本文来源于法学期刊《法学家》2024年第2期，作者姚邢
摘要
随着《民法典》以及司法解释的出台，实务部门在审理忠诚协议案件中“同案不同判”的问题并没有消解。面对忠诚协议是否有效的质疑，体系化视角审视《民法典》总则编、婚姻家庭编、合同编、侵权责任编以及人格权编的内在关联，可以发现忠诚协议在违约之诉与离婚诉讼中仍具有适法空间。在明晰忠诚协议有效之前提条件与除外情形基础上，探讨其参照适用合同编单独起诉之路径及离婚诉讼中证据辅助之功能，实务部门可以结合《民法典》各编原则性规范与具体性内容，对违约金、财产分配以及精神损害赔偿等主张作出合理的自由裁量。
四、《民法典》体系中忠诚协议的违约责任与现实意义
订立忠诚协议的基本目的在于保障忠实义务的履行。这种保障基于一方违反相关义务将带来的违约责任，违约责任所起到的震慑作用是保证义务履行的“砝码”。而这一“砝码”并非总是有效或可行的，内容违法或者过于严苛的违约责任就被排除在外。有效的违约责任约定主要包含合理的财产分配以及精神损害赔偿。通过《民法典》婚姻家庭编、合同编、侵权责任编、人格权编中涉及违约与侵权责任承担条款的适用，一方面可以弥补无过错方经济损失和精神伤害，另一方面可以作为离婚纠纷中的辅助性证据，为无过错方争取更多现实利益。
（一）起诉路径变更与辅助裁判逻辑
在《婚姻家庭编解释一》第4条所确立的规则之下，依忠实义务条款单独诉请过错方承担违约责任已不具备现实可行性，但这并不代表忠诚协议无法在法庭上发挥效力。
第一，虽不能以忠实义务条款单独起诉，无过错方仍可以依托合同编规定提起诉讼。《民法典》及司法解释没有否定援引合同编条款起诉的行为，既然法官可以参照适用，协议一方当然可以此为依据申请主张。而一旦申请立案，法官需要考量的就不再是忠实义务条款的立案依据问题，应转向忠诚协议是否应当参照适用合同编的自由裁量问题，这就为忠诚协议的立案打开了突破口，提供了可能性。质言之，参照适用合同编不仅仅是裁判环节的准据逻辑，也应成为立案环节的适法标准。在裁定是否立案的过程中，法官的自由裁量权聚焦基点不再只是忠诚协议的本质属性和忠实义务条款的准用与否，而是糅合了合同成立以及生效的基本要件。即依据合同编有关合同订立中意思表示是否真实、是否违反法律强制性规定以及是否符合公序良俗基本要求。对于不满足合同构成要件的，仍然可以裁定不予立案；对于满足合同构成要件的，应当准予立案。
第二，即使法官在自由裁量维度下裁定不予立案，也不意味着忠诚协议就沦为道德协议。在离婚诉讼中，忠诚协议仍可以作为夫妻之间过错认定、财产分配以及损害赔偿的辅助性依据。其一，过错认定。一方提出另一方违反忠诚协议，多数情况下会提交相关证据加以佐证，相关录音、视频、图片等均可以作为证据材料。在上述直接性证据不足的情况下，可以依据过错方对于违反忠诚协议的明示行为，如补签保证书、重新拟定忠诚协议等，法官可以参考作出过错认定。其二，财产分配。忠诚协议中关于过错方放弃全部或者部分财产的约定与离婚诉讼中过错方不分或少分财产的规定相契合，法官可依据协议约定内容裁量不分或者少分的具体尺度。虽然在没有忠诚协议的离婚诉讼中，法官仍可以依据婚姻家庭编规定作出裁量，但忠诚协议的出现将为裁量尺度提供夫妻意志、接受程度以及释法说理层面的价值支撑。其三，损害赔偿。忠诚协议所涉及的损害赔偿主要是精神损害抚慰金。司法实践中支持精神损害赔偿的案例层出不穷，与未签订忠诚协议的离婚诉讼相比，依据精神损害赔偿条款主张赔偿的获赔概率大大提升，这也是忠诚协议效力发挥的重点所在。
第三，当事人依据夫妻忠诚协议约定已经履行了赔偿等义务而反悔的，人民法院不予支持。反悔权的丧失使忠诚协议呈现“自然之债”的属性特点，但与“自然之债”不同，忠诚协议的人身属性以及合同适用逻辑使之具有了身份关系合同的基本特征，履行赔偿等义务的行为当属自愿履行合同的行为。而合同一经履行，除意思表示不真实、胁迫、欺诈、显失公平等事由可撤销外，不享有反悔的权利。这也是参照适用合同编所赋予忠诚协议履行后的保障机制。这种保障不仅存在于单纯的忠诚协议合同纠纷，也存在于离婚诉讼阶段。法院在审理离婚案件中，对于已履行的部分应予以剥离，在裁决其他财产分配或者确定赔偿金数额时，应综合考量过错方的偿付能力。
