本文原载于《比较法研究》2025年第2期。
【作者简介】郑永宽，厦门大学法学院教授。
【摘要】合理预见规则用于确定违约方责任，同时也在限制违约方的责任范围。合理预见规则与事实因果关系组合成为完整的确定责任的因果要件规范，其适用应以损失的确定性存在为基础。合理预见规则的正当性基础在于预期理论，违约方原则上需对其合理预见到的可得利益损失负责，无需确认存在合意或违约方承担损失的意思。合理预见的判断，应以违约方在缔约时是否可预见损失的类型或性质为准，至于损失数额或范围，应属确认可预见归责之后赔偿数额计算的问题。合理预见与否，主要以具备通常知识的合理人为客观标准进行判断，仅在考察违约方能否预见特别损失时，会兼顾违约方个体是否实际具备相关知识。如此构造的合理预见规则法理基础与要件清晰，适用结果可具备较高程度的可预测性。
【关键词】违约损害赔偿；可得利益损失；合理预见规则；确定性
一、
合理预见规则适用现状引出的问题
（一）违约可得利益损失救济的规范梳理
美国法学家富勒颇有洞见地将合同损害中的利益区分为返还利益、信赖利益与期待利益。其中，期待利益旨在保护非违约方在合同被正常履行时可实现的利益，如此利益在违约情境即表现为非违约方的可得利益损失。
可得利益损失的救济在合同交易中至关重要，正是保护合理期待的愿望导致了合同法的产生。对可得利益损失的赔偿可保护当事人的财富进取心，激励人们信赖合同交易，进而提高社会整体经济利益。
正因如此，世界大多数国家以及《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）、《欧洲合同法原则》（PECL）、《国际统一私法协会商事合同通则》（PICC）、欧洲《共同参考框架草案》（DCFR）等国际法律文本均肯定了对可得利益损失的救济。对于可得利益损失赔偿的限定，多数国家法律或国际法律文本主要依赖损失的合理预见规则，而德国、意大利等国家采用相当因果关系确认损失赔偿与否。
在我国，1987年《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称“《解答》”）第六（一）部分有关涉外经济合同的违约责任中，首次明确违约方应当赔偿对方的损失一般应包括合同如能履行可以获得的利益。立法层面最先肯定可得利益损失赔偿的是1999年《中华人民共和国合同法》第113条，其后，《中华人民共和国种子法》《中华人民共和国农业法》等对于特别法领域中的可得利益损失救济加以规范。2009年，最高人民法院颁布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，第三部分将可得利益损失类型划分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等，并提供对于可得利益损失赔偿计算的可操作性指引，推动践行司法保障合同期待的价值取向。2020年，《中华人民共和国民法典》第584条承继了《中华人民共和国合同法》第113条有关可得利益损失赔偿的规范内容，并于2023年发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称“《民法典合同编通则解释》”），其第60—63条对于可得利益损失的类型、计算及其合理预见的认定等作了全面细化。
上述规范彰显出我国法律对于合同可得利益损失救济长久以来持肯定态度，并日趋重视。自1987年《解答》至2023年《民法典合同编通则解释》，各相关规范均确认“合同违约方对于非违约方的损失赔偿额，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”。其中，对于可得利益损失赔偿的确认采纳与多数规范文本相同的“合理预见规则”。
合理预见规则将违约方对可得利益损失的赔偿限定于其在订立合同时可合理预见的范围，其功能实则一体两面。自文义而言，对于可合理预见的损失，违约方应负责，此乃确认其应担责；对于不可合理预见的损失，违约方无须负责，此为限制其赔偿范围。所以，合理预见系属违约可得利益损失赔偿责任构成中的关键因素，按此规范定位，其应被寄望于司法裁判中担起划清责任界限的重要使命。
（二）我国合理预见规则司法适用概况
司法裁判中合同案件数量庞大、类型多样，违约损害赔偿应属其中之重要案型，合理预见规则当有大可作为的适用空间。但在我国司法实践中，合理预见规则似乎未能充分发挥其“损失分配最适宜之解决方案”的功能。有学者研究发现，我国违约损害赔偿裁判中，合理预见规则“适用率极低”，立法未予规范的确定性规则却频被适用，多数法院会因可得利益损失不具有确定性而不予救济。对于可得利益损失的支持，司法裁判被总结为“较为谨慎、保守甚至是消极”，“在信念上不够坚定”。
为更好了解对比近十年来法院裁判涉及可得利益损失预见分析的基本情况，笔者于2023年12月28日查询“中国裁判文书网”，在高级检索中以全文检索键入“可得利益损失”，检索到文书59703份；限定“民事案由”后，文书数为53787份；再于全文检索键入“预见”，显示裁判文书8425份，但若再限定“可得利益损失”为关键字，仅余文书数为3557份。即使可以合理怀疑该3557份文书有部分裁判并没有真正涉及合理预见规则的适用，但搜索结果多少可以修正“适用率极低”的早期观感，只是相较于违约损害赔偿此一大类民事案由中本应大量存在的可得利益损失纠纷，如此文书数量涉及“预见”，至少可说明合理预见规则适用率着实不高。
