作者：熊静文，华东理工大学法学院副教授，法学博士。
来源：《澳门法学》2025年第1期。
目 录
一、问题的提出
二、现有认定思路的适用困境及其原因
三、同性同居者人工生育抚养权归属认定的理论框架
四、同性同居者人工生育抚养权归属的具体判定
结语
内容提要
人工生殖技术的发展已经为我国抚养权归属的审判实践带来了无法回避的难题，其中以同性同居者人工生育最为典型。司法裁判中局限于自然血亲的逻辑前提，难以在抚养权归属上做出符合子女最大利益的判断，并将无休止地陷入卵母孕母孰优孰劣的争论，同时也无法应对“A卵B怀”以外其他类型的同性同居者人工生育抚养权纠纷。为平衡此种特殊场景中实现儿童最大利益与维护现行身份法秩序的关系，通过类比适用拟制血亲关系拓宽抚养权归属认定的逻辑前提不失为一种可行方案。具体而言，在无法依自然血亲关系妥当认定抚养权归属的情况下，应坚持子女本位的价值立场，遵循功能主义裁判路径，积极关注家庭功能与儿童最大利益的实现。结合人工生育共同意愿、抚养教育事实等多重因素，考察类比适用拟制血亲关系的可能性，从而可将此类特殊问题转化为一般性的抚养权争议去处理。
一、问题的提出
人工生殖技术的发展与广泛应用为我国审判实践带来诸多无法回避的新型问题，其中同性同居者人工生育情形下抚养权归属的判定，恐怕是最典型也是最为棘手的难题。我国此前备受关注的两起同性同居者争夺抚养权案件已真切地提出这一尖锐问题。
在福建厦门湖里区人民法院受理的一起案件中，同性同居者大提与小美（均为化名）接受的人工生殖手术中，卵子取自大提，精子为购买而来，形成的胚胎由小美孕育。2019年小美在厦门某医院分娩一女，出生证载明母亲为小美，未记载父亲信息，孩子出生后由双方共同抚养。后来二人感情破裂，孩子由小美带离独自抚养，于是大提起诉请求确认其与孩子之间存在亲子关系并判决由其抚养。湖里法院在一审判决中指出，“二人作为同性伴侣购买精子、人工孕育生命的行为非我国法律所允许；在无明确法律规定的情况下，不能仅因双方确认或者仅因孩子具有大提的基因信息，就认定孩子与大提存在法律上的亲子关系。”法院认为，母子关系的确立并非基于生物学上的基因延续，而在于“十月怀胎”的孕育过程和分娩阵痛带来的情感关联，故驳回大提的诉请。厦门市中级人民法院维持原判，理由是“现有证据尚不足以证明卵母与女童之间构成法律上的亲子关系”。由此可见，该案适用“分娩者为母”的传统规则。
另一起由浙江舟山定海区人民法院受理的案件中，同性同居者迪迪与达达（均为化名）2016年在美国洛杉矶登记结婚。2017年二人在美国接受人工生殖手术，卵子取自达达，精子为海外购得，形成的胚胎分别植入二人体内。而后迪迪分娩一女、达达分娩一子，医院出具的出生证载明迪迪为女儿的母亲、达达为儿子的母亲。同年7月二人携子女回国共同生活。两年后二人感情破裂，达达将子女带离住处并阻拦迪迪探望。于是迪迪起诉请求获得对女儿的抚养权以及对儿子的探望权。这一案件与前述案件案情相似，若按照“分娩者为母”的裁判思路，会得出两个孩子各自与迪迪、达达形成法律上亲子关系，由二人分别抚养的结论。
然而，针对直接适用“分娩者为母”规则的裁判立场，杨立新教授曾提出质疑，认为简单、机械地适用“分娩者为母”标准不利于保护孩子“生的尊严”与合法权益，而应当以同性同居者共同决定人工生育的意愿为依据确认亲子关系，从而认定抚养权归属。也有学者认为，将同性同居者的人工生殖行为直接界定为代孕的思路“陌生化”了一对曾经的“恋人”，不可能照顾到无数次情感交流对孩子的影响。我们究竟该何去何从？同为生物学因素，是分娩事实更重要，还是基因联系更重要？除开生物学联系的考虑，同性同居者共同决定人工生育的意愿有无约束力？在这一过程中儿童最大利益应如何实现？
尽管同性同居者不具有我国法律所认可的身份关系，但其通过人工生殖方式所生育的孩子是无辜的。如何妥当地认定亲子关系、明晰抚养权归属的判定方式是亟待解决的问题，因为它决定了这些在非传统家庭中以非自然方式出生的孩子能否拥有尽可能健康稳定的成长环境，更影响著监护、继承等法律关系的判定。
二、现有认定思路的适用困境及其原因
学界关于人工生殖中亲子关系认定、抚养权归属的讨论并不少见，但鲜有专门针对同性同居者人工生育这一特殊类型的探讨。大多数讨论都淡化了同性同居情形下人工生育的特殊性，直接将其归为一般人工生殖或代孕行为一并讨论。直到前述两起案件受理后，学界才开始有了一些针对性探讨。从目前司法裁判和学术讨论来看，以生物学决定论与共同意愿说的立场最为典型。然而不论单独采用哪一种解释方案，都存在不同程度的适用困境。
（一）生物学决定论存在局限
