探望权的现实困境探讨

探望权的现实困境探讨

作者：如皋市人民法院 张荣兰，本文仅供交流学习，若涉版权问题，敬请告知处理。

家庭成员之间以恶意抢夺、隐匿子女方式避免对方接触、探望，一方面侵害对方探望权，让对方求而不得、精神痛苦，另一方面人为阻断亲情，对子女形成精神伤害，有父母甚至不惜以频繁转学、更换住所等方式藏匿子女，影响子女正常的学习生活，此种滥用探望权实施精神侵害行为实质也属于“家庭暴力”的一种形式。

一、分居探望权的实践困境

《中华人民共和国民法典》第一千零八十六条第一款仅规定，离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利。法律对分居探望权的付之阙如，加之探望权强烈的人身属性让夫妻分居状态下探望权行使受阻后的救济成为司法实践中的难题。有法院认为此属于夫妻双方根据婚姻现状行使监护权的具体方式问题，由此产生的争议不属于人民法院受理民事诉讼的范围；有法院认为夫妻关系存续期间，一方单独提起探望权诉讼不符合民法典第一千零八十六条规定的前提条件，依法应予驳回，原告的探望权主张可在离婚诉讼中一并予以解决；有当事人以监护权受到侵害为由，提起诉讼并要求赔偿，法院认为不符合侵权法规定，驳回原告诉请；还有法院认为，支持分居探望权的口子不能随意开放，否则易滋生婚内滥诉行为，不当占用司法资源，宜优先考虑其他途径进行救济。

二、分居探望权的理论分析

笔者认为，理论上分居探望权主张应予支持。从法律性质看，“探望权”意指自然人享有的与不共同居住的近亲属进行会面、交流的权利，从法理上讲，其是亲权的延伸，权利基础是核心家庭成员基于其身份对未成年子女、（外）孙子女享有的保护及教养的权利，离婚、分居或者同居关系的解除仅是阻却探望的不同原因，并不影响能否探望的结果。从法律规定看，以抢夺、藏匿未成年子女等方式争夺抚养权系违法行为。即将于2021年6月1日施行的《中华人民共和国未成年人保护法》第二十四条第一款明确规定，未成年人的父母离婚时，应当妥善处理未成年子女的抚养、教育、探望、财产等事宜，听取有表达意愿能力未成年人的意见。不得以抢夺、藏匿未成年子女等方式争夺抚养权。从法律解释看，如将《中华人民共和国民法典》第一千零八十六条第一款规定解读为探望权的唯一请求权基础从而否定其他探望情形，实质是错误地对该条款进行反对解释的结果。某法律规范能进行反对解释，其外延必须是封闭的，即规范的适用对象已经被穷尽列举。而该条款仅是对探望权众多情形的一种列举，并不能遮断其他的探望权情形，如分居、解除同居关系等情形下父母与子女之间的探望权以及其他近亲属身份关系中的探望权等。从公序良俗看，司法的内在伦理性决定其公正司法的同时，还须注重人性司法。诉讼过程中法院对于分居状态下探望权即时保护的缺失，不仅挫伤探望方的情感，损害其利益，还易导致子女情感缺爱、监护失管、学习失教，极大地影响了未成年子女的身心健康。

三、分居探望权救济的实施路径

虽然理论上分居探望权主张应予支持，但分居探望权的救济是否必须诉诸于诉讼，仍应结合诉的利益即法院对诉讼请求进行审判的必要性与时效性视个案情形具体分析。当事人单独提起探望权诉讼，如具备直接起诉离婚的条件，法官应释明当事人直接提起离婚诉讼附带解决探望权问题；如判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，原告未满六个月暂无法再起诉离婚，其单独提起探望权主张确有诉的利益的，法院可以依托诉前联动机制、人民调解组织等促进探望权矛盾及时化解；如情况紧急、确有必要的，可以尝试扩张解释《中华人民共和国反家庭暴力法》第二十九条第四项扩大人身安全保护令适用范围来救济，援引违反人身保护令法律后果的相关规定来规制。

“父母之爱子则为之计深远”，离婚导致基于亲缘关系的完整家庭解体，已经给子女带来情感缺失的精神伤害，故父母不应私心将子女作为控制对方的工具或与对方斗气的筹码，从而扩大矛盾，给子女造成二次伤害。人民法院在处理分居探望权纠纷时，不能简单从法条出发，而应注重人文关怀，贯彻儿童利益最大化原则，对恶意抢夺、隐匿孩子的行为予以适当遏制，充分发挥家事审判对婚姻家庭关系的诊断、修复和治疗作用。

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