为更好把握合理预见规则在裁判中适用的质量及可能存在的问题，笔者检索阅读了其中40份文书，作出文书的法院层级上自最高人民法院下至基层人民法院均有。经分析总结，可粗略把握裁判中有关合理预见规则适用值得关注的有以下方面：（1）有的裁判仅涉及可得利益损失确定性的分析；有的裁判仅论述可得利益损失的合理预见性；更多裁判同时涉及对二者的分析，但有些裁判似有混淆确定性与合理预见之嫌，如认为“可得利益损失具有不确定性，故应遵循可预见性原则”，“预期可得利益损失，是指在正常情况下可以合理预见的利益损失，并非必定发生的利益损失”。（2）有些裁判仓促判断可得利益损失能否合理预见的结论，不见有说服力的论述。（3）无论确定性还是合理预见性的分析，均存在损失数额是否应影响确定性或合理预见判断的分歧。（4）只要裁判肯认可得利益损失具有确定性或合理预见性，甚至在确定性或合理预见性被裁判否定的情形，赔偿均可能被给予，数额通常是罗列诸多考量因素之后的酌定。所以，基本结论是，合理预见与否并不能完全决定是否给予赔偿，至于数额的确定，常常充斥多样因素或价值的弹性参与。
上述对于可得利益损失赔偿诉讼中合理预见规则适用状况的考察显示，作为立法上用于确定可得利益损失赔偿与否的重要规则，在裁判数量上并没有体现与其规范地位完全匹配的适用率，而在具体适用层面，合理预见与否阐释的充足性、合理预见与确定性等因素的关系、合理预见的弹性把控等方面，均存在有待探究澄清的问题与推动完善的空间。
（三）合理预见规则适用有待探究的主要问题
整体而言，我国合理预见规则的适用无论在量或质上均未能达致预期。究其原因，或与可得利益损失不易确定的特性有关，也源于合理预见规则适用的模糊和弹性，但笔者以为，理论界和实务界对该规则理解和认知的不足与偏差当属主因。与国外对于合理预见规则的大量研究相比，我国现有的关于该规则的专题研究文献相当有限，所以，合理预见规则及其适用仍存在诸多疑难问题。结合上文有关合理预见规则裁判适用的梳理分析，本文将探讨以下问题：（1）合理预见与确定性、因果关系究属什么关系？确定性是否必要，如何认定？（2）是否合理预见即应担责？规则本身的正当性基础何在，是否具备充足的解释力？（3）合理预见规则如何适用，是否可能且如何较好把控其适用的弹性或不确定性。本文希望通过对这些问题的探究深化对合理预见规则及其适用的理解和认知。
二、
责任追究链条中的因果关系、确定性与合理预见
关于违约损害赔偿中的合理预见理论，一般认其起源于18世纪法国学者Pothier，《法国民法典》第1150条将其确立为规则。受其影响，1854年英国著名的Hadley v. Baxendale先例确立了合理预见规则，从此，该规则在普通法违约损害赔偿领域发挥了甚至比其在法国司法实践更为重要的作用。之后，包括《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）在内的诸多国际法律文本均采纳了违约损害赔偿的合理预见规则。合理预见规则包含两项基本内容：通常情况下违约所导致的损失属于一般损失，违约方需负责赔偿；特殊情况下违约所导致的损失属于特别损失，违约方无需负责，除非其于缔约时已预见或可合理预见特别损失会是合同不履行的可能结果。违约损害赔偿中的合理预见规则广被接受，作为可得利益损失应否赔偿的调节器，其在责任追究链条中与因果关系之间如何关联？而可得利益损失的确定性判断是否不可或缺，且与合理预见究属什么关系？在深入剖析合理预见规则之理论基础及其适用之前，本文先澄清合理预见与因果关系、确定性之间的角色定位与关系。
（一）合理预见与违约因果关系
有学者分析认为，预见时点采“合同订立时说”，预示合理预见规则替代了确定赔偿范围的因果关系规则，则“因果关系的地位及作用大为降低，甚至形同虚设，或者说被取而代之”。笔者前述查阅的裁判文书中，着墨分析因果关系构成的裁判确实近乎没有。如此，是否意味着单单合理预见规则足可实现因果归责之功能。但显然，合理预见不足以取代或覆盖因果关系要件。损失乃违约行为所导致，是违约损害赔偿的基本要求。合理预见规则只是以违约方于缔约时对损失可否预见作为限定责任范围的工具，但其运作的基础应是违约造成损失的因果关系构成，只是这里的因果关系仅需检视条件关系满足与否。若条件关系不具备，即违约行为非属损失发生之必要条件，自无需再判断损失的可预见性；当条件关系可肯定，继而才有依合理预见机制限定责任之所需。至于司法裁判中经常不见（事实）因果关系的判断，主要与如下因素相关：首先，合同将合意双方框定在紧密联系的特定关系之中，债权不得实现通常源于债务不履行，二者之间存在“直接与自然”的关系，因果关系清晰可见,只有在更多因素介入因果链条时才会相对复杂些。其次，合同基于合意，合意代表一方对另一方的承诺，合同严格保护当事人对诺言践行的期待。因此，除非构成非违约方与有过失或违反减损规则等法定减轻责任情形，否则，即使有诸多因素共同促成损失的发生，裁判者亦不热衷于分析多因素致损的因果脉络并尝试于其间分割责任。司法裁判对违约与损失之间因果关系分析的经常性缺位，并不代表因果关系在违约损害赔偿中无关紧要，在损失归责上，需要首先确定违约行为对损失的发生具有不可或缺的作用。所以，“因果关系+合理预见”才构成完整的违约定责机制。
（二）合理预见与确定性
