律师办理医疗纠纷案件操作指引
阅读提示：指引（试用）由上海市律协业务研究指导委员会于 2014年11月 通讯表决通过。内容全面翔实，操作性强，具有一定的参考价值。
律师办理医疗纠纷案件操作指引
第一章 前言
第一条 为指导律师依法履行职责，维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平与正义，规范律师代理医疗纠纷案件中的执业行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国律师法》及医疗卫生管理法律、法规等，制订本操作指引。
本指引非强制性规定，仅供上海律师在医疗纠纷案件中代理患方或医方时参考和借鉴。
第二条 律师代理当事人处理医疗纠纷，必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律，应当接受司法行政部门以及律师协会的监督、指导。
本操作指引所指的当事人，包括患方（患者及其近亲属）和医方。
第三条 医患纠纷涵盖面广，泛指发生在医疗机构及其医务人员与患者及家属之间发生的各种民事纠纷，包括医疗纠纷和医患之间其他民事纠纷。
本操作指引所指的医疗纠纷，是指患方认为医方在诊疗护理过程中存在医疗过错，并导致不良后果的发生，要求医方承担违约责任或侵权责任（医疗损害责任）而产生的纠纷。
医疗损害责任涵盖因医疗技术过失、医疗产品缺陷、医疗管理过错或侵犯患者知情同意权等而引起，目前尚在学理探讨阶段，但细分医疗损害责任值得律师办案时借鉴参考。
第二章 案件咨询
第四条 律师接受当事人委托前可以提供咨询法律服务，审查该案是否具备受理条件：
（一）是否存在医患关系；
（二）是否发生人身或财产损害结果；
（三）在医疗活动中是否存在违法、违规或违约行为；
（四）医疗产品是否存在缺陷；
（五）违法、违规、违约行为以及产品缺陷是否和损害后果之间有因果关系；
（六）诉讼时效；
（七）确认当事人主体资格。
第五条 确立医患关系通常根据患者就诊的挂号凭证、病历、医疗费发票，或者与就诊相关的其他资料。
第六条 人身损害结果包括暂时性的人身损害及永久性的人身损害；代理律师应当审查有什么证据可以证明患者发生了人身损害结果（如果医疗尚未终结，损害结果尚不能确定，可以保留诉权，待损害结果可以量化的时候另行起诉。）
第七条 律师依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章、诊疗护理规范、常规，全面分析当事人是否有违反上述规定的行为；医患双方有协议的，律师还可以审查是否有违约行为；代理医疗机构的律师，可以审查患者是否有不配合诊断、治疗、护理的行为。
第八条 医疗损害赔偿纠纷案件的诉讼时效为1年，知道或者应当知道权利受到侵害为起算点。律师应当充分把握知道或者应当知道的涵义。违约之诉的诉讼时效为2年。
第九条 律师提供咨询法律服务，应当审核当事人提供的案件线索及证据材料：
案件线索包括但不限于医疗纠纷发生时的诊疗经过、既往病史、家族史、医疗收费及其它与案件有关的重要信息情况；
证据范围包括但不限于就诊资料（包括门急诊、住院病史，各种检验申请单，医药费清单，注射证明，外配处方等）、纠纷有关的现场实物（药品、医疗器械、消毒药剂、血液及血制品等）、护理证明、误工及收入证明、交通费单据、住宿费单据、抚养/赡养/扶养证明、伤残用具证明、身份及亲属关系证明等。
第十条 律师在患方当事人无法提供相关证据时，可以指导其取得和保存上述相关证据材料。
律师可以指导或代理当事人复印、封存相关病史资料，并熟悉复印的范围，封存的程序。
如案件疑似输液、输血、医疗器械、消毒药剂等引起不良后果的，可以指导或代理当事人对现场实物进行封存。
患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。律师可以分析尸检的必要性以及告知当事人尸检的程序。
第十一条 律师确认当事人主体资格时，对于患方，可以核实患者或其近亲属身份证原件以及亲属关系证明；对于医方，可以核实医疗机构执业许可证以及法定代表人身份证明。
第三章 接受委托
第十二条 签订聘请律师合同时应当包括以下内容：
（一）风险告知
医疗纠纷案件专业性强、涉及多学科知识，诉讼环节多、审理时间长，诉讼结果与医疗过错、因果关系、伤残等级、营养护理休息期限、医疗依赖等多种鉴定相关，因而存在诉讼风险。同时，医疗损害没有惩罚性赔偿，诉讼成本相对较高。律师在受理案件时应当通过制作谈话笔录或与当事人在《聘请律师合同》中订立相应条款，履行风险告知义务，风险告知的内容应当包含案情经过、可能结果、意外情况、费用构成等。
