论我国医疗损害证明责任的转换配置

论我国医疗损害证明责任的转换配置

作者：李战、蒋文玉

【摘要】为了平衡医患双方之合法权益,削弱医方在医疗诉讼中的优势地位,最高人民法院颁行的民事诉讼证据规则对医疗过错行为的证明实行责任倒置,而我国《侵权责任法》第七章实质上已经修正了民事诉讼证据规则的证明责任倒置的规定，医疗纠纷中举证责任倒置制度在我国已然名存实亡。在侵权责任法中有关医疗损害责任的规定虽然是民事实体法上新的制度安排，但作为弱势群体的患方权益仍然难以得到有效保障，为了找到医患双方利益的平衡点，在民事诉讼程序方面对于医疗过错证明责任的分配需要运用举证责任转换制度进行重新配置。

【关键词】医疗侵权；证明责任；证明责任倒置；证明责任转换；

一、我国现行医疗损害证明责任分配制度

(一)侵权责任法对医疗损害证明责任制度的修正

在医疗损害赔偿诉讼中，考虑到患者一方举证的重重困难,为了平衡患方与医方的诉讼地位，使受到医疗行为损害的病员或其家属获得较多的赔偿机会。最高人民法院的司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的从其规定。”[1]说明在医疗侵权诉讼中,医疗机构需要承担不存在医疗过错和医疗行为与损害结果之间不存在因果关系两项法律事实的证明责任,即医疗侵权证明责任的双重倒置。[2]这样的规定主要是源于医疗机构或医务人员为病员提供的医疗卫生服务所运用的医学知识和技能专业性太强,医疗卫生服务质量的高低好坏、及时与否、治疗处置是否适当以及医务材料是否合格等情形,病员及其家属对此一般没有所需之知识,由患者及其家属判断医疗机构或医务人员的医疗行为是否侵权几乎不可能，至于判断医疗行为与损害结果之间的因果关系,医学专业人员运用其专业知识也未必能够得到准确推断。普通病员、普通百姓在涉及到医疗侵权证明责任的问题上,更加难以利用他们所具有的那点微不足道的医学常识来证明医疗机构或医务工作人员的主观过错之有无与医疗侵权的因果关系。[3]

2009年12月全国人大常务委员会通过的《中华人民共和国侵权责任法》第七章对“医疗损害责任”做了专章规定，第54条针对医疗侵权责任的归责原则规定:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”[4]关于医疗侵权过错责任的承担第58条规定:患者有损害，因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(3)伪造、篡改或者销毁病历资料。与最高人民法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》相比,《侵权责任法》整体而言加重了患者方的举证义务，虽然详细明确了医疗侵权纠纷的过错归责原则和过错推定的范围，实质上，相应减轻了医方的证明责任。对于第57条认定医方的过错责任,患者要提出证据证明医方的医疗行为客观上造成了患者的的人身损害的事实，在主观方面患方还要确定医务人员是否尽到当时相应的诊疗服务水平，这样情况下，医疗侵权行为的主客观证明责任都落在了患者一方。由于医疗侵权证明责任分配所体现的特殊性,若依据一般的证明责任分配原则,假如医疗侵权行为产生，受害方的患者因对构成要件事实中的主观过错以及与损害存在的因果关系无法举证,损害赔偿请求权也无法得到实现。[5]在我国医疗纠纷举证责任制度于2001年最高人民法院颁行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项的规定基本确立的情况下，由于2010年7月1日起实施的《中华人民共和国侵权责任法》第七章对“医疗损害责任”所做的专章规定，使医疗侵权损害纠纷中证明责任制度的配置实际上已经被修正。

（二）医疗损害证明责任制度矫枉过正

在医疗侵权责任中的医疗过失行为,通常指医疗专业人员未能按该行业一般人员在当时情况下通常应提供的技能、知识或应给予的诚信、合理的服务致使接受服务者或有理由依赖其服务的人遭受伤害、损失的失职行为。医疗活动不仅具有专业性,而且极具不确定性,这类失职行为的主观过失要由普通患者证明非常困难,因而医疗侵权行为的归责原则就要适用异于常情的特殊规则进行规范之。