1.确定性的意义相较于侵权法多处理应对既已发生的损失，违约损害赔偿中的可得利益损失具有未来性，是合同若正常履行可期待利益的损失，是假设或推测将会取得但未真实发生的利益的损失。可得利益损失因此具有天然的不确定性，但不会因此被法律简单弃之不顾，因为合同法重在保护允诺所包含的合理预期，然而，如此损失不能纯粹臆测或猜想，其“必须具备转化为现实利益的客观基础和条件”，此即可得利益损失的确定性要求。一般认为，确定性规则由美国纽约州法院在“格里芬诉考威尔案”中确立，其对可得利益的确实存在提出了质的要求。正是因为可得利益的存在能够被证实，其是因合同违约而不得实现的损失，因此具有可救济性。举例而言，若买方购买货物用于转卖，其通常可证明因卖方违约而落空的转卖合同之下的损失，并达到合理的确定程度。但买方若购进货物用于生产经营，因卖方违约主张经营利润损失，该损失的确定常涉及生产时长、市场需求、产品价格等高度变动性事由，还涉及买方是否为新企业及其营业风险性等，所以，营业利润损失容易被认为不具有合理确定性。2.合理预见要求与确定性我国司法实践中，往往将可预见性与确定性相结合，要求可得利益损失具有客观确定性。有观点认为，我国司法裁判显得保守，常以可得利益损失“不具有确定性或必然性”为由否定对其赔偿，几乎用确定性取代了可预见性的标准。司法实践中，还有裁判主张“可得利益损失具有不确定性，故应遵循可预见性原则”，如此表述则相当于将可预见性当作应对解决不确定性的规则。那么，法定的合理预见要求，与规范未予明确的确定性之间究竟是什么关系？违约损害赔偿中的合理预见要求与确定性尽管有紧密关联，但二者并非等同，各有其功能。确定性是对可得利益确实存在的要求。若可得利益无从证实，损失不具有确定性，损失将被认定为不存在，自民事救济而言，无损失即无赔偿，也就无从与违约行为在因果关系层面相联系，更无需判断违约方对此“不存在的损失”可预见与否。自此而言，国内诸多裁判确认可得利益损失不具有确定性，未再延伸至合理预见与否的判断，即排除对于损失的赔偿，仅就确定性与合理预见规则适用的逻辑层次而言，并非失当。相反，若确定性标准可满足，可得利益损失确认存在，逻辑上仍需判断违约方对损失可预见与否，始能得出赔偿与否的结论，因为损失确定存在不代表违约方必然可合理预见。因此，确定性关乎可得利益损失自身的存在，在违约损害赔偿中具有重要性，有学者因此主张规范应补充确立确定性规则。损失的确定性存在是违约损害赔偿的规范起点，无损失自无因果关系与合理预见判断之所需。3.司法实践中确定性证实标准的反思和应对我国司法实践中，法院裁判经常以原告所主张的可得利益损失缺乏确定性为由不予救济。可得利益损失之确定性经常不得支持，很大程度上可归结于可得利益的未来性和不确定性，与我国司法裁判对确定性往往抱持较高证实标准亦不无关联。即如立法机关对可得利益损失确定性的释义所主张的，“可得利益的求偿需坚持客观确定性，即预期取得的利益不仅主观上是可能的，客观上还需要确定的……若无违约行为，这种利益按通常情形是必得的”。此表述要求可得利益“客观上是必得的”，对确定性的满足提出了相对严苛的标准。例如，在上海市高级人民法院审理的“上海嘉巢贸易发展有限公司和连丰食品原料（上海）有限公司买卖合同纠纷案”中，原告与被告签订了一份买卖柳橙汁的合同，供应期间、总量、单价均已明确，且约定实际每批订量以原告采购订单为准。后原告将全部柳橙汁以较高价格转售第三方，每批具体交货量也以第三方发出的订单为准。之后，第三方向原告发出一订单，原告就相同数量向被告发出订单。被告以价格上涨为由拒发货，原告起诉要求判令被告赔偿按合同总量乘以转卖差价计算的可得利益损失。上海市高级人民法院判决认为，原告主张的可得利益损失以合同框架总量为基础，而实际履行的数量可能多于或少于约定总量，因此，原告以总量为基础主张可得利益损失，违背了可得利益损失的客观确定性原则。最终法院仅支持以下过订单的量为基础计算出来的可得利益损失。本案中，无论柳橙汁供应合同或转售合同，总量、价格均已确定且有拘束力，转售可获利数额业已明晰。若仅因最终履行数量可能略有差异即否定全部可得利益损失的确定性，无异于鼓励卖方因价格上涨的恶意违约。事实上，可得利益是合同若履行将会取得的利益，其损失并非既已存在，而是“从来没有发生过的‘事实’”，只是面向未来的“预期”。未来确定性的证实，本身就显得有些“悖论”，因为任何人均无法证实不确定未来的完全确定性。因此，如果对可得利益损失确定性设定过高的标准，在作为损害赔偿起点的损失自身层面，即可排除大部分可得利益损失的救济诉求。而违约可得利益损失若普遍得不到救济，无疑将鼓励违约与不诚信，对于非违约方明显不公，将损害合同法激励交易、增进社会财富的功能。所以，笔者认为，可得利益损失确定性标准应予适当缓和。（1）合理确定性标准的构设鉴于可得利益损失的未来性及天然的不确定性，损失存在的证实适宜采纳合理确定性标准，其反对偶然的、微小可能性的或纯属臆测之损失认定，但不要求达到超出合同期待利益探讨可能性界限的完全或较高确定性标准。比较法上，《美国第二次合同法重述》第352条已确立“合理确定性”（reasonable certainty）标准，该标准成为美国法院判断违约可得利益损失是否存在的主导原则。合理确定性，作为对相对严苛僵化标准的缓和，在证明要求上，可以考虑采纳比高度盖然性标准更低的优势证据标准，对于可得利益损失，仅需根据一些可信的证据得出有一定合理肯定程度的估计即可，其间，专家意见应可发挥重要的参考作用。当然，确定性采纳如此证实标准，将有偏离《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）第108条所确立的高度盖然性标准之嫌。但在可得利益损失赔偿纠纷中，待证事实系属具有天然不确定性的未来损失，若对此期待性利益损失一味要求高度盖然性或客观必然性的证实标准，必将有损非违约方的救济，使得违约的成本过于低廉，所以，能否例外地将证明要求降低至优势证明标准，在规范论层面值得反思。而在高度盖然性标准统一确立的当下，因证明标准内在的模糊性与主观性，面对将来性的可得利益损失，裁判者对其确定性的自由心证，或可适当缓和，只求达成合理确定性，避免过于严苛的要求。毕竟，不确定性无从避免，利益权衡上采取对受害方有利而对违约方不利的态度，并未失当。此外，若裁判者就确定性概率可形成内心确信，对于均满足合理确定性标准但高低有差的概率，亦可使其影响之后赔偿数额的计算裁量，如此，可得利益损失确定性概率若相对较低，虽不排除对损失的救济，仍可在赔偿数额的确定上适当裁量调低，以此平衡兼顾对违约方的利益保护。