基于人类自然生殖的客观规律，亲子关系存在三条公认的法则：1.一父一母，即自然人只有一位父亲与一位母亲，除非法律拟制，父母子女关系天然形成；2.分娩者为母，即基于血缘、分娩的合一性，母亲身份依分娩事实确定；3.婚生推定，即为便利举证而使父亲身份依其与分娩者的婚姻关系推定，除非血缘上有相反证据。这三条法则集中体现了生物学因素在亲子关系认定中的决定作用，进而作为抚养权归属判定的逻辑前提。这在异性结合与自然生育条件下不会出现适用矛盾与障碍，但放在同性同居者人工生育的情形中却会出现诸多疑问。
生物学决定论包含分娩说和基因说。支持分娩说的理由主要有三点：一是以分娩事实为基准简单方便、不易推翻，医院出具的出生证即可证明；二是人工生殖过程中怀孕、分娩一方承受了更大的负担和风险，且子女出生前与分娩者有著最紧密的身心联系；三是能够借此提高代孕成本，减少代孕等不合规人工生殖行为的发生。前述案件中，法院正是依分娩说确认了分娩一方的母亲身份从而认可其抚养权，同时否认了另一方即卵子提供者与孩子之间的亲子关系。但以上理由存在解释上的疑问。
首先，同性同居者人工生殖的技术实现方式多样，除“A卵A怀”情形以外，均不符合适用分娩说的生物学基础。既然分娩与血缘已发生分离，那么就无法以一方缺乏分娩事实为理由而径直否认亲子关系。因为“分娩者为母”规则的初衷，正是为简化对客观血缘关系的验证，如果为采信分娩事实而否认基因血缘联系，有舍本逐末之嫌。其次，在我国血脉传承、家族延续的传统观念下，基因血缘联系仍然起著重要作用，“在我们自己的文化里，对于子女的责任心的确是时常用血统的观念来维持……生物联系成了感情联系和社会联系的基础”。此外，明确亲子血缘关系对于避免直系血亲与三代以内的旁系血亲结婚也有著重要的伦理与法律意义，这关系到人类群体的伦理秩序与生存进化。从养育角度来看，同性同居者与其人工生育子女间长期以父母子女身份相待、在共同生活中的经济供给、生活照料与情感抚慰的事实无法被忽略。这一点在男性同性同居者人工生殖情形中体现得更为突出，因受制于生理因素，男性同性同居者人工生育只可能通过第三方女性代孕来实现。依据分娩说和婚生推定规则，会得出代孕者为母亲、代孕者的丈夫（若有）为父亲的结论。然而，相比于费尽周折选择人工生育的同性同居者对于共同养育子女的热切渴望，代孕者（及其丈夫）一般并无抚养子女的意愿和能力，更缺乏密切的情感关联，显然不利于儿童最大利益的实现。
基因说则追求血缘客观真实，体现了对繁衍后代、基因复制之人性本能的肯定，不过在同性同居者人工生殖情形下依然无法完全发挥作用。首先，血缘真实主义在司法裁判中也早已被突破。最高人民法院在《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》中表明“夫妻双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为婚生子女”，即认为夫妻共同决定人工生育的意愿比基因来源更为重要，该意见也已被《中华人民共和国民法典》（以下简称为《民法典》）婚姻家庭编解释（一）第40条所接受。尽管该条款指向夫妻人工生殖，但已表明客观血缘规则并非亲子关系认定中的铁律。其次，与夫妻人工生殖不同，同性同居者在人工生殖中所使用的卵子或精子必然来源于伴侣关系之外的第三方，而这些取自第三方的配子多数为国外购得或者受赠而来。如果不区分配子来源简单采用基因说认定亲子关系，可能会背离生命伦理原则与医疗惯例。另外，同分娩说一样，基因说也仅著眼于子女出生时的生物状态，忽略了相关主体的后续行为以及他们对出生后作为独立个体的子女可能带来的影响。
因此，在这一特殊人工生殖的情形下，单纯依据生物学因素来确认亲子关系、明确抚养权实际上并不一定合理。因为它忽略了同性同居者双方共同决定、实际参与人工生育子女的行为，更没有考虑同性同居者与孩子长期生活抚养教育的事实以及在抚养中产生的情感关联。而且，若直接确认非基于共同抚养目的而提供配子者与孩子存在父母子女关系不仅有悖于医疗伦理，由此产生的抚养关系后果也是无法接受的。总之，包含分娩说与基因说的生物学因素决定论，在同性同居者人工生育情境下无法成为具有排他性的判断标准。
（二）生育意愿说适用难度大
面对这一特殊现实，杨立新教授认为，应当以同性同居者共同生育子女的意愿为依据来决定亲子关系：同性同居者的共同意思表示即通过人工生殖方式生育子女，并与子女之间发生构建身份法律关系的身份法律行为。这一路径体现了对意思自治的尊重，也是对行为人自身承诺与行为所生养育责任的强调。但问题在于，在我国人工生殖严格的政策要求下，生育意愿说存在较大的适用难度，收集与提供证据困难重重。