在民事侵权法中明确规定医疗机构及其医务人员在医疗纠纷中承担过错责任原则，原告方须提出医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系，医疗侵权转变成为了一般的民事侵权行为，侵权责任法中有关医疗行为引起的侵权诉讼事实上彻底颠覆了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及其不存在过错承担举证责任的民事诉讼法意义上的证明责任倒置的规定。按照《侵权责任法》第58条的第（1）项的规定医疗机构即使承担过错推定责任也只存在于违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范，医疗机构就是否存在医疗过错承担证明责任,这样将医疗过错推定的范围大大缩小了。即使在客观损害结果形成的状态下只要医方能够证明其行为没有违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的，就不承担民事赔偿责任，否则才承担推定过错的民事责任。这是因为医疗侵权过错推定的本质含义就是要原告方提供医疗行为损害的事实证明，而被告方就医疗行为与损害结果之间存在因果关系提出相反的证据，或者就是否存在过错提出相反的证据，而第58条的第1项则将之缩小到了只就是否违反相关法律规定方面，而将科学技术含量非常高的医疗卫生行为是否存在损害的因果关系交由医学知识相对贫乏的患方进行证明，由此来提出证据证明医方的过错是相当困难的。《侵权责任法》第54条也已明确规定了医疗机构及其医务人员只承担过错责任，也就是说，排除了即使患方能够证明医疗行为与患者人身损害结果存在医方承担责任的因果关系情形，只要医疗机构及其医务人员主观上没有过错，医疗机构也不承担民事赔偿责任。即使医疗行为与损害结果有一定联系如第57条规定只要医务人员尽到了当时医疗水平相应的诊疗服务医疗机构也不承担民事赔偿责任。第58条的第(2)、(3)种情形,则不是过错推定,而是诉讼程序中的证明妨害问题。

因此,我国《侵权责任法》第58条所规定的医方过错责任的推定, 实际上并没有免除或减轻患者对医方存在过错的证明负担，而此条中的第(2)、(3)种情形,不属于诉讼程序中的过错推定原则,而是证明妨害问题。即使第(1)种情形,医疗行为与损害结果之间存在因果关系的证明责任也是要由患者方来完成，并提供医方的医疗行为违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的证据，在此前提条件下医疗机构适用过错推定原则，否则不承担民事赔偿责任。因此，《侵权责任法》第58条的规定还不能说是医方完全意义上的过错推定的归责原则适用。

二、我国医疗损害证明责任配置的价值取向

（一）医疗侵权证明责任的正义性

医疗侵权证明的法律规范同其他法律制度一样蕴含着法的同共价值理念，同时也存在其特殊的价值取向，证明责任分配制度中法的各种价值发生冲突时,其价值的特殊性包含了人们对医疗损害证明责任程序能满足社会需求的能动选择。在立法过程中因相关利益主体具体情况不同,必然会出现医疗卫生的价值冲突，因此,在医疗卫生证明责任立法时必须明确其基本的价值取向，为医患双方权利的实现提供切实可行的救济途径,保护各自的利益,缓解医患之间的社会矛盾。

医疗损害证明责任的正义价值首先是一种分配方式，程序制度分配的合理性是衡量诉讼正义的标准，医疗损害证明责任的分配通过民事的正当程序达到一种理想的医疗卫生社会秩序状态。在民事诉讼过程中，医疗证明责任配置是正当分配法律利益或不利益的过程，证明程序正义是医疗侵权法律的首要价值要求。[6]

医疗损害证明程序是为了得到有约束力的判决而形成的一个特定种类的证据系统工程，它们形成一种一般机制和特定机制的结合，从而维护法律判决的合法性。医疗损害诉讼裁决的合法性通过证明责任程序的正义性产生，但是在民事诉讼中会有时出现“即使合法，也未必肯定正义”的现象，[7]这就必然成为医疗卫生程序法律要依法实施所必须要解决的主要问题。医疗损害证明责任的程序正义正是医疗卫生法律程序的形式正义，证明责任配置正义就是要求将程序法律和制度所确定的规范以同样的方式平等地适用于类似问题，使医疗卫生法律面前人人平等。[8]证明责任正义注重达到目的或者产生正当结果的过程、手段和方式，即诉讼程序法规定实现实体法律规则内容的程序、手段和方式，这些程序、手段和方式能够带来实体正义的实现、不违背正当价值的要求就是证明责任分配的正义。