（2）区分可得利益损失事实及其数额的确定性要求我国司法实践中，裁判在判断可得利益损失确定性时常以损失数额的确定作为重要考量因素，此操作似为《民法典合同编通则解释》官方释义的如下论述所认可：“违约行为必然导致守约方可得利益的损失”，“但往往在具体量化上存在困难”，“在以往的审判实践中，由于法律并没有规定可得利益的具体计算标准，导致法院都是以原告主张的可得利益损失不具备‘确定性’而不支持原告的赔偿请求”，所以，为指导非违约方对可得利益损失的计算及证明，也为应对法官裁量权过大的问题，《民法典合同编通则解释》第60—62条针对不同交易情境规定了违约可得利益损失数额确定的方法，藉此回应裁判中原告诉求常因“确定性”不具备而被驳回的困境。但是，为突出我国当前可得利益损失数额量化的困难以及解决该困难之重要性与必要性，主张“违约行为必然导致守约方可得利益的损失”，未免过于简单武断。事实上，受主体属性、交易关系、当事人规划、市场环境等诸多因素的影响，违约致可得利益损失并非想当然的客观存在，尤其是就当事人诉争之特定可得利益损失而言，更是如此。面对不确定的未来性“事实”，虽然《民法典合同编通则解释》规定了替代价格法、市场价格法等辅助损失数额的确定，但可得利益损失数额的计算及其证明对于非违约方而言仍然会是经常性的难题，尤其是当非违约方无从借助替代价格或市场价格确定可得利益损失时更是如此。可得利益损失数额确定性的证实要求，仍可能使很多非违约方的损失从一开始就被排除在救济的范围之外。例如，在Freund v. Washington Square Press, Inc.案中，原被告签订出版合同，约定被告按实际售书量支付原告特定比例的版税，原告完成写作后，被告违约未出版该书，原告起诉请求被告赔偿1万美元的版税收入损失。上诉法院以原告版税收入损失的数额不具有确定性为由，仅支持原告6美分的名义损害赔偿。该案中，书籍出版后必将会售出，毕竟，被告作为专业的出版商，在决定出版某本书之前，通常会评估该书的最低销量，所以，原告的版税收入损失的存在具有确定性。若仅因原告一时难以证实版税收入损失的确定数额即否定其救济诉求，将极大损害合同期待利益的保护。解决确定性问题，除了借助司法解释所规定的确定可得利益损失数额的诸方法，还可借鉴域外“区分可得利益损失事实及其数额的确定性要求”之实践做法，进一步缓和损失数额确定性的证明要求。关于可得利益损失事实及其数额的确定性证明要求，因损失事实的证明关系救济与否，维系着违约方与非违约方利益的衡平，所以，证明损失事实的证据必须确定充分，而证明损失数额的合理确定要求一般低于证明损失事实的程度，或可要求仅就损失之大致数额、范围或计算方式等方面可得确定。就如《美国统一商法典》第1-106条所评述的，损害赔偿无需达到数学般的精确程度，通常而言，所能确定的只是一个近似的数值。尽管域外法实践早已采纳替代价格、市场价格等方法计算可得利益损失的数额，区分可得利益损失事实与损失数额的确定性要求，仍为诸多域外司法实践所采行，是应对可得利益损失救济疑难的有效方法。至于最终赔偿数额，若无从借助替代价格法、市场价格法等方法计算，可由法官结合庭审过程、双方举证、经验法则或专家意见等因素，通过自由心证予以确定。
三、
合理预见规则的理论基础与适用的充足性
对于违约行为造成的具有确定性的可得利益损失，违约方仅在其可合理预见的范围内承担责任。合理预见与否乃确定损失救济的规范界限，然可预见是否即需负责，且何以需负责？此理论基础攸关合理预见规则适用的架构与边界，国内学界的关注探讨仍然很不充足。
（一）理论基础论说之概观
违约方何以需在可预见范围内对可得利益损失负责，有公平说、效率说、合意说等，也有论者将其与意思自治相联系，主张预期说。公平说论者认为，违约方若需对不可预见的损失承担赔偿责任，将使得违约方的负担与其设想的风险及通过合同可获得的利益极不相称。合同价格的确定取决于可预期之结果，让违约方对不可预见之损失负责是不公平的。但公平是民法的根本价值，以公平为合理预见规则的价值基础，固无不当，然过于大而化之，偏弱于从规则重心预见出发较为精准的理论构设，容易被假借为裁判中任意调节的价值工具。也有学者以效率论说合理预见规则的正当性。波斯纳认为，风险若只为一方所知，另一方无需对风险引发的损失负责。此原则将促使知晓风险的一方采取适当的措施预防风险，或在其相信另一方可更有效率分散风险或预防损失时，向对方披露风险并支付对价，使对方承担此损失风险。如此，将产生以最有效率的方法分配风险的激励。The Hadley案确立的预见性规则，鼓励这种有效率的信息传递。效率说从信息披露、风险防范的视角，阐述合理预见规则的效率价值。但此论说仅关注规则与效率相关的侧面，更像是对规则实施可能带来的社会整体效用的肯定，忽略了从违约方个体角度，何以责任被限定在可预见范围内的正当性论说。更何况，合理预见规则激励信息传递是否真有效率，也不乏质疑的声音。笔者认为，合理预见规则的理论基础的阐述需要直面“预见”之焦点，即预见是否即需担责，预见何以需要担责？此焦点引发的相关争论是：在预见的基础上，是否仍需违约方有风险承担的意思，甚或是否需要当事人有责任承担明示或默示的合意。其中，合意理论契合合同实质，颇具市场与影响，国内学界亦有推崇者，故下文先重点分析回应合意理论，且以明示合意之外的默示协议理论为主。
（二）默示协议理论