由于国内人工生殖技术仅对符合生育法规与政策的夫妻开放，有意生育的同性同居者多数在境外进行，也有一部分在国内隐秘地实施。进行人工生殖手术之前均需签署标准化的知情同意书，但从知情同意书样本内容来看，即使二人确实共同决定人工生育子女，也几乎不可能通过书面形式明确表示。在这种情况下，很难通过客观证据印证同性同居者双方关于共同人工生育的真实意愿。哪怕是在同性伴侣人工生殖更加开放的海外，依然面临考察双方共同生育意愿的难题，发生在美国的K.M. v. E.G.案即为代表性例证。该案中，同性伴侣K.M.与E.G.接受人工生殖手术之前分别签署了格式化的知情同意书。K.M.在《卵子捐献者同意书》中表明：“作为捐赠人，我放弃并不得主张与捐出的卵子以及其后发生的怀孕相关的任何权利……”E.G.签署的《卵子受赠同意书》表明：“我认可通过试管受孕而生的孩子是我的合法子女”。孩子出生后一直由二人共同抚养，但六年后二人关系破裂并围绕孩子的抚养权产生争议。E.G.认为K.M.是捐卵者，并不是孩子的母亲；而K.M.却认为这些表格仅是程序性的，她只不过是按照手术常规流程签署了统一的格式化条款，内容并非其真实意愿。经历三次审理后，加州最高法院最终确认K.M.“捐赠”子时的真实意愿是将卵子提供给自己的伴侣且在孩子出生后共同抚养，并且认为生活事实足以证明孩子出生后确实由K.M.与E.G.共同抚养，于是判决二人与孩子均有法律上的亲子关系，都负有监护抚养的责任。
由此可见，共同意愿说，一方面确实能够体现对意思自治的尊重与对同性同居者人工生育行为所生责任的强调；但另一方面，同性同居者共同生育意愿存在相当大的证明难度，尤其是在我国更为严格的人工生殖政策条件下，几乎不可能通过某种客观证据确切地证明当事人有共同生育的意愿，这使得共同意愿说难以在实践中很好地发挥实际作用。出于儿童最大利益的强调，虽然考察生育意愿在表明父母的行为承诺和养育责任上具有重要价值，但是当举证存在障碍时，也不宜直接否定抚养权归属的可能性，仍有必要结合其他事实综合认定。
（三）现有思路无法有效应对同性同居者抚养权争议的根本原因
第一，停留在自然血亲关系的逻辑前提。按照家庭法的一般原理，判断抚养权归属的前提是确认有无亲子关系。在我国婚姻家庭法规范下，亲子关系或是基于出生而形成的自然血亲，或是因收养法律关系、有抚养教育事实的继父母子女法律关系而生的拟制血亲。而在同性同居者人工生育特殊情形下，由于孩子与同居的两方显然不存在收养法律关系与继父母子女关系，于是通过考察养育意愿、抚养教育事实等因素确认拟制血亲关系的通道默认被关闭。由此一来，这一特殊情形下的抚养权归属判断实际上被直接放置在两方与孩子之间是否成立自然血亲的前提之下了：当其中一方与孩子之间无法通过出生事实构建自然血亲关系时，就不存在认定抚养权的可能性。然而传统与现实之间的矛盾就在于此——当同性同居者与孩子之间彼此视为家庭成员时，法律却视他们为陌生人。对此，我们需要思考的是，在否认同性同居者之间身份法律关系的同时，司法裁判中是否有必要分别考量二者与孩子之间亲子关系的构成方式，对于欠缺生物学联系的一方甚至双方，是否可能通过类比适用拟制血亲的路径建立亲子关系，从而为抚养权归属问题的解决提供更多选择，以符合儿童最大利益。
第二，保留传统亲子法中“父母本位”的价值立场。“父母本位”强调以父母关系为中心去理解与构建亲子关系，婚生子女与非婚生子女的法律区分即为典型表现。在同性同居者人工生殖情形下体现为，认定亲子关系和抚养权归属时以“父母”之间是否存在婚姻关系以及二人之间的生育方式是否合法为考察原点。然而在这一过程中，我们过分强调了对“父母”行为的社会评价，欠缺对儿童最大利益的关注，几乎没有考虑是谁促成了孩子出生的结果，更没有考虑这些出生在非传统家庭中的孩子实际生活与情感需求。而单纯考察同性同居者共同生育意愿的解决思路与域外被广泛接受的契约说类似，优势在于重视“父母”在共同人工生育行为中体现出的养育承诺，但如果仅从二人共同生育的意愿出发去考察亲子关系和抚养权问题，也未彻底摆脱“父母本位”的底色，且只适用于两方争夺抚养权的情形，无法适用于双方均拒绝抚养的情况。
第三，重形式轻实质，表现为在此种特殊生育方式下抚养权归属认定中，过度依赖出生证明、亲子鉴定与人工生殖知情同意书，缺乏对家庭抚育功能和亲子关系内容的实质考察。自然生育条件下，基因和分娩具有同一性，出生证明、亲子鉴定等形式化证据与父母职责的实现并无冲突，只有当离婚或者确认拟制血亲关系时，才涉及对抚养教育事实等方面的考察。但是在同性同居者人工生育的情境下，一味依赖前述形式化证据将造成对亲子关系的否认过于草率。我们试想，如果同性同居者关系破裂后，双方都不愿意再继续抚养此前共同决定人工生育的孩子，理由是他们都没有分娩事实也都没有血缘关系，并极力否认己方的生育意愿。那么，此时依据形式化证据径直否认亲子关系是否合理？