医疗损害证明责任程序法在实现过程中的正义问题主要就在于诉讼程序法正义的适用，这不仅是由于医疗损害程序法本身所具有的特殊性决定，而是因为在一定意义上，诉讼程序正义是社会医疗卫生领域正义的最后一道屏障，医疗损害证明责任分配的目的就是为了矫正法在实施过程中产生的各种不正义，所以说，证明责任配置的正义乃是医疗卫生法实施过程中实现社会正义的最关键环节之一。医疗侵权证明责任的转换倒置主要功能就是促使医方提高医疗服务质量，证明责任倒置使医方担负起确保患者医疗服务质量安全的可靠义务,同时赋予患者享有高质量医疗服务的权利,使医患双方在诉讼平台上站在同一起点。对医疗侵权适用证明责任的转换倒置,绝不意味着举证能力弱的一方压抑举证能力强的一方,而恰恰是利用证明转换倒置机制激励强者积极举证,推进诉讼进程并高效地查清案件事实。在医疗侵权纠纷中适用证明责任转换倒置,实现诉讼公正并非以削弱医疗机构的利益为代价,它是证明责任分配公正性的体现,是诉讼法律公正性的体现。证明责任转换倒置,为双方当事人提供了平等对抗的机会，适用证明责任转换倒置的价值追求就是保障医疗诉讼能够在庭审中平等地展开对抗。

（二）医疗卫生行为的自由性

我国医疗侵权证明责任分配在两个极端游走就是由于其价值取向不同引起，在医疗侵权证明责任分配立法的价值取向上存在着正义与自由的冲突，但二者并不是绝对不相容的。正义要平衡医患双方的利益，自由则侧重于医方正当医疗行为的保护,医疗侵权证明责任转换分配就是从重视患者获得赔偿和保障医疗行为的正常行使两方面出发体现正义与自由价值取向在医疗卫生领域的实现。[9]

自由是人类在一个整体世界生存与发展的关系范畴，是人类认识世界与改造世界所必需具备的条件，自由之所以成为人类基本价值系统的重心，就在于自由的创造性。随着人类社会的发展,新的疾病不断增加,传统性病菌不断产生变异,疾病的表现形式也越来越呈现出非典型的多样化。医疗侵权诉讼中的证明责任转换的配置针对的不只是当事人之间诉讼证据的风险分配，还包括自然科学发展过程中固有风险的分配自由。自由是人类发展的基础条件，自由是一种态度，是一种定向，构成独立的个人创造空间，自由在医疗卫生领域总是表现为抉择的自由，医方通过不断的自由选择，才能实现医疗卫生发展的意义。在医疗诉讼过程中若实行证明责任的双重倒置就会促使医方采取防御性医疗行为,不利于医护人员全身心地投入抢救和治疗之中，难以全身心地投入到医疗发展的科学探索中，最终损害患者利益阻碍社会医疗科学的进步。证明责任的转换倒置则一方面避免了医疗损害赔偿诉讼证明责任双重倒置所带来的患者方利益的过度的保护，另一方面也避免了医护人员为躲避责任在探索医疗卫生科学领域难以一往无前的畏缩不前状况。由于医方与患方在医学知识和资源占有方面处于不对称状态，在司法实践中患者处于弱势地位，若按照侵权责任法的原则分配证明责任，患者及其家属往往因举证不能导致诉讼失败，不仅损害了患方的利益，同时也培养了医方追求科学的惰性，这样就完全与自由所追求的创造性所背道而驰。实行证明责任转换倒置,在充分保证医方权益的情况下，还能够促使医方充分发挥医疗卫生的职业道德精神，本能地寻求救死扶伤的全心全意为人民服务。自由也是不可放纵的，自由须于法律许可的范围内行使，实行证明责任的转换倒置，否认了患方肆无忌惮地行使诉讼权，要求患者方承担一定的举证责任，就损害赔偿请求权的须对医方的认知过错、所受损害与违法行为存在因果关系行使一定的证明责任。自由是一个人去做他应该做的事情，而不是去做他不应该做的事情。证明责任转换倒置与医学科学的发展相吻合，可以促使医学科学在未知领域一步步探索，并在探索中实现医学的发展。从而一定程度上阻止了医方过度的采取防御性医疗，但也促使医生在诊治疾病过程中为了自身利益,不断地在医学道路上勇往直前。[1]