1.默示协议理论简介1856年，Hadley v. Baxendale案判决之后的第二年，约翰·梅因（John Dawson Mayne）曾对案中确立的可预见规则提出如下疑问：违约方承担责任，是否仅需非违约方将违约所涉事实告知即可，无需违约方被告知需对其负责，且已表示同意，但应者寥寥。20世纪初，霍姆斯所作的如下论断算是给予了回应：违约方对相关事实的预见或知悉，尚不能使其对特殊损害负责，还必须确认违约方已同意承担责任。霍夫曼（Lord Hoffmann）在Transfield Shiping Inc v Mercator Shipping Inc （The Achilleas）案表达了与霍姆斯类似的观点，他认为，所有合同义务都应是自愿承担的；每个案件中，法官都应审查诉争的损失是否属于违约方被合理认为同意对其承担责任的损失类型；损失可预见性规则只是达成这种合意解释目的的方式或辅助。所以，霍夫曼认为，在The Achilleas案中，尽管违约方对于出租方下一租约的损失可预见，但不能解释为双方就该损失的承担存在默示合意。可预见规则的合意理论不乏提倡者，亚当·克拉默（Adam Kramer）当属较充分的阐述者。克拉默认为，可预见规则不是立基于效率、公平、均衡等外在价值的严格规则，只有在能够表明当事人意图的限度内，才能获得正当性，因此，其应当被理解为用于发现什么已被允诺的一种框架，而非在当事人未形成合意时适用的任意性规则。明示条款之外的这种解释发现，可借助于订约情境、相关规范与合理期待等。所以，问题的核心在于：经客观解释，是否确认当事人形成承担风险与责任的默示协议。总之，合意理论被认为为可预见规则增添了光泽（gloss），是确定违约可得利益损失赔偿的唯一理性基础。2.对默示协议理论的质疑和批判合意理论之疑难的重点在于未存在明示责任条款情形构设的默示协议理论，其意在将违约方赔偿特殊损失的责任限定于违约方就损失风险承担的允诺。但默示协议理论基本不为英美司法实务所采纳，例如，在英国，无论Flaux大法官或Cooke大法官均不承认The Achilleas案针对损失可预见性规则有作出任何标准的改变，即不认同霍夫曼（Lord Hoffmann）主张的默示协议理论。在美国50个州中，只有阿肯色州接受了默示协议理论。《美国合同法重述（第二次）》和《美国统一商法典》也均拒绝采纳该理论。有学者将体现合意理论的“the Globe Refining”案称之为“吸血鬼”，偶尔在可得利益损失本应得到赔偿的裁判中闪现，目的就是使受损害方得不到救济。不可否认，默示协议理论的施行的确将大大制约非违约方获得可得利益损失赔偿的可能性。默示协议理论最大的问题在于其适用的高度不确定性。因对损失的责任承担争论成讼，违约方总会抗辩称没有责任承担条款，也没有表示同意承担损失风险，裁判者据该理论进行解释推论事实上欠缺相关合同文本或表示行为等真正有效的素材，只能借助于所谓的缔约事实背景、关联信息或对相关市场的把握等，事实上是在从事双重的假想作业，即在推导违约方对损失相关事实可合理预见的基础上，进一步解释构想责任承担的默示协议是否存在。此推论解释没有定式轨迹可循，只能以裁判者内在感受的公平、合理等为抓手展开，故裁判者从事的不是以客观事实为基础的合意内容解释确定，而是自以为是地替代当事人补充或重写交易合同。裁判者如此角色扮演是否妥当，解释推论过程如何确保可靠，均很受质疑。默示协议理论导向的合同解释推论过程及其结果将是高度不确定的，甚至是“误导和虚构的”，极不利于当事人形成可靠有效的交易期待。尽管默示协议理论不可接受，但其触及交易对价不均衡案件中可得利益损失赔偿与否此疑难问题，其试图以合意确定为救济条件去缓和合理预见规则的严格逻辑，这也是合理预见规则正当性确立需直面的问题。
（三）合理预见定责及其充足性
1.合理预见规则的正当性基础：预期理论18世纪，波蒂埃（Pothier）在借鉴Carolus Molinaeus观点基础上总结合理预见规则时，主张“预期”是该规则的正当性基础：违约方之所以仅对缔约时可预期的损失负责，因其恰是基于此预期的风险范围，才决定与他方缔结合同关系并受拘束。法国学者Nicholas亦主张，合理预见规则的正当性在于，当事人可被合理地认为是基于可预见的风险而进入合同关系的。笔者认为，预期理论具备朴实且充足的解释能力，足以成为合理预见规则的正当性基础。一方面，当事人预见的风险范围框定了交易计算的基础，若违约方需对超出其计算范围的风险引致的损失负责，必将使其预期可能承担的风险与期待获取的利益不相称，致当事人之间利益失衡，所以，预期理论可导向规则的限责功能，内在沟通了交易的公平性价值。另一方面，基于对损失可合理预见的判定，合理预见规则自身足以作为可得利益损失责任承担的确定性规范，理由分述如下：（1）缔约时违约方若已知悉可能因违约引发损失尤其是特别损失的相关风险事实，为自身利益计，其通常可以也应当就如此风险的应对与对方当事人磋商议价，包括要求索取更高对价以抵偿风险现实化之后的责任承担，减少自身的回报以换取减免责任条款的加入，从第三方购买责任保险，或者在不愿承受较大风险时拒绝缔结合同等。当违约方已选择进入合同关系，则其应特别注意确保如约履行以防止风险引致损失，而一旦风险现实化，使违约方赔偿可得利益损失，就其已预见损失风险并可算计应对而言，难谓不公。如此规范后果反向可激励非违约方在缔约时对风险事项的告知，促进信息传递与风险防范。（2）合同交易面向未来，可规划应对预知的风险，当事人藉合同产生合理信赖并可能形成更多进一步的商业构想。违约是对诺言的违背，损害的不只是应履行的义务本身，也将冲击对方的交易期待与设想，损害合同的信赖保护价值。违约方对其未践行承诺损害对方合理信赖引致的可预见损失负责，符合合同严格责任应有之义。（3）违约方需对合理预见的可得利益损失负责，与我国民法典第584条的规范文义相称，亦可避免裁判者在适用中任意添补规则外的价值或规范以为调和，致在弹性模糊层面本即多被诟病的合理预见规则，在适用上更是难得预测。