三、同性同居者人工生育抚养权归属认定的理论框架
基于前述认定思路的反思，在解决同性同居者人工生育抚养权问题时，应首先以儿童最大利益原则为基本导向，拓宽亲子关系成立的路径，进而为抚养权归属的判定留有余地。具体从以下三方面展开理论框架的建构：1.通过法律拟制方式补充抚养权归属认定的逻辑前提；2.价值立场应从父母本位转变为子女本位；3.重视非传统家庭中养育功能的实现，避免陷入形式主义。
（一）以儿童最大利益原则为基本导向
亲子关系的认定作为确定抚养权归属的前置性问题，其原本属于法律事实判断，并不存在利益衡量空间。由此在自然生育下，包含儿童最大利益在内的价值考量并不能用于自然血亲关系本身客观的认定过程，其仅能用于后续抚养权归属判定的考量。但同性同居叠加人工生殖的复杂情况，打破了自然生育中亲子关系的单一性与可预见性，父母身份变得多元，超出了以往事实判断的认知范畴，因此不能不从亲子关系认定环节即进行包含价值判断在内的全面考察。
如前所述，生物学决定论与生育意愿说均未考虑这些以非自然方式出生在非传统家庭中的孩子实际生活状态与情感需求。前者仅著眼于出生时的生物关联，并不关心人工生殖中各参与方后续行为对孩子可能带来的影响；后者未彻底摆脱“父母本位”的底色，也无法应对双方均否认生育意愿、拒绝抚养的情况。如果排他地依据分娩或基因，或者仅依赖当事人能否提供共同生育意愿证据，来决定同性同居者人工生育亲子关系，都将为这些原本已缺失常规双系抚育的孩子在身份关系安定与身心健康上带来更大的负面影响。基于此，有必要在同性同居者人工生育抚养权归属的前置性判断——亲子关系认定过程中明确以儿童最大利益原则为基本导向。
儿童最大利益的观念源于英美家庭法，后在世界范围内形成共识，并在《儿童权利公约》中予以明确。儿童最大利益既是一项基本的解释性法律原则，也是一项具体的行事规则。联合国儿童权利委员会曾就此指出判断儿童最大利益应考察儿童的意见、身份、家庭环境及其关系、儿童的照料、保护和安全、儿童的弱势处境、健康权及受教育权等内容。以儿童最大利益原则为导向，意味著在同性同居者人工生育中采用更为开放的亲子关系认定过程，它并不单独采信基因、分娩或生育意愿其中之一，而是强调应当从子女的最大利益出发综合裁量决定。考量要素既应包括与同性同居者共同生活的儿童最基础的生存需求，也应包括更高层次的儿童与相关主体之间的生活状态、情感联结。就此，需要进一步从逻辑前提、价值立场与认定路径三方面具体展开。
（二）判断逻辑：避免拘泥于自然血亲的认定前提
由于不符合以法定收养或继养事实拟制亲子关系的条件，目前司法裁判关于同性同居者人工生育抚养权归属问题中亲子关系认定的前提性考察，停留在以出生事实为依据的自然血亲路径上。而在自然血亲的逻辑前提下，又无休止地陷入“孕母”和“卵母”孰优孰劣的理论之争，同时也无法应对完全由第三人提供配子或由第三人代孕的同性同居者人工生育抚养权纠纷。在自然血亲的逻辑前提之外，结合养育意愿和养育功能的事实基础，类比适用拟制血亲的成立条件与法律关系内容不失为一种可行方案。
从家庭结构的现实变迁来看，这一构想并不缺乏社会学基础。多元价值观念冲击下的家庭领域正发生巨大变革，上世纪80年代未来学家阿尔温·托夫勒曾预测：核心家庭将不再是社会仿效的理想家庭形式，人类将生活在一个包含独居、不育、离异、单亲、多父母、同居等多样化家庭形态的社会中。我们的确正在经历他所预言的时代，大量非基于婚姻关系的家庭样貌已经出现。社科院此前进行的一项大型研究“中国城市家庭结构和家庭变迁”中，研究者们也已意识到家庭形态多元化的现实，在调查中没有给出家庭的任何定义，而是请被访者主观认定他的家庭是如何构成的，哪些是他认同的家庭成员。就同性同居者与人工生育的孩子之间的关系而言，恐怕无法以自然血亲的论证路径一以概之。一项田野调查显示，同性同居者在日常家庭生活中非常注意强化非血缘联系一方和孩子之间的亲缘联系。双方在家庭成员意义上的彼此认同已经远远超出了传统所想。还有调查表明，同性同居者在与孩子的关系质量、心理健康、社会适应以及亲情投入等方面的表现丝毫不亚于异性。这些是我们在面对特殊类型抚养权纠纷时应当考虑的现实情况。