可见，在医疗卫生领域正义与自由的关系是相容相通的，证明责任的转换倒置既不是一味地从患者的角度考虑，也反对不考虑患者利益放纵医方借科学研究的外衣损害患者的权益。通过证明责任的转换倒置公平合理地分配双方当事人的举证责任,在医疗卫生领域实现正义与自由的价值要求，在保证医方正常的医疗行为体现正义与自由价值的同时，最大限度地保护患者的合法利益。[11]

三、我国医疗损害证明责任转换配置的适用

为了体现正义的价值观念,医疗侵权证明责任自然应保护患者的利益，但作为体现自由价值理念的法律规范,同时也应该从医学科学的特点出发,站在促进医学科学发展和社会进步的高度,确立一个能最大限度地保护医患双方合法权利的平衡点。我国医疗侵权损害诉讼中的证明责任的配置规则中存在着许多不足之处，为了切实保护医患双方的合法权益，我国医事法律对医疗损害赔偿诉讼应采用证明责任转换的倒置规则,在真伪不明情况下按“高度概然性”分配证明责任。

（一）实行医疗损害证明责任转换倒置规则

为了保护医患双方的合法权益,在特定的情况下可以适当加重医方的举证责任，现行民事诉讼证据规则中的过错推定是在认定院方对于患者一方的损害存在初步因果关系的情况下双重推定院方有过错，导致院方的举证责任过重，尤其是现代医学科学知识还无法解释医疗损害结果，在已证明没有过失的情况下还要医疗机构承担责任否定因果关系的存在，有违正义与自由的原则。但也不能完全忽视弱势群体的患者一方的权益，而应限制证明责任的完全倒置，就诊疗过失纠纷诉讼实行举证责任的转换倒置，由医疗机构就过失和因果关系承担一定的举证责任；而患方也应就因果关系负一般的举证责任，这样分配举证责任更符合正义与自由的价值要求。

在诉讼中认定医疗侵权损害因果关系要件可以适用但不是完全的因果关系推定，而是有条件的因果关系推定。[12]在医疗过失侵权纠纷中，只要求医疗机构就过失要件承担因果关系转移后的举证责任，而不必承担完全的证明倒置责任，作为原告的患者方必须承担提起诉讼所必需的因果关系证据材料患者一方不能就因果关系存在的事实毫无根据,而由医疗机构承担没有因果关系的举证责任,直接由法官推定医方的医疗行为存在过失。举证责任的转换，是由原告先举证证明医疗损害事实存在的原因，之后仍然不能确定过失存在的情况下，才能由医疗机构进一步举证证明因果关系的不存在。证明责任转换的决定权应该授予司法机关，根据案件事实证明的困难程度，适当减轻患者就因果关系举证的责任。患方提供的证据只要能够使法官形成医疗违法行为与人身损害事实之间具有因果关系可能性的确信，或者较大可能性的确信，原告的的证明任务即告完成。判断因果关系可能性的标准是一般社会经验知识，基于健全公民经验上的直观判断，而不是医学科学知识层面的证明标准。这是因为如果把客观证明责任完全分配给患者方承担，反而让医疗机构承担局部的轻微举证责任，在实际工作中势必造成弱势的患者方更大的利益损失，而从长期的医学科学发展来看，即使医方会较少地采取防御性医疗行为，但在宽松的医疗环境下也一定会惰于为患者提供高质量的医疗服务，在探索医学科学未知领域的道路上放慢脚步。在医疗卫生实践领域医学和法律会产生碰撞，如果把自然科学置于社会科学之上，或者以社会科学的标准界定自然科学行为，两者都必然导致事实真相认识上的偏差。[13]但是也一定要对弱者给予充分保护，如果无辜的受害人不能得到救济,社会正义则无从谈起。