就合理预见规则的理论基础而言，除了前已批驳的合意理论，还有学者主张，违约方在预见损失风险的基础上，另需有更为重要的对损失风险承受的意思。“承受意思”说虽未采取默示合意的框架，但与后者一样，均面临在不可靠素材基础上裁判者代入式寻找意思所面临的解释困境。合同规范的未来具有复杂性、不确定性，且违约对于合同交易系属少数，当事人不会从一开始就思考或确定将违约，如果合同没有责任承担条款且解释推论不出承受损失风险的意思，违约方就无需对可预见的损失担责，显然是对违约的宽容乃至放纵，是对合同所具有的未来构设功能的损害。此外，有观点质疑合理预见规则的价值自足性，认其为“复合价值构造”或“包含有规范因素”，适用中应补充其他价值基础，“考虑诸如合同中的风险分配、合同目的、具体合同义务之特殊保护目的”。笔者以为，若肯认“合理预见内容应限于损失类型”，在合理预见判断以确定可得利益损失是否赔偿的层面，合理预见规则应坚守规范判断的自足性，不应再任意杂糅各式价值或“规范因素”，否则，规则的适用将趋于混乱与不确定，令人生畏及无所适从。或许，各种价值或考量在可得利益损失确定应予救济之后的赔偿数额计算确定层面，容有作业的空间。（4）违约方需对合理预见到的可得利益损失负责，如此确定责任并不会使其承受过多。责任追索链条上，可得利益损失可预见性判断之前，尚有确定性及损失与违约行为因果关系等层次的要件过滤；而确定责任之后，还存在过失相抵、损益相抵等可能调低赔偿数额的法定机制。综上所述，合理预见规则以违约方对于损失风险的预期为其正当性基础，其对于可得利益损失责任承担的判定具有自足性，无需在合理预见判断上刻意添加其他价值或规范性因素的论证，也无需在合理预见基础上拟制式地寻求违约方承受损失风险的意思或默示合意，其因此被称为“填补合意空缺的裁判规则”。但合理预见规则的功能自足性在一些利益显著失衡的案件中，似乎面临可适用性与妥适性的挑战。2.利益显著失衡案件中合理预见规则适用的解释应对合理预见规则坚持以违约方对可得利益损失可预见为准据确定责任承担的范围，但其在利益显著失衡案件中适用的妥当性颇受质疑，因为适用的结果可能意味着违约方承担的巨额赔偿与其经由交易获得的对价极度不均衡。经常被假设探讨的案例是：乘客事先告知出租车司机其赶赴某地是为签订一个可带来极大收益的合同，司机违约未能将乘客准时送到约定地点，致使乘客丧失订约机会，从而损失巨额利润。在United States Telegraph Co. v. Wenger案中，原告委托被告电报公司从宾夕法尼亚发送电报给在纽约的代理人，指示该代理人立即买入两家公司的股票，但由于电报公司的过失，代理人在三天后才成功接收到电报并买入股票，但中间耽误的数天里，股票已飞速上涨，原告因此索赔其后购买股票多支出的462美元。在我国“宁波银行诉顺丰公司合同纠纷案”中，宁波银行通过顺丰公司托寄价值为100万元的银行承兑汇票，支付12元快递费和1元保价费，后来，该汇票被案外人盗窃，宁波银行遭受100万元的损失。类似的案例中，损失的合理预见通常可得确认，如此是否即应支持非违约方巨额的赔偿请求，无疑考验合理预见规则理论基础对于规则普遍适用性的支撑能力。针对利益显著失衡案件，有学者寄望于交易主体在规则认知基础上的理性应对，认为无需对合理预见规则的适用特别调整或改进。这种观点主张，像上述出租车公司案、电报公司案等，公司与交易对方当事人可能存在合意外规则获悉的不对称，无论出租车公司或电报公司，理应知晓合理预见规则作为合意空缺之填补规则的存在，可拟定与合理预见规则不一样的限制自身责任的条款，提请对方了解并可选择接受与否，或者如快递公司提供覆盖损失风险的高收费服务供顾客选择。而像The Achilleas案，双方都是经验丰富的船运行业主体，不存在规则信息的不对称，都应知晓合理预见规则的存在并选择是否合意形成损失承担条款，否则，逻辑上应推定双方均愿意接受合理预见规则对于可得利益损失的规范调整。但对于引发可得利益损失赔偿的合同违约纠纷，上述的类型划分仍显简单化，未能覆盖现实世界复杂多样的交易图景，如交易双方就合理预见规则均属无知，或规则适用对无知一方不利，或知悉规则一方在特定情境中无议价协商条件或能力等，此类交易的违约经适用合理预见规则仍可能引发双方利益的显著失衡，规则适用妥当性的追问依然存在。事实上，在违约方对可得利益损失合理预见的基础上，默示协议理论之所以被提出并引发关注、争论，一定程度上源于合理预见规则在利益显著失衡案件中适用引发的不公平，就此而言，默示协议理论或可成为合理预见规则的修正补充，例外应对利益显著失衡案件可得利益损失的赔偿。但默示协议理论解释推导合意的困境始终存在，且例外引入该理论无疑将制造解释论的不统一，故此应对方案并不可取。有观点主张从可预见性出发，若违约方可期待的获益与其承担的违约赔偿责任完全不成比例，应推定违约方没能预见到相应损失。“宁波银行诉顺丰公司合同纠纷案”中，法院判决驳回宁波银行100万元赔偿请求，判决理由即为顺丰公司不能预见该损失。但如此推定经常是过于歪曲事实的拟制，且可能对于非违约方过于不公，亦非合适的解决方案。笔者以为，只要违约方知悉损失风险，违约所致的具备确定性的可得利益损失即属其可合理预见且应负责，如此可维持合理预见规则适用的统一性。至于应赔偿的数额，若违约赔偿数额与违约方可获取的合同利益严重不成比例，可依法定减责规则、公平、均衡等价值，或其他规范考量因素予以酌减。《美国合同法重述（第二次）》第351条第3款提供如下的指引：“为避免不成比例之赔偿以符合正义要求，法院可通过排除利润损失的赔偿、仅允许对信赖利益损失赔偿，或其他合适的方式，来限制可预见损失的救济。”也有观点主张，应将其调减至不会不成比例的最高数额。只是，何谓“不成比例”或“严重不成比例”，标准实难统一。例如，在International Ore & Fertilizer Corp v SGS Control Services Inc案中，原告索赔713666美元，差不多是被告基于合同所获150美元的4758倍，最终并未被认定为不成比例。所以，是否“不成比例”及最终赔偿数额的确定，仍有赖裁判者于个案中的裁量把握。其中，违约方应对高风险之议价能力、条件或程序机制是否不完备，致使其难以调整对价应对责任风险，应当成为影响调整的重要考量因素。