（二）违约金与财产分配条款
有学者提出，“夫妻忠诚协议的效力取决于其所约定‘违约责任’的具体目的，及其量化与落实的时点”。[27]此处具体目的主要指向是否以离婚为解决路径，是否进入离婚程序对于违约金及财产分配将产生不同影响。一方发生婚外性行为是对其不利财产变动的生效要件，一旦要件达成，就将进入违约条款适用阶段。不利的财产变动主要包括违约金的给付和一方或共同财产的重新分配，忠诚协议中对违约金和财产分配的约定要区别看待。在财产分配中，“净身出户”“财产赠与”等条款的裁量尤其需要司法实务部门的周密审视与谨慎考察。
1.违反忠实义务之违约金
忠诚协议能否参照适用《民法典》合同编中有关违约金的规定，学者和实务部门均存在疑虑。在意思自治原则和司法谦抑理论视角下，忠诚协议中设置违约金条款并参照适用合同编规定完全符合法理。
其一，关于违约金的数额。实践中，出于惩戒需要和“复仇心理”，忠诚协议中违约金数额往往较大，“漫天要价”的诉求往往超出过错方经济承受能力。法院在裁定违约金数额时不能完全依照忠诚协议之约定，应当按照合同编第585条之规定，以损失高低以及过错方经济条件来酌情议定增加或者减少违约金数额。
其二，法院受理忠诚协议单独诉请，未进入离婚诉讼阶段的，违约金的支付来源必然是夫妻共同财产。执行不当容易造成违约金“左口袋出，右口袋进”的尴尬局面。应当明确用于支付违约金的来源必须属于过错一方的财产，且执行后归属于无过错方个人所有。
其三，要区分诉讼是否进入离婚程序，采取不同的裁判路径。在离婚诉讼中一方主张违约金、财产多分同时提出精神损害赔偿等多项要求时，法院不仅要考虑过错方承受能力，还应考量过错方责任大小，对以上诸项申请综合评判，避免裁判结果显失公平。
2.财产重新分配违约责任
大多忠诚协议都会涉及夫妻财产的重新分配，这种分配包括夫妻一方个人财产的转移以及夫妻共同财产的重置。司法实践中，这种财产重新分配约定极易与夫妻婚内财产协议或离婚财产分割协议混同。不少判例指出，忠诚协议约定的法律后果为离婚时违约方少分或不分夫妻共同财产，从而被法院认为该约定系离婚财产分割协议（条款），如此定性的协议只能在登记离婚中发生效力，在诉讼离婚中不生效力。[28]此类判决忽视了忠诚协议、夫妻婚内财产协议和离婚财产分割协议三者之间的本质区别。
与财产约定性质的协议不同，忠诚协议中财产的移转与重置只是附生效条件的违约责任承担方式，不能产生法律行为意义上的物权变动，也并非进行财产分割的强制性依据，法官的自由裁量权较大。这种自由裁量权也并没有与合同的强制性约束效力相冲突，合同编本身对于违约责任条款的适用就存在开放空间。只有忠诚协议而没有签订财产分割协议的，法院应当依照协议内容以及双方过错程度进行评判。《民法典》第1087条中所说的“过错”，既包含一般过错，也包含重大过错。[29]在忠诚协议中，过错主要是指与他人发生不正当男女关系，包括通奸、“一夜情”、出轨、与他人生育子女等。过错严重程度的细分可以从出轨频次、是否孕有子女等进行考量。
3.“净身出户”与“财产赠与”
关于协议中“净身出户”的约定，有学者主张适用《民法典》总则编显失公平原则。同时，婚姻家庭编也并没有明确财产全部归属于一方的具体情形。因此，司法实践中支持“净身出户”条款的判决并不多见。也有学者提出，“显失公平”原则的适用前提是一方当事人处于情势危困的不利处境而不得已作出明显不利于自己的决定，与忠诚协议签订时状态无必然联系，因此应当按照意思自治原则支持诉请。[30]围绕显失公平与意思自治原则的讨论实质上都偏离了“净身出户”条款的效力认定路径。“净身出户”条款的支持与否，主要依据是过错责任原则。和违约责任的合理性，这种合理性具体把握要结合案情尤法官自由裁量。
忠诚协议中经常出现“若一方违反忠实义务，则其某处财产将赠与另一方”虽名为“赠与”，实则没有“赠与”的意思表示，不能依照赠与合同进行裁判。一方面，赠与合同是自愿、无偿的，而忠诚协议中的“赠与”具有损害赔偿性质；另一方面，赠与合同是可以撤销的，在一方财产尚未转移的情况下，完全可以撤销赠与，这就背离了协议签订的初衷。实际上，忽视“赠与”的字面意思，按照财产转移分配的内涵进行裁决，[31]是实践中法官自由裁量的思维逻辑。