程序法在体现自由价值的同时,还要正确处理好自由与正义的关系，对医方自由权利的过分保护,将导致对患方公平正义的不当限制。从另一方面来看减轻医方过失行为的证明负担会使医疗机构放松自身能力的提高觉悟,而适用证明责任的合理倒置,医方可从偏重于医疗纠纷的事后分析处理,转移到事前事中的医疗质量追求上来，这对于增强医方的质量服务意识,具有更强的警示和促进作用。

（二）按“高度盖然性”标准转换证明责任

盖然性就是当事人主张的侵权行为与损害事实之间存在的吻合可能性，在医疗损害赔偿诉讼中，出现真伪不明的情况，是因为医疗服务的特殊性和医学科学的复杂性引起过错不明或因果关系不明。根据双方证据材料无法认定过错与因果关系是否存在，在不存在证据妨碍的前提下，可以按照盖然性原则分配证明责任。

在医疗侵权的诉讼证明中，裁判者需要面对的是医疗侵权构成要件中的疾病事实、诊疗事实和损害事实，裁判者根本无法达到完全认知“客观真实”的程度。“高度盖然性”证明标准能促使“法律真实”最大限度地接近“诊疗事实”、“疾病事实”和“损害事实”。在这样的一个证明评价过程中，事实因果关系的举证责任在形式上仍然由原告方承担，而被告只对事实因果关系不存在提出高度的盖然性证据材料，医方不能提出证据证明其行为与损害结果之间无因果关系，在事实真伪不明时，由医方承担败诉的风险，证明标准是极大的可能性；对盖然性较低的待证事实，如该事实是唯一具体线索时，由医疗方承担释明义务，在医疗方已经尽了释明义务而事实仍然真伪不明时，由患者承担败诉的风险。心证的判断只要达到因果关系存在的盖然性大于因果关系不存在的盖然性，便可认定医疗行为与损害结果之间因果关系的存在。对于医疗侵权的高度盖然性证明标准则应当由医学的科学可能性占主要地位，逻辑合理性和经验常识应居辅助地位。如果不加区分地在医疗纠纷案中一律适用普通案件中的高度盖然性证明标准，就会造成以经验常识为主导去评价医疗过失的因果关系的不可靠性问题。医疗侵权高度盖然性证明标准，是以衡量医疗侵权构成要件的具体事实与相应临床医学理论和实践经验之间的吻合或差异程度为依据，只有医疗过失行为与人身损害结果之间达到高度盖然性程度时才能确信医疗侵权性质的存在。然而在《侵权责任法》中，在明确规定医疗机构与医务人员的过错责任原则的情况下，在证明责任配置中完全颠倒了医疗行为与损害结果之间因果关系的举证义务，意味着患者必须提供医疗行为与损害结果之间具有因果关系的完全性证据，才能提起民事诉讼请求。即使规定了三种例外情况推定医方的过错，但还不是真正意义上的过错推定责任。《侵权责任法》对举证责任双重倒置作出的重大调整，虽然在文意理解上没有将举证责任完全推到患者身上，但事实上已经否定了“因果关系举证责任倒置”的存在空间，以此来纠正医患双方在民事诉讼证据规则中过于失衡的举证责任，但是客观上使医疗诉讼风险从医方利益失衡的极端又走向了患方更加弱势的极端。

我国侵权责任法没有规定医疗损害举证责任倒置这项制度并不意味着这项制度在我国司法实践中会消亡，侵权责任实体法严格地说规定的是一定范围内有限制的过错推定和证明妨碍制度，从上文的分析我们也不难看出医疗纠纷举证责任倒置这项制度在我国还有很大的社会存在价值。现阶段医疗纠纷举证责任倒置的规则具体规定在最高院的司法解释中，与作为实体法范畴的侵权责任法，两者在法律规定上的确有冲突，在医疗纠纷处理实践中也的确造成了困惑，但举证责任倒置这项制度不可能完全消失，这就需要立法者从法律体系科学配置的角度着眼，证明责任转换倒置在民诉法中能够得到广泛适用，使民事侵权法与民事诉讼法共同服务于医疗卫生事业，避免立法上的冲突给民事纠纷的处理带来不便。

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来源：长寿法院