正当防卫相关法律规定解析

《民法总则》第一百八十一条正当防卫

因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。

正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。

【新旧法条对比】

《中华人民共和国民法通则》

第一百二十八条因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。

【相关规定】

1.《中华人民共和国侵权责任法》

第三十条因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。

2.《中华人民共和国刑法》

第十七条为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。

正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。

【相关观点】

一、正当防卫的构成要件

构成正当防卫应当符合下列条件：

（一）必须是针对实际存在的、正在进行的不法侵害正当防卫所针对的不法侵害必须是客观存在的，而非凭主观想象或主观推测的，如果防卫人由于主观认识错误而针对实际并不存在的不法侵害实施了所为的防卫行为，则构成假想防卫，防卫人对因此而造成的损害应承担侵权责任。正当防卫所针对的不法侵害必须是正在进行的，也就是说，针对的是现实的侵害，即侵害行为已经开始，正在进行，但尚未结束。如果行为人对尚未发生的侵害或已经结束的侵害实施所谓的防卫行为的，则构成防卫不适时，防卫不适时包括的两种情况分别可称之为事前防卫和事后防卫，行为人对因此而造成的损害应承担侵权责任。

（二）具有必要性和紧迫性

即防卫必须是针对非法的、非进行防卫而不能排除的侵害行为实施的。这里要注意民法和刑法对“必要性和紧迫性”判断标准的不同。由于民法针对的是一般违法行为，而刑法则针对犯罪行为，两者的社会危害程度不同，故民法上对“必要性和紧迫性”的判定一般遵循“不得已”标准，也就是说，防卫必须是不得已的，如果有条件、有能力通过非防卫的合法方式制止侵权行为，则不得实施防卫行为。如果在并非不得已的情况下，受害人亦可实施正当防卫，将不利于法律意识的养成和社会秩序的稳定，例如名誉权受到侵害，虽然也可能造成严重后果，但对于这种侵害完全可以通过其他合法途径予以制止。而刑法上对“必要性和紧迫性”的判定一般遵循“必要”标准，闲为如果非要在迫不得已的情况下才能实施正当防卫的话，不仅合法权益会受到损害，而且将会纵容犯罪，因此，刑法上的正当防卫，并不要求非在不得已之情况下才能实施，即使有其他方法可以避免不法侵害，防卫人也可实施防卫行为，只须其防卫行为出向必要即可。

（三）必须针对不法侵害者本人实施

正当防卫的0的在于排除和制止不法侵害，故只能针对实施不法侵害行为的行为人即加害人本人实施，而不能针对第三人。如果在防卫过程中给第三人造成损害，并且又不符合紧急避险条件的，防卫人应承担对第三人的侵权责任。正当防卫可以针对加害人的人身，如束缚加害人的身体、造成加害人伤亡等；也可以针对加害人的财产进行，但这里的财产必须是加害人用于实施不法侵害的财产以及有助于直接制止不法侵害行为的财产，如果能够通过毁损其这些财产达到制止不法侵害、保护合法权利的目的，则毁损其这些财产属于正当防卫，无需承担侵权责任，但防卫人不能以侵害和破坏加害人的其他合法财产作为防卫手段，间接迫使加害人停止实施侵害，防卫人对于由此造成的损失应承担侵权责任。

（四）具有保护合法权益的目的性

这是正当防卫的主观要•件，是正当防卫作为侵权责任抗辩事由的根据和正当防卫权利存在的基础，因此，这就要求防卫人在进行防卫时，不仅应当意识到不法侵害现实存在，而且应当意识到其防卫行为的M的是为了保护本人或他人的合法权益以及公共利益免受不法侵害。故意报复、防卫挑拨、相互斗殴等因其不具备保护合法权益的目的性，均不构成正当防卫。

（五）不得超过必要限度

必要限度是为了制止不法侵害所必须具有的、足以有效制止侵害行为的应有强度。对于如何判断必要限度，在法学界以及司法实践中主要存在以下三种观点：一是基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应；二是需要说。

认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超岀了正当防卫的必要限度；三是折中说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。在审判实践中，如何把握防卫是否超过必要限度非常关键，通常应当综合考虑正当防卫和不法侵害的手段与强度以及所保护的权益的性质等因素加以判定。