（二）律师费收取方式
律师提供法律咨询或案件代理服务，可以参照 2009 年 7月1日 施行的《上海市律师服务收费政府指导价标准》收取律师费。
（三）律师代理事项：医疗纠纷案件委托代理合同有其特殊性，一般分为全过程事务委托代理合同和专项事务委托代理合同。
专项事务委托代理包括但不限于：
1. 代为出具《医疗案件个案分析咨询报告》；
2. 代为调查、取证；
3. 代为复印、封存病历资料或实物封存并提出相关鉴定申请；
4. 代为提起尸体解剖申请和观察尸检过程；
5. 代为参与鉴定（包括提交陈述意见或答辩书、争议要点、选择鉴定机构及鉴定专家、参加鉴定听证会等）；
6. 参与并指导当事人进行协商；
7. 参与并指导当事人进行人民调解或行政调解；
8. 代为出席庭审、发表代理意见；
9. 代为申请执行。
律师应当与当事人保持良好的沟通，及时将案件进展反馈当事人。
另外，律师在发现以下行为时，应当告知当事人法律后果：
（1） 在医疗机构焚烧纸钱、摆设灵堂、摆放花圈、私拉横幅、违规停尸、聚众滋事、围堵大门或者重要出入口影响人员正常进出；
（2） 在医疗机构内寻衅滋事；
（3） 冲击或者占据医疗机构办公、诊疗场所；
（4） 非法携带易燃、易爆危险物品或者管制器具进入医疗机构；
（5） 侮辱、威胁、恐吓、故意伤害医务人员或者限制医务人员人身自由，或者威胁其他人员人身安全的行为；
（6） 在医疗机构内故意损毁或者盗窃、抢夺公私财物；
（7） 阻挠将尸体移放太平间或者殡仪馆；
（8） 其他扰乱医疗机构正常秩序的行为。
第十三条 医疗纠纷案件涉及医疗专业知识，当事人可聘请专业人士作为专家辅助人协助解决有关专业问题。当事人要求代为聘请专家辅助人的，律师事务所在具备条件的情况下，应接受委托签订相关合同。
第十四条 律师在接受当事人委托后，可以从以下几个方面对案件进行审查或处理：
（一）代理患方：
1. 初步分析案由
（1）分析案情属于侵权之诉还是违约之诉；
（2）如果属于医疗损害侵权之诉，初步确定细分案由。
2. 是否有应当及时处理的事项，例如：
（1）是否应当复印、封存病历：如有必要，律师可以对当事人进行指导或代理；
（2）是否应当封存实物：如有必要，律师可以及时指导或代理封存，封存后，如有必要进行检验，应当及时申请检验；
（3）是否应当尸检：如有必要，律师可以指导当事人同意或主动提出尸检；
（4）是否应当中止诉讼时效：如有必要，律师可以指导或代理当事人采取相应措施。
3. 审查病历等资料在形式上和内容上是否存在不符合《侵权责任法》及《病历书写基本规范》等规定的情形，例如：
（1）病历不完整，存在隐匿或销毁可能的；
（2）病历存在伪造、篡改可能的；
（3）重要病历记载与事实不符的，或记载内容相互矛盾的；
（4）告知内容没有书面记录的；
（5）非经治医生、护士书写或无签名的；
（6）影像资料记载的姓名、摄像时间与患者实际情况不一致的；
（7）病理送检申请单、病理切片、检验报告互相矛盾的。
4. 审查医疗机构及其医务人员是否存在违反《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等医疗卫生管理法律、法规的情况，例如：
（1） 医疗机构不具备《医疗机构执业许可证》或超范围执业的；
（2） 医务人员不具备相关资质的；
（3） 对急诊患者、病危患者存在拒绝诊治或延误诊治的；
（4） 对病情需要转院的患者拒绝转院，或转院不符合规范的；
（5） 存在过度检查的；
（6） 存在不当的使用药物或医疗器械的。
5. 审查诊疗阶段医方是否存在疏于履行谨慎注意义务的违规行为，例如：
（1） 未详细询问病史及必要检查就得出诊断的；
（2） 未对检验提示的异常情况作病因鉴别检查就得出诊断的；
（3） 患者病情需要留院观察未予留院观察的；
（4） 对病情复杂或危重患者未按规定请示上级医生或未及时安排院内院外会诊的，或会诊未及时进行的；
（5） 护理人员没有按照护理规范、常规要求进行护理观察的；
（6） 用药不当：如违反《中华人民共和国药典》，药品使用说明书或临床用药原则；滥用抗生素；违规使用麻醉药品、精神药品等；
（7） 麻醉不当：如麻醉前对病情评估不足影响手术效果的；麻醉前、麻醉期间用药不当的；麻醉方式选择不当的；麻醉苏醒期治疗、护理不当的；
（8） 手术不当：如适应症、禁忌症、手术时机掌握不当，手术违反相应手术操作规程，并发症的防范与处置不当等；
（9） 术后治疗、护理不当；
（10） 使用实验性药物或诊疗方法，没有依法充分说明风险、履行告知义务的；
