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论诚实信用原则的司法适用限制

日期:2015-04-03 来源:北京诉讼律师 作者:民事律师 阅读:24次 [字体: ] 背景色:        

论诚实信用原则的司法适用限制

作者:濮阳县人民法院 吴玖玲

一、诚实信用原则的法理特征。

1、诚实信用源于伦理范畴。诚实即真心实意,信用则本份无欺。它不仅是为人之道,也是立国之本。作为人,惟有诚信,才能在社会上站住脚根;作为政府取信于民,人民才能拥护宪政,民信则国安。随着社会的发展,历史的变迁,时代在其伦理范畴的基础上,又赋予了它以法之内涵,从而实现了诚信由道德自律向法律规制的泛化与转变,最终筑就了诚实信用这一道德准则的法律化。

2、诚实信用为法具有双重调整性。一是道德调整,二是法律调整。道德调整是以道德手段,用道德力量,通过主体的内省自律来规范其民事行为。它要求民事活动主体要老实、本份、守信,做诚信之人。法律调整则是以法律手段,用法律力量,通过对主体外在约束来规制其民事行为。它要求民事活动主体要依法行使权利,如实履行义务,做守法之人。

3、诚实信用原则是一般性法律规范。它不是具体法律规范,反映的不是具体个别的主体关系,而是规制某一类型、某一组合的社会关系。是对具体法律规范的抽象和概括。这种抽象概括的结果,使之取得了基本法律原则的资格。诚实信用在中华人民共和国的《民法通则》和《合同法》中,就是以这种基本原则的身份出现的。所谓基本法律原则是指对法律关系的本质和规律所进行的集中抽象和高度概括,是使其法律效力能够贯穿于整个法律体系之中且得以有效克服其局限性的根本规则。

4、诚实信用原则的实质是立法者授予司法者的自由裁量权。诚实信用原则内容上的概括抽象,内涵和外延的不确定性,可以说它还是一种未形成的法规,是白地规定。立法者有意识地利用诚实信用原则的不确定性规定,通过这种空白委任状,授予法官以自由裁量权,使其能够应付各种新情况和新问题。籍此,诚实信用原则可以起到克服法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾,法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性的矛盾,法律的正义性与法律的具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾的作用。

二、自由裁量权的原则。

自由裁量权,指法官对于案件在自由斟酌的基础上予以裁判的权力,体现在法官判案时不是直接依据法律规定,而是依据某种价值观念来进行判断。从根本上说,自由裁量是与严格规则(即在司法过程中完全排除法官自由裁量因素)共生共存的,它们是被当作克服法律作为人们行为规范的不合目的性、不周延性与模糊性等先天缺陷的解决方案而产生的。绝对强调自由裁量将使人们失去安全并破坏法制统一,而绝对严格规则又将使法律陷入僵化并牺牲个别正义。作为一种制度化的司法权力,法官自由裁量权包含了“自由”的内容,但这种自由不是任意的自由,也不是不可捉摸的自由,更不是不受约束的自由,它是法官在司法过程正当权力的运用。它的正当性体现在其应当遵循的三项原则之中。

1、法官自由裁量权的行使必须立足于案件事实,这是法官进行自由裁量的基础。在司法过程中,案件事实既是启动诉讼程序的实体原因,也是法官据以审判的实体根据。从某种意义上说,无事实即无判决。在大陆法系,由法官认定事实,发现真相,通常赋予当事人参与调查事实的权力。在英美对抗制诉讼中,法官只充当消极仲裁人,无须调查取证以获得客观事实,但在其法律原则中,法官必须认定法律事实。

2、法官自由裁量权的行使必须依法进行,这是对法官自由裁量的法律约束和限制,也是对自由裁量的引导和指导。具体表现在,在司法过程中,法官必须依据己有的证据法规则审查和运用证据;必须依据足够的符合法律规定的证据认定事实;更重要的是,必须依据己有的法律原则评价,在此基础上依法做出裁判。如果背离了法律的指引,法官任意的裁量便成了滥用权力。

3、法官自由裁量权的行使乃是在特定情势下对正义和合理的事物行使衡平权。这是设定自由裁量权的价值目标。衡平法是英美法系中凝聚了司法权正义化和合法化的意识形态,是通过法律程序以实现公平的期望,是制度化了的法律价值。诚如自然法学家西塞罗所言,衡平就是要求“对相同的案件适用相同的法”,这是在两种或多种标准之间,或对某个问题的不同解释之间进行妥协的基础。

