般的雇主责任中，有些雇员的工作时间和空间具有灵活性或者模糊性，但店员作为店铺营业的辅助人，其行为应当受店铺营业地点与营业时间限制，在非营业时间或者店铺外实施的行为不具有店员代理权外观，比如行为人以某连锁超市的名义在街边出卖物品，不能构成店员表见代理。依据“动机”要素，行为人实施代理行为时，有使行为后果归属于商主体的意图，否则，该行为不具有“代理”属性，只能认定为个人行为。这一要素具有主观性，表征力较弱，不能仅凭行为人所表明之名义，往往需要结合其他要素进行判断，比如身着影院员工制服的人在影院大厅销售电影票，相对人有理由相信其为职务行为，但如果普通衣着的人在电影院之外兜售电影票，则无法使相对人产生合理信赖。
还须注意的是，认定店员表见代理的职务行为外观通常需要综合以上各因素做出判断，在实践中行为外观也会与其他各种代理权外观形成叠加效应，或者说，在人们称为“权利外观责任”的事实构成中，可能存在“动态体系”的空间，各种外观合力形成更强的表征力，相对人的合理信赖便是此种合力的结果。
（二）店员代理权意定限制引发的表见代理
如前所述，在店员代理权权限范围法定的前提下，商主体仍有权对店员代理权的权限范围做出内部限制，但此种意定限制具有任意性，如果不对其加以限制，将有损交易安全。为此，各国法律在规定各类型职务代理权的权限范围时，多一并附以意定限制条款，以明确对职务代理权权限范围的意定限制是否具有对抗第三人的效力。《民法典》第170条第2款也规定：“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”有学者提出，根据第170条第2款，只要职务代理人无代理权且相对人为善意，就会构成表见代理，这体现出商事职务代理更追求效率和外观信赖保护的特点，此观点指出了民商合一体例下商事制度应有的独特价值，但该款对职务代理权意定限制的一般规定显然过于粗放而缺乏针对性。如前所述，在采取类型化立法的国家，商主体对各种职务代理权做出意定限制的自治程度不同，其对外效力或第三人保护的规则也相应不同。店员代理权在职务代理体系中的层级最低、权限最弱，商主体对店员代理权做出意定限制的自由度最大，交易安全应受到保护的程度也就最高。故仅就店员代理权意定限制的效力而言，“不得对抗善意第三人”才可谓适当。
关于该款与第172条一般表见代理规定之间的关系，一说认为该款是表见代理的特殊规定，一说认为该款是与表见代理有别的交易安全保护规则，本文认为，第170条第2款是经由权利外观责任强化的表见代理特殊规则，是适用于权限逾越型职务表见代理的特别规定。令未经公开的代理权内部限制不得对抗善意第三人，旨在强化职务代理权权限范围法定所产生的外观信赖责任，从而降低相对人的代理权核查成本，并促使商主体规范内部关系，强化内部风险控制。
值得关注的是，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞合同编通则若干问题的解释》（简称“《合同编通则解释》”）第21条在认定职务代理的效力时，区分职务代理人的法定职权范围与职权范围的内部限制，值得肯定。不足之处尚在于以下几点。其一，该条第1款只规定，工作人员超越法定职权范围实施行为的，相对人不得主张合同对法人、非法人组织生效，但法人、非法人组织可否对此无权代理行为进行追认以使合同生效，未予明确。事实上，该解释征求意见稿第21条第1款曾规定“法人、非法人组织主张该合同对其不发生效力的，人民法院应予支持”，意味着法人、非法人组织可以自主选择认可合同效力，肯定了被代理人的追认权，有利于当事人意思自治并促进交易。遗憾的是，这一规定未被保留，为实务工作留下空白。其二，该条第1款规定，与法定职权范围相关的职务表见代理适用《民法典》第172条，但第3款超越内部权限的表见代理是否也应适用第172条，未予明确，或者说，从条文表述来看，并不能认为第1款第3句对第3款具有统领作用。依本文观点，这种模糊性可能来源于对《民法典》第170条第2款与第172条关系的认识不足，解释第21条应当回应《民法典》之规定，区别一般职务表见代理与权限逾越型职务表见代理，明确规定后者适用第170条第2款。
（三）商主体对店员行为的容忍引发的表见代理
容忍代理即无权代理人以被代理人名义从事行为，被代理人明知且能反对而未反对，相对人信赖行为人享有店员代理权的代理。店员容忍代理究竟属于默示授权还是表见代理，学说上争议较大，比如《德国商法典》第56条关于店员代理权之规定被称为容忍代理，关于其性质，德国学界通说认为系基于外观保护的表见代理之一种，少数学者则将其归诸通过推知的意思表示所做默示授权。“权利外观说”认为，本人既没有向代理人授权，也没有授权的意思表示，而是其行为导致了权利外观的出现，属于权利外观的范畴，沉默构成其权利外观。“默示授权说”认为，容忍代理是一种默示的意思表示，其法律后果与明示的意思表示相同。我国学界关于容忍代理的争议源于原《民法通则》第66条第1款第3句：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”，该条将不作否认表示视为同意，其性质如何？“默示授权说”认为该条是将本人的沉默拟制为授权的意思表示，被代理人为有权代理，表见代理说将其解释为表见代理的一种类型，容忍代理说认为该条属于容忍代理，系默示授权所致，而非表见代理。