（11） 病危患者的急救不符合急救原则的。
6. 审查是否有侵犯患者隐私权、名誉权、知情同意权并导致患者损害的行为；
7. 审查是否存在医疗管理上的缺陷：例如各科室协调障碍导致延误诊治等；
8. 审查医疗机构使用的药品、医疗器械、血液及血制品等是否具备合法来源，是否可能存在产品缺陷；
9. 审查违约之诉中医方的违约行为，例如：
（1） 医方是否恰当的履行了合同条款，实现了合同目的；
（2） 合同条款是否存在显失公平；
（3） 签订合同是否存在重大误解；
（4） 是否存在合同无效的情形；
（5） 是否存在格式合同有多种解释的情况。
（二）代理医方：
1. 患者及其亲属是否存在不配合诊断、治疗、护理等行为，例如：
（1）拒绝接受治疗或抢救，自动出院的；
（2）拒绝进行必要检查的；
（3）拒绝在知情同意书上签字的；
（4）拒绝医生留院观察建议的；
（5）拒绝医生转院检查或治疗建议的；
（6）拒绝支付医疗有关费用的；
（7）对猝死或其他死亡诊断有异议又拒绝进行尸体解剖的；
（8）拒绝提供或不如实提供既往病史、家族史、药物过敏情况的。
2. 案件是否具有特殊性，虽患者有损害后果，但医方并无过错的，例如：
（1） 患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；
（2） 医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；
（3） 限于当时的医疗水平难以诊疗。
3. 按照患方审查项目对医方在诊疗中的过错作出评估。
第十五条 律师经以上全面审核，并征询当事人意见后，依据过错程度、损害后果及之间的因果关系，分析案件主要矛盾，确立代理重点。
第四章 代理协商、调解和诉讼
第十六条 对于医患双方均有协商意愿的案件，律师可以代理当事人进行协商，协商之后达成协议，律师应当审查是否可能导致协议无效，或被撤销、变更的情形，协议应当以书面形式订立。
第十七条 律师在接受案件委托后，可以建议当事人通过人民调解或行政调解的方式解决纠纷。医疗机构隶属于上海地区的，律师应当熟悉并依照《上海市医患纠纷预防与调解办法》代理医疗纠纷的人民调解。
在代理人民调解过程中，律师应当与人民调解员保持良好的沟通，对于案情复杂，涉及专业问题分歧很大的情况，可以建议进行专家咨询。
第十八条 很多基层法院设立了诉前调解程序，并将鉴定纳入诉前调解环节，律师可以为当事人说明，由当事人选择是否接受诉前调解。
第十九条 起诉及应诉
1. 责任竞合：医疗纠纷案件，患方可以选择提起医疗损害责任侵权之诉或医疗技术服务合同违约之诉。一般情况下，患方选择侵权之诉为多。但律师应当根据案件具体情况来确定案由的选择。
2. 诉讼请求参见第六章“赔偿”。
3. 根据案件事实及证据审查情况书写民事起诉状、编排证据目录。
4. 递交诉状时应一并提交证据目录、赔偿计算依据、相关司法鉴定申请，如果案件涉及重要证据，而当事人及律师无法自行取得的，律师应一并提交证据调查申请。
5. 医方的抗辩事由通常有：
（1） 医患双方未形成医疗合同；
（2） 医疗机构及其医务人员没有过错，符合法律法规和诊疗规范、常规；
（3） 医方的医疗行为具有免责事由；
（4） 患者的损害结果与医疗行为没有因果关系。
第二十条 举证
（一）医疗机构举证责任
代理医方的律师应当审核医患关系是否存在且是否超过诉讼时效，如果医患关系存在且未超过诉讼时效，应当在举证期限内提供住院病史、封存材料等由医院保管的与案件有关的诊疗资料，并依据法院的安排，决定是否申请医疗损害鉴定。
医方起诉患方违约，应当就合同成立、履行、患方违约以及医方损害结果进行举证。
（二）患方举证责任
患方如果提出侵权之诉，代理律师应当就存在医患关系、存在人身损害及损害结果涉及经济赔偿范围、数额等进行举证，在是否存在医疗过错及医疗过错与损害后果之间是否存在因果关系方面，依据法院的安排决定是否申请医疗损害鉴定。对于医疗产品损害责任，代理律师应当就产品存在缺陷、缺陷产品与损害结果存在因果关系进行举证，必要时申请司法鉴定。
能够证明医疗机构有下列情形之一的，可推定医疗机构有过错：
（1） 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（2） 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（3） 伪造、篡改或者销毁病历资料。
对于因果关系的举证责任，我国《侵权责任法》并没有明确规定由医方还是患方来承担。