四、
合理预见规则适用可预测性的提升：基于要件的检讨应对
依上文所述，按预期理论，违约方应对其合理预见到的可得利益损失负责，此判定过程无需额外附加其他价值或要素，这是对合理预见规则价值自足性的肯定，有助益于合理预见规则适用的统一性与确定性。但合理预见规则的适用仍然经常被诟病于其“无法避免的不精确”，就如PICC 7.4.4条注释所言，“无论如何，预见是个弹性概念，它给法官留下了较大的自由裁量的范围”，其适用“取决于假设的理性人的预见程度，它们并不能产生易于预测的结果”。这些批评指涉规则自身的核心要素“预见”，如何使合理预见的判定更加具有可预测性，规则要件的构造解释或许可提供助力。根据我国民法典第584条合理预见规则的规定，合理预见的主体与时间相对明确且少有分歧。预见判断的主体是违约方，与风险承担主体相对应。关于预见的时间，法例上存有“合同订立时说”与“债务不履行时说”的分歧，包括英国、美国、法国等在内的大多数国家及国际法律文本采“合同订立时说”，日本、韩国、泰国等采“债务不履行时说”。我国现行法规定预见的时间为合同订立时，即将可得利益损失赔偿限定于违约方缔约时可合理预见的范围。预见时间点如此设定，与合理预见负责的理念相呼应，因为当事人恰是基于知悉的信息设定权利义务关系并分配交易风险，若使违约方需对缔约后始能预见的损失风险负责，无异于更改合同成立的基础，有损意思自治。如此可激励当事人在缔约时披露相关风险信息，防范潜在受害人在缔约后突击告知违约可能导致的特别损失风险，使对方可能承受非交易考量范围的特别损失。
主体与时间之外，合理预见的内容及标准则较多分歧，并充斥弹性模糊的空间，下文将着重探讨并反思要件的解释运用是否可能提升预见与否的可预测性。
（一）合理预见的内容
关于合理预见的内容，分歧主要在于预见仅限于损失的性质或类型，还是仍需预见损失的程度或数额。比较法上，在英国，一般认为违约方预见到损失的类型或种类即可，无需预见到损失的程度或数额，除非损失过于严重，使其难以预料而成为特别损失。《国际商事合同通则》（PICC）第7.4.4条关于损失的可预见性的注释也指出：“可预见性与损失的性质或类型有关，但与损失的程度无关，除非这种程度使损失转化为另一不同种类的损失。”在美国，该问题上略有分歧，但主流的观点与判例仍然认为损失的大小无需被预见。法国法上，当前司法实践一般要求损失的类型和程度均应可预见，如此方有利于保障违约方免于承担不可预见损失的规则目的的实现。
《中华人民共和国民法典》第584条及《中华人民共和国合同法》第113条等立法条款，均未特别明确预见的内容仅限于损失的类型或性质，抑或仍应及于损失的程度或数额。学理层面对此存有分歧，司法实践肯定或否定需预见到损失的程度或数额的裁判亦均存在。《民法典合同编通则解释》官方释义表示司法解释“暂不明确预见的具体内容”，“各级法院在司法审判中可进一步探索、研究”。有观点主张，违约造成的损失是经济损失，损失若不涉数额，法院将难以确定是否存在差额。而若按预期理论，作为交易的信息基础，当事人越是能够具体准确预判违约可能导致损失的风险大小，越可能事先权衡应对。所以，将损失程度或数额纳入预见范围似乎更可契合意思自治精神。但这只是信息可能完全充分的虚幻图景。笔者以为，经济损失当然有其数额，可是纠纷涉及的是未来期待可得的损失，存在诸多变数与不确定，在事态进展之前或未辅以后期始能获取的数据、指标等，缔约时的计算或预测基本是不可能的。例如，缔约后市场突变致使财产价值翻倍或较大增值，本不应成为预见的内容，但在我国司法实践中，常有裁判认定如此变动超出违约方合理预见范围。若真以损失数额不得预见为由，普遍拒绝对非违约方可得利益损失的救济，使违约方获得太多免责的机会，无疑将鼓励违约，尤其放纵恶意违约，损害基于合同的诚信与期待。此外，前文已述，关于可得利益损失确定性的证明，比较法层面多认可区分损失事实存在与其数额证明的标准。如果在违约之后，可得利益损失确定性的满足尚且有必要宽松对于损失数额的证明要求，又如何要求并非损失主体的违约方，在更早先的缔约时能够预见到违约可能导致损失的具体数额？相比较而言，违约方对于可得利益损失数额的预见甚至更为困难，如此要求将使得合理预见规则严重偏离责任确定的功能而倒向限责的另一侧。所以，笔者认同，合理预见的内容应限于损失的类型或性质，至于损失的数额，可在责任归属确定之后计算赔偿额时，权衡多样因素予以应对解决，不应使其提前成为可得利益损失救济的障碍或“麻烦”。如此，预见内容难度的降低将有助于缓解预见判断的模糊性。
（二）合理预见的判断标准