综上所述,法官自由裁量权是司法的正当权力,依此种权力的性质,法官在司法过程中不仅不能任意裁量,它反而成为制约法官滥用权力的一种武器。依法授予法官自由裁量权是使法律针对具体情况具体适用的最普遍的方式之一,从而使法律具有灵活性和适应性。 目前,我国法律并没有明确赋予法官享有自由裁量权,即法官通过司法活动直接造法的行为没有得到法律的明确授权。我国弥补成文法的不足的方式,主要是通过法官对法律作出相应的解释,并以之来调整相关的社会关系来实现的。

三、诚实信用原则的司法适用限制。

诚实信用原则的适用,包括两个方面的内容,一是作为行为规则,当事人依照其约束自己和他方当事人的民事行为;二是作为司法原则,法官在审判过程中依据其行使自由裁量权,其实质是法官如何依据其进行创造性司法活动。但作为行为准则的诚实信用原则并不具有完全的独立性,因为其功能的实现是以作为司法原则的诚实信用原则功能的实现为保证的。因此,法官如何适用诚实信用原则进行创造性司法活动,是诚实信用原则的适用的核心。在司法实践中,由于诚实信用原则是一模糊性原则,弹性较大,法官适用极为便利。这种“弹性”和“便利”可能会造成两种情况,一是司法机关消极适用,即应当适用时而不予适用;二是司法机关积极适用,即将其作为一只“口袋”,恣意适用。这两种情况,无疑都会使案件得不到公正处理,使当事人的利益得不到有效保护,尤其是后者,随着诚实信用原则适用领域的不断扩大,不利于民法所追求的公平、正义等价值目标的实现。因此,有学者将诚实信用原则喻为“双刃剑”。就目前我国司法机关适用诚实信用原则的情况来看,仍存在把握欠缺的情况,因此,有必要对诚实信用原则司法适用限制予以分析。 

1、诚实信用原则适用的本质。 

诚实信用原则适用的本质是,法官通过对诚实信用原则进行扩张性解释,并依其处理一些特殊的案件,以实现个案处理结果公平、正义目标,从而对法律进行实质性发展的能动性司法活动。

(1)诚实信用原则的适用是现代民法价值理念的体现。现代民法的理念价值──实质正义是历史的产物。诚实信用原则是现代民法理念──实质正义,逐渐取代近代民法理念──形式主义过程中,在民法立法模式上的重要体现之一。现代民法实质正义的理念的形成,促进了诚实信用原则的确立,而诚实信用原则则全面贯穿了实质正义的精神。二者互相促进,体现为两种利益关系的平衡,包括当事人之间的利益平衡,以及当事人与社会利益之间的平衡,即社会妥当性。

(2)诚实信用原则的适用首先是法官对法律进行解释的过程。社会生活条件在空间上涵盖范围的无限性以及其时间范围内的千变万化性,与成文法存在“不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性”等局限性存在着不可调和的矛盾。为弥补成文法的不足,大多数成文法国家除采取及时修改有关法律条文这一措施外,大都通过以下两种方式:一是明确授予法官自由裁量权,承认法官有造法之功能;二是立法者在法典中建立一些“框架”概念, 通过法官对这些“框架”概念的解释和适用,以处理应对各种难以预料的社会现象。 

(3)法官对诚实信用原则的适用具有能动性。这是由于诚实信用原则作为弹性规则和强制性补充性规则的特点所决定的。立法者为弥补成文法的不足而建立起来的“框架”概念,其内涵和外延十分不明确,有学者认为诚实信用原则“乃属白纸规定”,“无色透明的”。也就是说,诚实信用原则的补充作用无所不在。只要在适用成文法的过程中出现漏洞与不足,诚实信用原则的补充作用就会被运用和体现。

(4)法官适用诚实信用原则发展了现行法。成文法的局限性决定了补充性规则的存在,具有其合理性的同时,也决定了这些规则只能处于补充性地位,这种补充地位是相对于其它现行法规定而言的。这就决定了法官在审理案件时,只有当现行法律规定没有规定如何处理,或者若依据现行法律规定处理,会造成当事人之间实质上的不公平或使社会利益遭受损害的情况下,法官才可以依据诚实信用原则,并依据某种价值观念、判断标准对其作出相应解释后,继而作出裁判。

2、诚实信用原则适用的条件。

诚实信用原则的适用本质决定了其对于弥补现行法律规定之不足、实现个案审判结果之公正等有着极其重要的作用。但这不并意味着,诚实信用原则可以代替其它一切法律条文而被任意适用,否则只会导致法律虚无主义的再现,背离法律价值目标的实现,从其本质出发,适用诚实信用原则必须遵循以下几个条件: 