患方提出合同之诉，代理律师可以就合同有效、损害结果、医方违约以及违约与损害结果存在因果关系方面提供证据。
第二十一条 证据交换
（一）代理医疗机构
1. 在完成医方的举证后，还应当全面审核患方提供的病史资料，尤其是涉及案件重要事实的外院病史，例如：病史能否证明系患者本人，影像片上是否有患者姓名等；
2. 应当对所发生的费用是否有单据证明，单据形式是否符合规定，单据内容是否与本案有关等发表意见。
（二）代理患方
1. 如果病史已经封存，应当核对封存袋封面是否系原始封存状态；
2. 拆封病历后，核对已经复印的病史资料与原件是否一致，包括页数以及病历内容等；
3. 要求复印医方诉前未提供的病历；
4. 基于病史资料由医方形成并保管，故在双方发生争议后，患方代理律师应当重视病史资料的质证。
第二十二条 病历是医疗纠纷案件中的主要证据，但不是唯一证据，律师应当指导或代理当事人在必要时收集其他证据并在证据交换时提供。
第二十三条 对于需要证人出庭作证的案件，律师应当指导或代理当事人提出申请、并掌握质证程序和技巧。
第二十四条 司法鉴定（见第五章）。
第二十五条 法院委托鉴定前，律师根据案情提出相应申请，例如：
（一）应当确定合法、真实、有效的材料作为鉴定的检材范围；
（二）重要证据缺失或系伪造，影响案件事实查明的，影响鉴定客观、公正进行的；
（三）案件事实具有特殊性，需要法院在委托事项中专门注明的。
第二十六条 不能进行医疗损害鉴定的情形：
（一）不能提供病史资料的；
（二）病史资料不全，鉴定机构认为无法鉴定的；
（三）主要病史资料不真实，鉴定机构无法进行鉴定的；
（四）法院认为无法鉴定的。
第二十七条 质证司法鉴定意见，包括但不限于：
（一）鉴定书依据的检材（主要是病史资料）是否真实、合法；
（二）鉴定程序是否合法（如违反回避规定、鉴定专家组成）；
（三）鉴定认定的诊疗事实是否与本案病史资料（包括门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等病历资料）相矛盾；
（四）鉴定分析意见是否违反法律法规，诊疗规范、常规，护理规范、常规等，是否存在自行矛盾，是否违背客观常识等；
（五）必要时，可以依照民事诉讼法的规定申请鉴定人出庭接受质询；
（六）必要时，及时向人民法院提出补充鉴定、重新鉴定、再次鉴定的申请。
第二十八条 代理律师在法庭辩论中，应当综合本案的客观证据，结合医学科学理论和诊疗规范等，对鉴定报告发表针对性意见。
第五章 鉴定
第二十九条 医疗纠纷案件可能会涉及到的鉴定种类很多，如文书鉴定、医疗损害鉴定、伤残等级鉴定、三期（营养、护理、休息期限）鉴定等。
第三十条 鉴定机构以及鉴定人员的选择
鉴于医疗纠纷案件的鉴定目前我国还存在二元化现象，律师应当参照各地方高院的具体规定选择鉴定机构以及鉴定人员。对于应当回避的鉴定机构以及鉴定人员，律师应当及时提出。
第三十一条 鉴定受理后的程序（以医学会组织的医疗损害鉴定为例，其他机构组织的医疗损害鉴定可参照进行）
（一）书写鉴定陈述书和答辩书
1. 根据现有的病史资料和客观事实对诊疗过程进行描述；
2. 根据现有的法律、法规、规章、诊疗常规等规范，结合诊疗事实，对医疗机构存在的过错进行陈述，或对医疗机构不存在过错进行答辩，陈述（答辩）时注意抓住与损害后果有关的主要矛盾；
3. 根据陈述意见，整理一份内容简单、概括性强的争议要点。
（二）鉴定人员（鉴定专家）的组成
1. 专家组的专业构成一般由鉴定机构确定；
2. 如鉴定机构对案件所需的专业类别未考虑，律师可以提出建议；
3. 涉及死因、伤残等级鉴定的，律师可提出抽取法医参加专家鉴定组；
4. 可能影响公正鉴定的鉴定人员，律师可以提出回避申请。
（三）鉴定听证会的召开
1. 患方或代理律师依据事实和医疗规范陈述诊疗过程及存在的过错；
2. 医方或代理律师进行答辩；
3. 鉴定人员与当事人进行提问与回答；
4. 陈述及回答问题时，律师应当依照事实和医学规范，尊重鉴定人，有理有节，并避免发生冲突。
第六章 赔偿
第三十二条 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至三十条确定赔偿项目：
（一）医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。康复费等其他后续医疗费，根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以一并主张。