合理预见的主体是违约方，但预见判断的展开并非采纳完全以其实际具备的知识为基础的主观标准，“因为单纯依靠实际查明违约方是否预见到了违约造成的损失的方法，在违约方不如实陈述的情况下是难以达到目的的”。相反，预见判断主要依据客观标准，即拟制一个处于违约人地位、具有缔约时背景知识的合理人，其在合同订立时预见到或将会预见到什么。《民法典合同编通则解释》第63条第1款确认采纳客观标准，即法官应置身于缔约场景中，按“与违约方处于相同或者类似情况”的理性人标准来判定违约方的预见能力。以客观标准开展作业，合理人的构造系属基础，此至为重要。在英美法系，合理预见亦属侵权法最为主要的限定责任的标准，即如《美国侵权法重述（第三次）》在评述中强调：目前几乎所有法院均在过失侵权案件中采纳可预见性规则来限制责任范围。侵权法合理预见规则中合理人的构造颇为复杂难断，因侵权损害赔偿起因于作为或不作为等多种行为样态，引发的损害多属实际损害，亦有预期损失，损害因果链条可能介入诸多后继发生的情节，且在合理预见究属因果关系或过失的构成此基本问题上仍有分歧。所以，侵权法领域的合理人构造无法回避诸多价值、现实等因素的考量与选择，行为人之年龄、性别、智力、体征、技能、知识，甚至包括宗教信仰等个性，是否应纳入合理人的型构，并无确定性标准，难能一致。比较而言，违约可得利益损失属于未来的交易损失，其救济与否主要涉及违约方的预见，而预见是认知基础上的推导作业，故合理人的构造主要聚焦于“知识的筛选”。关于合理人构造时知识的筛选，基于合理预见的对象系属一般损失或特别损失而有差别。对于违约造成的按事态发展通常进程产生的“一般损失”，违约方对其认知仅需具备通常知识，或称“常识”，无论其是否实际欠缺此类知识，均属合理人所具备。在此，愚蠢或无知不可成为违约方的抗辩事由。例如，汽车修理厂与出租车司机约定5日内修好损坏的出租车，修理厂延迟3日才交付，司机营运出租车每日平均纯利润为200元，则3日的可得利益损失600元即属依常理可推知的一般损失，汽车修理厂不得以不具备预见之信息基础而拒负责任。而对于违约造成的“特别损失”，如清洁公司因制造商迟延交付清洁设备而丧失转卖利润的损失，或是旅客因飞机晚点致无法完成交易的利润损失，违约方缔约时对这类损失的预见需实际具备特别知识，此系属事实证明问题。违约方可能因磋商过程中被告知、自行调查等原因知悉相关信息，也可能因其特别身份、能力而具备相关知识，还可能是基于合同目的、合同内容、交易习惯、交易类型等推知违约方了解相关信息。例如，在“中山彤泰投资发展有限公司与中山火炬开发区建设发展有限公司建设用地使用权转让合同纠纷案”中，法院判决认为，“火炬公司作为专门从事土地投资开发及房地产开发的公司法人，应对土地市场发展变化趋势以及其违约行为可能给彤泰公司造成何种损失具有充分的预见能力”。事实上，即使是违约方的特别身份或能力，也只是其所蕴含的更多知识会被纳入合理人的构造，作为合理人知识基础的一部分。也因此，《民法典合同编通则解释》第63条第1款要求法院判定合理预见时需综合考量“合同目的、合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程”等因素，除有助于塑造预见判断的具体情境及鉴别损失属于一般损失或特别损失外，应主要用于确认违约方于缔约时是否具备预见损失所需的知识。基于上述合理人知识的区分构造，对于违约自然引发的一般性可得利益损失，合理人按事态一般发展进程通常在缔约时可预见该损失，即使违约方实际欠缺相关知识信息而不能预见，也推定其知情而需赔偿损失。在此，合理预见易于认定，反是损失的确定性判断更为重要。而对于特殊交易情境产生的特别损失，违约方需被证明缔约时实际具备相关损失风险的知识，才需要对特别损失承担赔偿责任，合理预见的判断在特别损失赔偿问题上更具作用空间。综上所述，违约可得利益损失赔偿中合理预见规则的适用，其合理人的构造主要涉及知识范围，基本不会受其他价值或规范因素添补的干扰，若预见的内容确定仅限于损失的类型或性质，合理预见规则自身的适用仍可寄望相当程度的可预测性。当然，作为赔偿之基础的损失确定性问题，模糊或弹性一定程度上仍无法避免。至于确认可预见利益损失应赔偿之后的数额确定，《民法典合同编通则解释》第60—63条给出了相对详细的规则，若难以依第60条提供的替代交易法、市场价格法以及第61条关于持续性定期合同可得利益损失的计算规则确定损失，损失数额“可以综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素，遵循公平原则和诚信原则确定”，并可适用减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等调减数额。笔者以为，无论综合考量相关事实因素或价值，抑或援引法定规则调减，损失数额的酌定都应有相对充分的论述推导，而非简单的直接酌定。
四、
结论
合理预见规则是合同法上违约可得利益损失赔偿与否的法定规范，但我国既往的司法适用效果并不理想，学理探讨亦相当有限。合理预见规则基于预见定责保障非违约方的救济，同时通过反面确认不可预见限制违约方的责任。规则的适用，应以损失确认具有确定性为损害赔偿规范的逻辑起点，也需与专事必要条件判断的事实因果关系配合组成完整的责任确定因果链条。合理预见规则的法理基础在于预期理论，只要确认可得利益损失可合理预见，违约方原则上即需负责，无需附加合意或违约方承担损失的意思，也不应以其他价值或规范因素任意干预责任的判定。合理预见的判断，应以违约方在缔约时可预见损失的类型或性质为准，但判断标准主要采合理人客观标准，仅在涉及特别损失赔偿需考察违约方能否预见时，需兼顾违约方个体是否实际具备相关知识。只要厘清合理预见规则的内在脉络及其与相关规范的关系，排除其他价值或规范考量对预见判断的干扰，在确认合理人处于违约方情境于缔约时具备的相关知识的基础上，判断损失的类型或性质是否可合理预见。如此判断并不显复杂，尽管过程无法完全避免弹性裁量的空间，但很大程度上仍具可预测性，远非充斥模糊与不确定性的作业。当确认违约方对于非违约方可得利益损失可合理预见而需担责，损失赔偿额的计算确认，除了可遵循《民法典合同编通则解释》第60—62条所引导的方法外，个案中可能还需考量具体案情及其他价值、规范因素等以作权衡调整。
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