（三）人格权编与侵权责任编视野下的精神损害赔偿
《民法典》中对于精神损害赔偿的规定主要集中在人格权编和侵权责任编。忠诚协议中精神损害赔偿金的约定，在实践中得到法院支持的概率较大。无过错方主张精神损害赔偿可以是侵害配偶权的侵权之诉，也可以是违反协议约定的违约之诉。理论层面审视侵权责任与违约责任的竞合，是判别精神损害赔偿构成要件以及确定赔偿具体数额的基本前提。
1.侵权与违约的责任竞合
《民法典》人格权编第996条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。”侵权责任编第1165条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”第1183条规定：“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”一方“出轨”等违反忠诚协议的行为给另一方带来精神损害是显而易见的，而将其视为侵害另一方身份权利的行为也符合侵权构成要件。学界主流观点将违反忠实义务的行为视为一种侵权行为，其所侵犯的权利是夫妻双方的配偶权。[32]此观点的提出背景是《民法典》颁布之前，尚无法参照适用合同编，以违约之诉主张精神损害赔偿欠缺法律依据。
《民法典》颁布后，合同编的参照适用使得精神损害赔偿违约之诉与侵权之诉责任竞合随之而来。以精神利益实现为内容的合同的违约精神损害赔偿条款置于合同编；因损害人格权而适用的违约精神损害赔偿条款置于人格权编。这两种条款的并行态势是“损失”涵摄非财产损失的一种外在表现。[33]忠诚协议独立诉讼中，由于立案事由属于合同编规定中的违约事项，故而判决精神损害赔偿的依据也应是违约赔偿。离婚诉讼中，违约之诉与侵权之诉的选择主要看原告方主张的具体内容，若协议明确约定赔偿条款，则适用违约责任，若无明确约定但提出损害请求，可适用侵权责任。另外，根据《民法典》规定，在以违约之诉未得到精神损害赔偿情况下，原告方不能再以侵害配偶权的侵权之诉单独提起精神损害赔偿。
2.精神损害衡量尺度与赔偿原则
精神损害赔偿是指以金钱赔偿的方式救济一方遭受的精神损害的民事责任方式。[34]严重精神损害难以界定和量化的问题，是法官审理忠诚协议时不可避免的核心矛盾。解决这一矛盾的关键在于明确可以无差别遵循的精神损害赔偿原则以及可以精细化参照的精神损害赔偿标准。有学者提出，精神损害赔偿应遵循“自由裁量、区别对待、适当限制”的基本原则。[35]忠诚协议中约定的精神损害赔偿数额并不具有强制约束力，但可为法官行使自由裁量权提供参考性意见。
精神损害达到“严重”程度的衡量标准，目前没有可供参考的法律依据。一般而言，除却精神损伤和心理疾病鉴定等客观参照外，考量“严重”与否的标准主要是社会公众的一般承受能力。而考量赔偿数额是参考因素就要复杂得多，我国司法实践中在确定精神损害赔偿金额时考量的基本因素主要包括侵权人的过错程度、侵害手段、侵权场合、行为方式、侵害后果等情节因素以及侵权人获利情况、侵权人经济能力、受诉法院当地平均生活水平等经济因素。依忠诚协议提起的精神损害赔偿案件中，对精神损害需要以“补偿性、抚慰性、惩罚性”为主要衡量尺度，依照可预见性原则、减轻损失原则、过失相抵原则、约定违约金及其增减原则、最高限度原则等，从侵权性质和侵害效果双重维度来权衡救济尺度，以此确定最终的赔偿金额。当然，由于忠诚协议诉求的复合性，支付违约金以及多分财产的裁决势必会“对冲”精神损害赔偿的数额。
3.忠诚协议诉讼与离婚诉讼中精神损害赔偿之协调
《民法典》第1091条规定了离婚时无过错方得以请求损害赔偿的四种情形及兜底条款。精神损害赔偿作为损害赔偿的内容之一，有可能在忠诚协议之诉中已经提起，随之而来的问题就是离婚诉讼中还能否再次提起？
