双方当事人婚内对小孩抚养权的约定离婚时是否有效

双方当事人婚内对小孩抚养权的约定离婚时是否有效？

作者：如皋市人民法院　张小海，本文仅供交流学习，若涉版权问题，敬请告知处理。

原告刘某丽（女）与被告孙某尧（男）于2018年1月经人介绍相识，同年6月领取结婚证，2020年6月生育一女，婚后感情一度尚可，但后因家庭生活琐事发生矛盾，致使夫妻感情不睦，2021年3月原告诉至法院要求与被告离婚。

原告诉称，原被告之间的夫妻感情已经完全破裂，要求离婚，婚生女随自己生活，被告依法贴补抚养费。

被告辩称，原告要求离婚，他同意，但是要求孩子要随被告生活，同时提交了一份原被告双方结婚期间签订的协议一份，协议中约定“以后如果离婚的话，小孩随男方生活”。

本案的争议焦点即集中在对于双方婚内对小孩抚养权的约定是否有效？

本案审理中形成了两种观点：

第一种意见是小孩应该随女方生活，因为虽然原被告双方有约定在先，但是值得注意的是，本案中涉及的小孩仍在哺乳期内，我国《婚姻法》第三十六条规定“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则”，对于双方的协议约定，因不以违法法律原则为前提，故从切实保护子女的利益出发，法院应不予认可协议效力，判令小孩随原告生活。

第二种意见是认可协议效力，因为原被告均为完全行为能力人，协议均为其真实意思表示，应对双方有约束力，虽然《婚姻法》规定哺乳期的小孩以随母亲生活为原则，但是也应有例外，最高院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见中就指出“父母双方协议两周以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许”。

这就涉及到对最高院司法解释中关于“协议”的理解，“协议”是单纯的离婚协议还是包括婚内协议？笔者认为，对此协议应做扩大解释，应当包括“婚内协议”，因为此协议是原被告双方的真实意思表示，其有足够的认知协议带来的法律后果的能力，故即使是婚内对小孩的抚养作出的协议也应当是有效的。但是值得注意的是，因为其是涉及到特殊主体的身份关系，立法的总体原则还是以切实保护子女的利益为主，所以如果在母方有证据证明小孩随父方生活不利于小孩健康生活的情况下，即使确定了协议的效力，也应结合双方的实际情况，从法律原则出发判令小孩随母方生活。

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