为厘清这一争议，首先须明确容忍代理的含义。拉伦茨曾指出，内部授权的容忍须被代理人的行为对于应向之做出内部授权的代理人而言具有通过“可推断的行为”进行内部授权的意义，容忍委托代理权则在于某人知道未被授予委托代理权的代理人的行为，而未予干预，虽然他是可以进行这种干预的，在这种情况下既不存在内部授权也不存在外部授权，却存在应归责于被代理人的在他知晓的情况下所做出的存在代理权的权利表象。正如拉伦茨所示，二者虽皆有“容忍之意”，但“容忍委托代理权”较“内部授权的容忍”更为消极，前者只是对无权代理的单纯容忍，如被代理人知道非店员的行为人在商店内售货而不表示反对，后者则是指默示授权的消极行为，与明示授权相区别，如从雇佣行为中可以推定出授权意思。拉伦茨的这一观点与德国主流学说的容忍代理内涵相一致，即容忍代理是本人并未对行为人做内部授权，但对第三人造成其曾经做出此种授权的表象。概言之，默示授权与容忍代理中，知情的被代理人都没有对代理人的行为表示反对，二者的根本区别就在于，在容忍代理中，被代理人欠缺授予代理权的意思。
容忍代理究竟是默示授权还是表见代理，其争议的实质在于试图以意思表示还是法定的权利外观责任为基础解决问题。本文认为，首先，容忍代理是商事代理的特色，因为其符合商事代理的特征与价值追求。民事代理中一次偶发的代理行为尚不足以构成容忍表见代理，在职务代理中，行为人会持续、反复地实施一定的代理行为，如果被代理人本可以通过注意义务知悉并阻止该行为却并未阻止，将会造成行为人享有职务代理权的外观假象。故容忍代理在性质上属于职务表见代理的类型，并不适用于民事代理。容忍代理之所以应当归责于商主体，其实质理由在于被代理人以可以归责于他自身的方式形成了表象事实，或者他有消除表象事实的能力但未消除已产生的表象事实，商事交易更注重外观主义下信赖利益的保护，代理权表象的出现在被代理人可以控制的范围内，该风险应当属于被代理人的风险领域，被代理人具有可归责性。其次，商主体对店员行为的容忍引发的容忍代理是因代理权表象引发的信赖保护问题，属于表见代理的特殊情形，其理由在于，是商主体的消极容忍行为制造了代理权外观。权利外观可以区分为客观型外观与容忍型外观，一般表见代理具有积极的、客观的授权表征，如统一发放的店员工服、工牌，相对人由此产生合理信赖；而在容忍代理，被代理人单纯的不作为构成代理权表象，如明知理货员销售货物却不予制止，相对人是从被代理人的消极容忍中产生合理信赖。无论积极的授权表征还是消极容忍，都是被代理人有意识形成的代理权外观，被代理人都具有可归责性。最后，既然容忍代理为表见代理之特殊情形，应当将店员容忍代理纳入职务表见代理，在表见代理的框架内构造，无单独规范的必要。《民法典》未保留原《民法通则》第66条第1款第3句之规定，应当解释为将容忍代理纳入表见代理框架，从而可以终结上述争议。
六、结语
本文所探讨的店员代理权虽居职务代理权之一隅，但对职务代理制度整体具有影射效应。民商合一的立法体例下，民法是私法的一般法，能够建立私法的一般规则，但民法有其界限。《民法典》第170条第1款未对职务代理权进行类型划分，将职务代理置于委托代理之下又遮蔽了职务代理所具有的法定因素，这种在民法框架下形成的商事代理制度，深深打上了民法的烙印，体现的是民法精神，商事代理所承载的不同功能和价值理念被忽视。许多民商合一的国家，虽然不在立法中严格区分商事代理和民事代理，但是将商事代理作为代理在专门领域特殊运用而在规范层面进行区分。而我国除《公司法》对经理权作出少量规定外（何况我国的经理权远非比较法上的经理权），其他职务代理权如代办权、店员代理权均未见诸立法，司法实务中依据职务代理权一般规定进行裁判时，因缺乏类型化考量，对商事关系的调整常有捉襟见肘之感。也应当看到，《民法典》的编纂不可能毕其功于一役，民商合一体例下尚有大量工作有待完成，就职务代理制度而言，短期内可以借助司法解释实现职务代理权的类型化，远期展望则是制定单行的商事代理法或者商法通则，将商事代理的一般规范、代理商规范、类型化的职务代理权规范以及特殊行业的代理规范等统合其中，进而形成商事特别法与民法典协调适用的商事代理制度体系。
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