（二）误工费：按照实际减少的收入计算，如果患者有固定收入，除单位出具工资发放证明以外，对于个人收入有纳税记录的，需要提供纳税证明。无固定收入的，按照近三年的平均收入计算；或参照上一年度职工平均工资计算。
（三）住院伙食补助费：按照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。
（四）护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的标准计算；护理人员没有收入的或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算。
（五）交通费：按照患者及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。实际必需的交通费用计算，凭据支付，也可以请求法院酌定。
（六）营养费：根据患者伤残情况参照医疗机构或鉴定机构的意见决定。
（七）残疾赔偿金：根据伤残等级，按照受诉法院上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入计算，自定残之日起按20年计算。但60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；75周岁以上的，按5年计算。
（八）残疾辅助器具费：按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准。
（九）丧葬费：按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资的六个月总额计算。
（十）死亡赔偿金：按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算。但60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；75周岁以上的，按5年计算。
（十一）精神损害抚慰金：造成残疾和死亡，或严重人身损害的，可主张。
（十二）住宿费：按照当地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算，凭据支付。
（十三）律师费；
（十四）其他合理、必要费用。
注：虽然我国《侵权责任法》没有被扶养人生活费的项目，但依据司法解释，可以将该笔费用计入残疾赔偿金或死亡赔偿金，一并主张。
第七章 处理医疗纠纷案件有关程序说明
第三十三条 实物封存与检验程序
疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的，医患双方应当及时共同对“现场实物”进行封存，封存应当粘贴封条，并在骑缝处签名盖章，注明日期；封存的“现场实物”由医疗机构保管（需要冷藏、冷冻、避光、或有其他特殊要求的，医方代理律师可以对医疗机构进行提示），医疗机构应当向患方出具保管证明；需要检验的，应当由双方共同指定具备资质的检验机构进行检验；双方无法共同指定时，由卫生行政部门或法院指定。
第三十四条 病史资料复印和封存程序
依法需要封存病历时，应当在医疗机构或者其委托代理人、患者或者其代理人在场的情况下，对病历共同进行确认，及时签封病历原件或复制件。
医疗机构认为有必要时，可以申请封存病历，医疗机构应当告知患者或者其代理人共同实施病历封存；但患者或者其代理人拒绝或者放弃实施病历封存的，医疗机构可以在公证机构公证的情况下，对病历进行确认，由公证机构签封病历复制件。
第三十五条 尸体解剖程序
当事人不能确定死因或对死因有异议的，当事人应在患者死亡后48小时内向可以承担医疗争议的尸检机构提出尸体解剖申请，拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。尸检申请由医疗机构提出，但应当经死者近亲属同意并签字，死者近亲属不同意尸检的，应当有书面签字记录；拒绝签字的，医疗机构可以邀请公证机构对拒绝签字的情况进行公证。
第三十六条 司法文检鉴定程序
病史资料或其他证据有伪造、涂改、添加或其它违反《病历书写基本规范》的，律师可以代理或指导当事人向法院提起司法文检鉴定申请。文检鉴定项目一般包括：签名笔迹鉴定、是否连续书写笔迹鉴定、文书形成时间鉴定等。
本指引由上海市律师协会医疗卫生业务研究委员会起草，其目的是为律师办理医疗纠纷案件提供借鉴和经验，并非强制性或规范性规定，仅供律师事务所和律师在实际业务中参考。
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