从类比适用拟制血亲的可行性来看，不存在无法克服的事实障碍。相反，同性同居者与孩子之间的关系与收养法律关系、继父母子女法律关系，在养育意愿和养育功能的事实层面存在一定的同质性。首先，收养和继养下的拟制血亲关系，均是基于收养人和继父母明确的养育意愿而成立，反之则不可能建立养父母子女的拟制血亲关系，或者继父母子女之间彼此仅构成姻亲关系。这种养育意愿本质上“来源于一种强烈而自然的自我道德束缚意识，即作为家庭成员的自我约束意识和对子女的无条件付出意愿。”与之类似，如果同性同居者并无共同养育合意，孩子便不会以此特殊方式来到世上。此与收养、继养下拟制血亲关系的内含要素高度一致。另外，拟制血亲关系的确认之诉中，裁判是否构成拟制血亲关系的事实依据，乃是基于对双方共同生活的事实基础、抚养教育功能实现的综合考察。同性同居者与孩子之间关系的形成并不与此相悖，甚至有著更为充分体现。
尽管我国现行婚姻家庭法律制度并未直接提供同性同居者与孩子之间构成拟制血亲的法律依据，但民事立法精神充分体现出对家庭关系实质内容的重视与评价。例如《民法典》第1043条将家风建设纳入法律规范，实质上是对家庭关系内涵的重视；第1044条进一步强调家庭成员之间的情感联系和互助义务，也是重视家庭关系实质内容的体现；第1071条强调对非婚生子女的同等保护，将子女的法律地位与父母的婚姻关系脱钩，更加关注亲子关系的实质内容，也为包容新类型的亲子关系提供了制度空间。在拟制血亲制度之下，一些特殊的家庭关系得以通过法律拟制建立等同于自然血亲的权利义务关系内容，从而有效保护儿童最大利益，而其制度价值并非仅局限于继养、收养关系，也为司法实践中妥善处理其他新型家庭关系提供了一定的制度基础。
因此，为保障这些在非传统家庭中以非自然方式出生的孩子能够实现接受正常抚育的权利，需要考虑拓宽此种情境下抚养权认定的逻辑前提。虽然在我国法律规范下拟制血亲关系仅包含收养、继养两种情形，但由于同性同居叠加人工生殖的复杂情况已经改变了这一过程中亲子关系的单一性与可预见性，父母身份变得多元，超出了以往的事实认知范畴，因此不能不在自然血亲的考察之外，通过类比适用拟制血亲关系的方式进行补足，从而为抚养权归属问题的解决提供更符合儿童最大利益的裁判结论。
（三）价值立场：从父母本位到子女本位
将抚养权归属认定的逻辑前提适当拓宽，能够为这类非传统家庭中儿童最大利益的实现提供一个相对宽松的语境，在此基础上需进一步反思抚养权认定的价值立场。事实上，“子女本位”已经是现代亲子法的世界性趋势，即对父母子女关系的考察以子女为中心，而非以父母为中心。许多国家在“子女本位”下已纷纷摈弃了对婚生子女与非婚生子女的法律界分，以此实现对所有子女实质意义的平等保护。但从我国目前立法与司法情况来看，离“子女本位”的实现还存在一定的距离；并且仍保留了以父母是否存在婚姻关系为标准划分子女类型的做法。在这一价值立场下，对同性同居者之间关系的关注和评价直接取代了对同性同居者分别与孩子之间关系的认定过程。
前述厦门案件的裁判中，法院指出当事人双方作为同性伴侣购买精子、人工孕育生命的行为非我国法律所允许，并将生育行为是否符合公序良俗作为考虑亲子关系乃至抚养权归属问题的前提。此种思路明显体现出“父母本位”的价值取向：由于同性同居者之间的关系本身不符合婚姻制度规范，所实施的人工生育行为亦违反现行技术管理规范，由此便直接否认非生物联系方与孩子之间的亲子关系，抚养权更无从谈起。这一处理思路并非偶然，生育行为是否合规合法往往被作为判断抚养权归属的前置性问题。
如果我们转而以“子女本位”的价值立场予以考虑，即以孩子为原点去分别考察其与同性同居者二人之间的关系，即会得出这样的结论：基于对同性结合、买卖配子以及代孕等行为的反对态度，直接剥夺不能决定自己出生环境的孩子接受抚育的权利，既不合逻辑，也不公正。因为孩子是无辜的，以同性同居者人工生殖的方式出生并非他们自己的选择，否定亲子关系与抚养权看似是对不合规人工生殖行为的谴责，惩罚后果实则由孩子所承受。子女在亲子关系中拥有独立的人格与主体地位，在亲子关系认定乃至抚养权归属问题的解决上，应注重对其身心健康等利益的维护避免将亲子关系、抚养权问题与“父母”身份关系、人工生殖行为的合法性评价绑定处理，即同性结合不受法律承认、违规买卖配子和代孕都不是直接剥夺所生子女接受抚养、照顾权利的理由。
此外，“子女本位”价值立场还要求从对父母权利的关注转向子女权利的关注，即强调父母抚养义务与责任以维护子女最大利益。现有讨论将考察重点均放在哪一方能够享有完整的父母权利、谁对孩子有充分的控制权能上。无论生物学决定论还是生育意愿说，也都只表明瞭父母权利设立的合理性，而没有考察子女所承担的实际法律后果。一旦不符合父母权利传统的设立依据，抚养权会直接被否定，父母责任随之也陷入真空状态。在这一过程中，人工生育子女似乎被作为了成年人关系破裂之后互相争夺或推脱的一件物品，这对于本就出生在非传统家庭的孩子来说更加残酷。因此有必要从社会关系的维度明确“作为养育者的责任”。