隔代探望权成立的情形及行使方式

 隔代探望权成立的情形及行使方式

作者：靖江市人民法院 徐华 陈珊燕，本文仅供交流学习，若涉版权问题，敬请告知处理。

隔代亲属对（外）孙子女能否拥有探望权的问题，是近年来家事案件中衍生出的新问题。从我国探望制度的设置看，并未规定隔代亲属享有探望权，由此导致司法实践中处理的分歧。否定派认为探望权系法定权利，因法定的探望权主体不包括隔代的祖父母或外祖父母，故其不享有“隔代探望权”；肯定派认为，虽然祖父母或外祖父母非法定探望权主体，但在父母一方死亡等特定情形下，从亲情人伦、善良风俗等出发，可扩大探望权的法定主体，适度保护“隔代探望权”。对此，笔者赞同肯定派观点，理由如下：

一、保护隔代探望权法理基础

探望权行使的主体是“没有直接抚养子女的父或母”，但该规定来源于婚姻法，而婚姻法调节的主体又是婚姻中双方关系的法律，缺少相关亲属法的规定，从而导致隔代探望权制度成为法律上的“空白”。但从法理基础和现实需要看，设置隔代探望权十分有必要。

1.遵循未成年人利益最大化原则。探望制度的存在旨在保护未成年人的利益，故应以隔代探望是否有利于其健康成长为首考因素。现实生活中，受计划生育政策影响，目前“421”或“422”家庭结构及父母双职工是普遍现象，许多未成年人幼年都由（外）祖父母抚养照顾，其间有深厚的感情。这种因血缘、身份而产生的特殊情感，不因父母离婚、离世等外在因素的影响而消失。此时祖孙间保持良好的日常沟通和感情交流，有利于减轻外在不利因素对未成年人造成的心理伤害，促进其人格的健康成长。

2.符合权利与义务相一致原则。某些特定情形下，（外）祖父母与（外）孙子女间亦会形成法律上的权利与义务。如婚姻法28条规定的特定情形下祖孙间的抚养、赡养义务，继承法第11条赋予的特定情形下（外）孙子女代位继承遗产的权利等。同理，父母一方死亡后，（外）祖父母代替死亡子女行使探望权于法于理也并不冲突，有其合理性。

3.顺应伦理道德的价值取向。虽然法律未明确规定隔代探望权，但若简单据此否定祖辈行使隔代探望权有违探望权的伦理价值取向，也不符合民众对法律的期待，有“死搬教条”之嫌。在例如失独老人要求探望权等案例中，保护祖辈的隔代探望权则有利于慰藉长辈，消弥亲人离世的伤痛，体现法律的人文关怀，符合民事活动应遵循善良风俗的原则。

二、隔代探望权成立的主要情形

尽管司法实践中确认“隔代探望权”已成一种趋势，但由于探望权的行使最高要旨仍在于保证未成年人健康成长，而隔代探望权毕竟是在法无明确规定下的一种放开尝试，故应严格限定其适用情形，确保隔代探望权的行使对未成年子女的成长是有益的。概括而言，隔代探望权成立主要存在以下情形：

1.（外）祖父母曾长期抚养（外）孙子女的。长期的抚养经历可使祖孙间形成亲密的依赖和互信关系，“无亲密或依赖”则无隔代探望权成立的基础。这里的抚养，不应仅局限于单独抚养、经济上的抚养，可适度扩大到长期、连续性的共同生活与照料，但（外）祖父母需对曾尽长期抚养义务进行举证证明。

2.失去子女的（外）祖父母。因意外、病故等原因导致子女先于其离世后，（外）祖父母通常将（外）孙子女视为子女血脉的延续，情感的寄托，特别是失独老年人更是精神上的巨大慰藉，对此特殊情形中的隔代探望权应予保护。

3.当事人协商一致亦可成立隔代探望。相对于前两种可通过法院判决确定的情形而言，这种经由当事人协商成立的隔代探望权具有较大的灵活性。实践中，由于隔代探望权的行使有赖于直接抚养孩子一方父或母的配合，此时即使（外）祖父母本身不属于前述两种可通过法院判决确定的情形，但通过协商若直接抚养方愿意接受隔代探望或者由非直接抚养方与隔代亲属共同行使探望权的，亦可予以支持。

三、隔代探望权的行使方式及例外

关于隔代探望权的行使方式，法律无明确规定，实践操作中应尊重未成年人的意愿，有条件的可由直接监护人与行使隔代探望权的祖辈共同协商，确定探望方式、频率；若无法达成协商意见的，经由裁判确定隔代探望权时探望次数、时间也不宜过于频繁和冗长，以免过度影响未成年人正常学习和生活、过度减损直接抚养方的抚养利益。除此以外，如未成年人自身拒绝隔代探望或经审查存在不利于未成年人健康成长的情节，即使符合前述所列隔代探望权成立情形也不宜确认隔代探望。同时隔代探望权确认后，如因隔代探望方式不当确对孙子女身心健康造成不利影响，可通过法院判断是否应依法中止其隔代探望的权利，待该情况消失后再及时恢复隔代探望权。

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