回答这一问题的关键在于明确无过错方的损失是否得到了最大程度弥补。如果依据忠诚协议约定支持了精神损害赔偿，原则上离婚之诉中就不能再支持同类主张。当然，也存在两种例外情形：一是忠诚协议之诉所判定精神损害赔偿金额过低，在离婚诉讼时可酌定增加；二是忠诚协议之诉中精神损害赔偿数额合理，但离婚之诉所提请精神损害赔偿事由发生在忠诚协议诉讼之后。此两种情形下，即使无过错方依忠诚协议之诉获得精神损害赔偿，也不妨碍在离婚之诉中继续获得。如果忠诚协议在离婚之诉中作为一方证据提起，则要审查原告方主张的具体内容，依据协议内容有无精神损害赔偿条款来判别其适用违约之诉抑或是侵权之诉。即无论忠诚协议是否有约定，原告方提起精神损害赔偿都应据法裁判，不能以双方没有约定为由驳回诉请。如果判决不支持离婚诉请或者双方撤回离婚之诉，则附加其上的忠诚协议作为证据也失去了相应效力，精神损害赔偿无法在离婚之诉中得到支持。但无过错方仍可以依据忠诚协议单独提起违约之诉，进而申请精神损害赔偿，此时不适用“一事不再理”原则。
另外，《民法典》第1087条明确了离婚时照顾子女、女方和无过错方权益的原则。法院依据照顾无过错方权益原则对一方进行共同财产上的多分之后，还能否依据忠诚协议约定或者侵权责任条款支持其精神损害赔偿的诉请，实践中出现了不同声音。部分法院认为多分财产已然弥补无过错方损失，已经起到精神抚慰的实质作用，不应再支持其精神损害赔偿诉请；也有部分法院认为二者不能混为一谈，如某法院改判理由——“原审认为双方已就赔偿问题达成一致意见并无不当，但该项赔偿是否属于离婚时对共同财产按照一方过错少分或不分的情形，还是婚姻精神损害赔偿的情形，双方并未明确。结合实际情况，被上诉人应当给付精神损害赔偿金。”[36]多分财产与精神损害赔偿关涉不同的利益关系与法律条文，司法裁判也应根据不同条文单独予以考量，不能一概而论。
结语
忠诚协议作为夫妻忠实义务在意思自治维度上的重述和细化，理应得到立法关切和实务支持。虽然《婚姻家庭编解释一》作出依忠实义务条款起诉不予受理的规定，但在《民法典》体系化视野下，可参照适用合同编以及人格权编、侵权责任编等违约责任、侵权责任的系统化解读为忠诚协议起诉与审理构建起新的适法逻辑。学界对忠诚协议本质属性的莫衷一是，实务部门对是否受理忠诚协议的观望态度，使忠诚协议处在了关乎存亡的十字路口。往左走，彻底关掉忠诚协议的大门，将丧失维系婚姻关系稳定的“重要武器”，降低侵害配偶权和人格权的成本，更不利于离婚诉讼中无过错方的权利保护；往右走，努力打通忠诚协议据法裁判的合理路径，将忠实义务纳入法律规制的渠道中来，势必抬高“出轨”等婚外性行为的违约成本，也将最大限度弥补无过错方的精神与物质损害。往右走的关键在于立法机关应从《民法典》体系化视角审视忠诚协议的效力问题，而非局限在“道德之约”与“身份之约”的思辨之中无法自拔。司法机关应大胆探索审理忠诚协议案件新思维、新逻辑、新路径，以代表性案例释法，进而推动忠诚协议认定与裁决的体系化和标准化。
本文来源于法学期刊《法学家》2024年第2期
参考文献与注释，可向上滑动阅览
[27]张力：“民法典背景下夫妻忠诚协议效力的认定”，载《检察日报》2020年7月29日。
[28]参见北京市高级人民法院（2015）高民申字第1119号民事裁定书；上海市长宁区人民法院（2015）长民四（民）初字第161号民事判决书；江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终2502号民事判决书。
[29]参见注[7]，第117页。
[30]参见李培森：“民法典语境下夫妻忠诚协议的效力认定”，《吕梁学院学报》2021年第4期，第79页。
[31]参见四川省成都市中级人民法院（2019）川01民终1078号民事判决书。
[32]参见杨立新：“论侵害配偶权的精神损害赔偿责任”，《法学》2002年第7期，第55页。
[33]参见刘小旋、郑成良：“《民法典》视域下违约精神损害赔偿制度的适用困境与消解路径”，《当代法学》2022年第3期，第91页。
[34]参见张新宝：《精神损害赔偿制度研究》，法律出版社2012年版，第39页。
[35]参见李岳主编：《精神损害赔偿计算标准》，中国法制出版社2004年版，第16页。
[36]参见河北省沧州市中级人民法院（2019）冀09民终620号民事判决书。
 | 京ICP备12000547号-1 京公网安备11010502039861号 |