美国特拉华州的Chambers v. Chambers案对于我们反思父母责任有重要参考价值。在该案中，同性伴侣Carol与Karen通过人工生殖的方式生育一子。和其他案件不同的是，两人关系破裂后Carol拒绝继续支付孩子的抚养费，理由是其既不是孩子的分娩母亲，与孩子也没有基因血缘联系。如果从父母权利的考察视角来看，Carol确实不符合亲子关系的认定标准，没有继续支付抚养费的理由。但是法院更多地考察了在二人关系破裂之前Carol积极参与生育与抚养的事实，从而认定了Carol的母亲身份，要求继续支付抚养费。这或许可以启发我们，在非传统家庭的亲子关系认定中，当不符合基于出生事实而形成父母身份的标准时，出于维护子女最大利益与明确抚养责任的考虑，还需要特别重视人工生殖过程中的共同养育意愿以及长期以父母子女相称共同生活、抚育照顾的事实。
（四）基本路径：从形式主义到功能主义
从父母本位到子女本位的转变解决的是宏观层面的价值立场问题，从形式主义到功能主义的转化则是期望从方法论视角优化同性同居者人工生育抚养权认定的基本路径。
形式主义路径表现为，依赖亲子鉴定、出生证明以及人工生殖过程中的知情同意书等形式化证据，一旦欠缺这些证据，便会直接对亲子关系予以否认。但是，无论亲子鉴定、出生证明还是人工生殖知情同意书，它们本身其实并不设立亲子关系，只是以技术性记录方式提供的一种法律假定，并不能完整体现抚养关系的实质内容。从父母子女形成的情感关联来看，形式化证明并不一定符合儿童情感与身心发展的最大利益。儿童在早期阶段就与照护者建立有强大的依恋关系，即与照护者之间形成对等、持久的身心联系。而这种身心联系不完全来自生物学或收养，不是仅依靠父母的法定身份或彼此间的婚姻状况就能形成的。尽管在自然生育与合法人工生育下，形式主义的认定路径能够起到简化亲子关系验证的作用，也与抚养关系的实质内容相契合，能够在亲子关系与抚养权归属认定中发挥重要作用，但对于同性同居者人工生育的特殊情境而言，形式主义的认定路径并不能代替对抚养关系内容与家庭功能实现的实质考察。
功能主义路径则根植于亲子关系的社会属性，以法律拟制为手段，强调共同生活单位的内生特质，著眼共同生活成员之间的行为而非他们法律上的身份或者地位，这更有利于实质考察同性同居者亲子关系的形成与抚养功能的实现，从而真正实现儿童最大利益。亲子关系本质上是一种社会关系，除追求亲缘的客观真实以外，社会属性是其更强烈的特征，具体体现为作为儿童照护者的成年人对于家庭生活的承诺，以及真实生活中父母子女彼此的身份认同与行为互动。同性同居者所采取的人工生殖方式原本已弱化了生育的自然属性，更多地体现社会性。在此背景下，保持抚养关系的相对稳定、维护后代的最大利益，比一味坚守基因血缘的客观真实性显得更为重要。有调查显示，当同性同居者中的两位“母亲”都积极地为孩子提供照料时，孩子会同时与双方形成强烈的身心依恋关系。如果忽视对抚养关系内容与家庭功能实现的实质考察，或将对被迫以非自然方式出生在非传统家庭中的儿童再次造成重大而痛苦的后果。
因此，对同性同居者人工生育特殊情形下抚养权归属的认定，有必要与家庭养育功能的实现结合在一起。与其将亲子鉴定、知情同意书等形式化证据视为亲子关系与抚养权认定的唯一路径，不如在同性同居者与孩子之间所形成的社会关系中去进行真正的检验。
四、同性同居者人工生育抚养权归属的具体判定
将同性同居者人工生育抚养权归属的判断从自然血亲的逻辑前提中跳脱出来，补充考察成立拟制血亲的可能性，更有利于在抚养权归属问题上做出最符合子女利益的选择；子女本位与功能主义则进一步从价值立场与基本路径的层面予以明确。基于此，对待同性同居者人工生殖的特殊情形，我们不应期待仅采取某一种学说就能彻底解决司法实践中抚养权归属的判定难题。这应当是一个集合生物学因素、生育意愿与抚养事实的综合性判断过程，在同性同居者与人工生育孩子之间身份关系的事后认定标准上发挥著重要作用。在具体判定中，遵照首先认定有无亲子关系，进而再明确抚养权归属的基本逻辑，可从以下三个层面展开。
（一）亲子关系认定中生物学因素的有限作用
多数同性同居者宁愿大费周章地进行人工生殖，也不愿意选择通过收养实现做父母的愿望，一方面是因为目前的收养制度不支持同性二人共同收养子女，如果想要收养，只能作为法律上的无配偶者申请，并须符合与异性被收养人年龄相差40岁以上等条件；另一方面，和异性伴侣一样，他们也更倾向于共同养育至少与一方有生物学联系的孩子。基于这一现实，国外有地区甚至规定，只要孩子由同性伴侣其中一方分娩或者至少与其中一方具有基因血缘联系，那么孩子就能与两方同时成立法律上的亲子关系。可见，生物学因素在亲子关系的判断中仍然起著一定作用。