(1)适用诚实信用原则必须以案件“隐性违法”为前提。所谓“隐性违法”,包括两个方面的内容:一是当事人行为的“隐性违法”。指当事人的行为在客观上符合法律规定或不违反禁止性规范,但其行为在事实上会给他方当事人或社会的合法利益造成损害。二是司法行为的“隐性违法”。指对于一些特殊的民事案件,法官依照相关的法律规定处理时,会造成案件处理结果实质上的不公平,客观上表现为,使两种当事人之间的利益关系和当事人和社会之间的利益关系处于失衡状态。

(2)适用诚实信用原则必须以法无明文规定为客观标准。只有对现行法律中没有提供处理依据的案件,才能适用诚实信用原则。对于那些已有法律规定,即使其是错误的“恶”法,也不能弃之不用而适用诚实信用原则,这是诚实信用原则作为补充性规则的具体表体现。一方面,我国尚未明确允许法官可以通过行使自由裁量权,创制判例法,另一方面,目前我国法官的素质以及执法情况也不适合法官可以直接排除现行法律规定,而直接适用诚实信用原则。

(3)适用诚实信用原则必须以实现个案处理结果实质上的公正、正义为价值目标,必须遵守诚实信用原则的根本精神。首先,从宏观上进,实现个案处理结果实质上的公平、正义,是由现代民法的理念和价值取向所决定的,这也是法官适用诚实信用原则、发展现有法的根本原因。其次,法官适用诚实信用原则的具体结果体现为,使有关当事人承担没有为以前制定法所规定的或当事人约定的义务,直接涉及到当事人的切身利益,因此,法官行使自由裁量权时,必须遵循诚实信用的根本精神,合理分担当事人之间的权利义务,绝不能滥用。

3、诚实信用原则适用上的顺序。

(1) 对某一待决案件,法律有具体规定时,若其适用结论与诚信原则一致,则优先适用具体规定以防止“向一般法律逃避”。所谓“向一般条款的逃避”,在法解释学上,是指关于某一案件,法律本有具体规定,而适用该具体规定与适用诚实信用原则,均能获得同一结论时,不适用该具体规定而适用诚实信用原则。此种现象应予禁止。因为此处诚信原则与具体规定关系颇似一般法和特别法的关系,当然应优先适用特别法。

(2)法律具体规定适用结论与诚信原则所得结论不一致的情况,仍得适用具体规定。但现行法虽有具体规定,而适用该具体规定所获结果违反社会正义时,法院可以不适用该具体规定而直接适用诚实信用原则;但在此种情形,应报经最高人民法院核准,我国学者大多赞同此意见。

(3)法无具体规定时,则通过类推等补充漏洞方法以填补法律空白,不论所得结论与诚信原则相合或相反,均得优先适用类推等方法。在此情况下,如直接适用诚信原则,则属于“向一般条款的逃避”,应予禁止。由于类推的相对具体化,使得其适用的优先化。

(4)关于禁止“法律的软化”。在法律空白或有漏洞的情况下,运用类推和诚信原则的法律后果不同,则适用法律原则。这种情况称为“法律的软化”,是法律解释学上禁止的。但是,既然条文(法律的具体规定)的适用与诚信原则适用冲突时,适用诚信原则。那么对于类推运用与此原则的适用冲突时,则更应适用诚信原则。而不是借口为了法律的权威或防止诚信原则的滥用,而禁止“法律软化”。

(5)关于判例的适用。在适用诚信原则与适用判例一致时,应适用判例,不一致时,应适用诚信原则。这种情况源于判例的定型化、具体化、明了化。具体情形:

a、该判例适用法律正确,且依照该判例指引的法律规定裁判案件所得结果与诚信要求一致,则应适用该判例,实质是接受该判例对具体法律规定的指引;

b、该判例适用法律虽然正确,但依其指引法律所得之结论不合诚信要求,则应舍判例而采诚信,理由是机械套用又难免造成“恶法亦法”的结果,且判例无拘束力更可作为绝好解释;

c、该判例适用法律错误,则无寻找其所指引法律之必要,优先适用类推等方法。

以上方法的施行,将在制度上约束法官断案时的恣意,因为自己的判决结果将可能在未来被其他法官裁判同类案件时予以识别、考量、评价,这将使所有法官审慎细致地探询事物本原、体察立法精义,按公平正义诚实信用的理念处理个案。


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