但这种作用应当是有限的，即在同性同居者人工生殖情境下仅具有亲子关系的肯定效力，但不宜用以直接否定亲子关系。具体而言，若同性同居者中某一方与孩子之间通过出生事实建立生物学联系，应当认可亲子关系的存在，在此可遵循传统亲子关系认定思路。但如果同性同居者中某一方或者双方与孩子之间不存在生物学联系，此时需要进一步结合人工生殖过程中双方所体现的生育意愿、与孩子有无共同生活、抚养教育事实等因素来进行实质性考察，通过类比拟制血亲关系进行补足。因为从儿童最大利益原则出发，一味否定非生物学联系方建立亲子关系的可能性，将为这些孩子带来家庭关系和生活环境上的巨大不确定性和负面影响，尤其是当同性同居者两方均与孩子缺乏生物学联系，或者自然血亲一方发生死亡、弃养等情形时，局限于自然血亲关系的逻辑前提将让后续抚养权归属的判定陷入无路可走的境地。所以在追求亲子关系的客观真实性之外，我们还应当结合特殊的现实情况，考虑亲子关系的稳定性对未成年子女健康成长的影响。
（二）类比拟制血亲关系：生育意愿与抚养事实的实质性考察
当同性同居者中某一方或者双方与人工生育的孩子之间欠缺生物学联系时，有必要从生育意愿与抚养教育事实两个层面，进一步考察能否类比拟制血亲建立亲子关系。即在前述学者所主张的生育意愿说之外，应当补充考察以子女为中心的抚养教育事实。
生育意愿要素强调行为人对人工生殖行为后果的承担。每一个选择将孩子带到世上的人都应当有相应的法律义务来照顾和抚养孩子。因此有必要考察同性同居者是否基于共同生育意愿促成了人工生殖目的的实现。但如前所述，共同生育意愿的证明存在较大的现实困难并且停留在“父母本位”的视角，出于对儿童最大利益的维护，须进一步考察是否形成抚养教育事实。
抚养事实要素的考察分为两个方面。一是从同性同居者之间关系的视角进行考察。同性同居者之间缺乏法律认可的身份关系，不是直接否定亲子关系的理由，但这并不意味著二者之间的亲密关系对于亲子关系的判断毫无意义。相反，它构成了共同生活与抚育子女的事实基础，这是区分同性同居者共同生育抚养与一般捐精捐卵、代孕等行为的关键。如果双方并无长期稳定共同生活的事实认同，就不存在所谓共同抚养子女的现实基础，进而也无法考虑以拟制血亲关系的方式进行补足，只能按照捐精捐卵、代孕的一般规则来处理。二是从行为方式的视角进行考察。如果孩子与两方在长期稳定的家庭生活中彼此以父母子女相待，共同生活并形成了紧密的经济与情感依赖，则可认为符合类比拟制亲子关系的条件。具体可比照有关继父母子女之间形成的“抚养教育”事实来判断，例如，是否进行生活上的照料、教育和经济上的供养；抚养教育持续时间等。这一思路在比较法理论与实践上已经得到较为广泛的应用与检验，被称为“事实上的亲子关系”。例如法国与我国澳门地区，即允许以“身份占有事实”来确定母亲身份。在德国家庭法理论中，这种类型的父母身份被称为“社会的父母身份”（psychicher oder sozialer Elternschaft），即按照父母子女方式共同生活即可确立亲子关系。英美法中，这种依据家庭生活事实所认可的父母身份被称为“事实父母”（De Facto Parents），并且司法实践中也有一些案件通过法院裁定以“事实父母”身份取得对子女的监护权。不过，由于同性同居不是法律所认可的结合，对孩子单纯的经济供养与短时的照顾教育还不足以建立亲子关系。为避免拟制血亲关系认定的随意性，还有必要重点考察是否已形成“父/母—子女”身份认同以及共同居住时间的长短。考察非生物联系方与孩子之间是否形成了“父/母”“子女”的身份认同，必要时考察其他亲属友邻是否视其父母子女关系，目的是排除保姆等其他主体寻求建立亲子关系的可能性。共同居住时间的影响尽管并非绝对，但对于辅助证明是否形成了情感依赖至关重要。对此可参考美国印第安纳等州界定事实监护人（De Facto Custodian）的要求：与不满3岁的儿童共同居住超过6个月，或者与年满3周岁的儿童共同居住超过1年。总之，可综合考察共同居住、经济支持、身份认同与情感依赖等要素来判断。
综合生育意愿与抚养事实，拓宽同性同居者与人工生育子女亲子关系的成立方式，无关乎对同性同居者身份关系的法律认同，而是为了从社会生活维度，平衡实现儿童最大利益与维护现行身份法秩序的关系，也是解决抚养权实践争议的现实需要。《民法典》婚姻家庭编及其司法解释相关条文为此判定路径提供了一定的规范参考，但需结合同性同居者人工生育的特殊性适当进行扩张解释。首先，关于诉讼主体资格。《民法典》第1073条第1款将有权提起亲子关系确认之诉的主体明确为“父或者母”，解释上一般包含孩子血缘上的生父母以及通过婚姻关系推定的父亲。由于同性同居者与人工生育的孩子之间往往缺乏生物学联系，同性同居者二人彼此之间也不存在用以推定父母身份的婚姻关系。因此在解释上宜将“父或者母”扩大解释为包含“可能形成拟制父母身份的主体”，由此解决诉讼主体资格问题。其次，关于否定亲子关系的理由。根据《婚姻家庭编解释（一）》第39条，否认亲子关系的主要理由是通过亲子鉴定证明不存在血缘关系。然而如前所述，生物学联系在同性同居者人工生殖中的效力应当是有限的。如果其中一方甚至双方在抚养人工生育子女多年后，以不存在生物学联系为由否认亲子关系、拒绝抚养，此时应当谨慎考察是否已形成事实上的拟制血亲关系。再次，非生物联系方法律地位的明确。经由生育意愿与抚养事实的实质考察，非生物联系方若符合条件，其身份性质应明确为法律拟制的直系血亲。且此种法律拟制并不属于能够依据《民法典》第1073条与《婚姻家庭编解释（一）》第39条以欠缺生物学联系为理由而被推翻的身份推定，因为法律拟制直系血亲的基本逻辑则是明知为假而假定其为真。换言之，在已经确认同性同居者中非生物学联系方的法律拟制父/母身份后，其他主体不得再以其与人工生育子女之间存在生物学关联为理由否定已形成的拟制血亲关系。
（三）抚养权归属的确定
面对同性同居者人工生育特殊情境，以类比拟制血亲的方式适当拓宽亲子关系成立方式，为后续抚养权归属的判定留出了必要的余地。具体而言，当同性同居者中一方或者双方与人工生育的孩子之间欠缺生物学联系时，如果按照前述路径结合生育意愿、抚养事实等因素进行实质考察后，仍然无法认定其与孩子之间构成拟制血亲关系，那便从根本上被排除在抚养权归属主体之外。
反之，如果综合生育意愿、抚养事实等因素，能够通过类比拟制血亲的方式，认可非生物联系方与孩子之间的亲子关系，那么这一特殊类型的问题即可转化为一般性的抚养权归属判定问题。在这种情况下，可比照夫妻离婚或异性非婚同居状态下的抚养权裁判规则处理，即由法官根据个案具体情况“按照最有利于未成年子女的原则”，裁量决定由某一方直接抚养。当然，不直接抚养的一方仍应当负担部分或者全部的抚养费，并有探望的权利，以保障儿童正常生活与情感依赖所需。
现有关于抚养权归属的裁判原则与规则可类比适用，其中需要特别分析的是，对于同性同居者而言，如何实现“不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则”。在同性同居者中有分娩事实的情况下，这一原则的实现不存在障碍。从幼儿哺乳养育的现实需要考虑，原则上由分娩一方直接抚养为宜，另一方有探望权并有义务提供经济供给。但是，同性同居者双方均为男性，或均为女性却无分娩事实的情况，需要由法官结合裁判中的特定事实，借助心理学、社会学分析方法识别同性同居者中“母亲型”一方，例如，结合幼儿对各方的心理依赖、受照顾程度、彼此身份认同等要素，尽可能为两周岁以下的幼儿提供最为充分的抚育保障。
同性同居者中已确认拟制父/母身份、且不直接抚养孩子的一方，要求其负担部分或者全部抚养费的规范依据，可借助《民法典》第1071条第2款来解释，“不直接抚养非婚生子女的生父或者生母，应当负担未成年子女或者不能独立生活的成年子女的抚养费”。其中“生父或者生母”亦需扩大解释为包含“法律拟制父亲或者母亲”在内的主体，即同性同居者中已确认拟制父/母身份但不直接抚养孩子的一方同样也应当负担未成年子女的抚养费用。另外需要说明的是，同性同居者关系破裂后，已形成的拟制血亲关系并不因此而自然终止。这一点可以比照养父母离婚后收养关系的效力来解释：养父母离婚只发生解除养父母间的婚姻关系的效力，并不产生终止养父母与养子女之间收养关系的效力。
结语
法官不得拒绝裁判。面对新出现的社会现象，司法裁判不能不在现行法律框架下做出最符合最有必要维护的核心利益之选择。从拟制血亲关系的视角对抚养权归属的逻辑前提进行对策性补足，并不是为同性婚姻合法化做铺垫，更不是袒护不合规人工生殖行为，其目的在于正视客观上已经形成的共同生活与抚养教育事实对实现子女最大利益的重要作用，关注的是纵向的“父/母—子女”关系。“父母”本位的痕迹在亲子法理论探讨与立法实践中残留已久，面对人工生殖技术带来新现象与新问题的当前，不失为向“子女本位”作出根本转变的良好契机。现代亲子法应当秉持维护亲子关系稳定性并兼顾亲子关系真实性的理念，在司法过程中也应有意识增强裁判的前瞻性。在人工生殖技术应用发展持续成熟、扩大的现实趋势下，欠缺生物学联系不宜再作为径直否认亲子关系，进而否定抚养权的绝对性标准，更重要的是考察以父母子女身份共同生活的事实，积极关注养育功能与子女最大利益的实现。
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