二、防卫过当的判断标准

正当防卫超过必要限度的，就属于防卫过当。对于正当防卫是否在必要的限度内，应结合具体案件的具体情况，主要通过两方面加以判断：一方面，要综合分析双方的强弱、手段、强度、在现场所处的客观环境和形势等因素，防卫行为应具有足以制止不法侵害行为所必需的手段和强度，凡是侵害行为本身强度不大，只需要用较为缓和的手段就足以制止或排除不法侵害，但却采用较为激烈和强硬的手段排除侵害的，就属于超过了必要限度；另一方面，要衡量防卫行为所保护的权益与防卫行为所造成的损害后果之间是否基本适应或相当，正当防卫行为给加害人造成的损害应与不法侵害行为在一般情况下可能造成的损害后果相适应，而不得超过一般情况下不法侵害行为可能造成的损害后果，如果为了保护较轻的权益而给加害人造成严重的损害后果，则防卫就超过了必要限度。总之，在审判实践中，审判人员应当从案件实际出发，坚持主客观相一致的原则，设身处地地进行分析，从而对防卫人正当防卫是否超过必要限度加以准确认定。

防卫过当给他人造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。对这种适当的民事责任，可以从以下三个方面加以把握：一是防卫过当不能免除民事责任；二是防卫过当造成的损害一般应当根据防卫过当造成的损害后果和案件的具体情况减轻承担民事责任；三是在防卫过程中故意对加害人采取加害行为的，对其超出必要限度的损害应当承担全部赔偿责任，因为在这种情况下，其超出必要限度的部分属于故意侵权行为，理应承担全部侵权责任。防卫过当的赔偿范围是超出防卫限度的那部分损害，即“不应有”的那部分损害。

三、正当防卫与自助行为、无因管理的区别

（一）正当防卫与自助行为

自助行为，是指权利人为保护自己的权利，在情事紧迫而又不能及时请

①杨立新：《侵权责任法原理与案例教程》，中国人民大学出版社2008年版，第120页。

求国家机关予以救助的情形下，对他人的财产或人身施加扣押、约束或其他措施，而为法律或社会公德所认可的行为。自助行为以必要为前提，并不得超过必要限度，必须于事后及时提请有关机关处理。关于自助行为的合法性，许多国家都作出了肯定性的规定。如《德国民法典》第229条规定：“处于自助的目的而扣押、毁灭或损坏他人财物者，或处于自助的目的而扣留有逃亡嫌疑的债务人，或制止债务人对有义务容忍的行为进行抵抗者，如来不及请求官署援助，而且若非及时处理则请求权有无法行使或其行使显然有困难时，其行为不认为违法。”我国现行立法尚未明文规定自助行为，但在司法实践中一般均予以承认。

作为保护民事权利的两种私力救济方法，正当防卫与自助行为颇为相似，如两者都可以针对正在发生的侵害民事权利的行为而实施，但两者也存在明显区别，主要有：首先，正当防卫侧重于消极的防御，而自助行为常常是主动而为，侧重的是对权利的主动救济。其次，正当防卫可以是为了保护自己、他人的合法权益以及公共利益，而自助行为只能是为了保护自己的权利。再次，自助行为限于情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情形，而正当防卫则不以此为要件。在司法实践中曾有法院对此认识错误而作出了错误的裁判，例如，张某没有经过申请建窑烧砖，李某因张某烧砖伤害到其种植的荔枝树而将冷水泼人正在烧砖的砖窑中。法院认为张某未经申请而建窑烧砖的经营行为违反了有关行政法规，应当由有关行政机关给予相应处罚；李某在其种植的荔枝树受到张某烧砖行为的侵害时可以找到有关组织或提起诉讼来解决问题，不存在迫不得已而无其他方法可以防止侵害的问题。因此认定李某的行为不属于正当防卫，应当赔偿张某的损失。这无疑是混淆了正当防卫与自助行为的界限。最后，针对已经结束的侵害不能采取正当防卫，而自助行为在有些情况下可以针对已经结束的侵害而进行。

（二）正当防卫与无因管理

所谓无因管理，没有法律规定或者约定的义务而为他人管理事务的行为。“由于无因管理的发生，在管理人与被管理人（本人）之间产生债权债务关系，故无因管理是债的发生原因。”正当防卫中也有为国家、集体或他人合法权益而为的正当防卫。两者之间有许多相似之处：行为人都是没有法定或约定义务的人，都是为了维护他人利益而实施必要的行为，都因此使自己的利益受到一定的损害。但两者也存在明显区别，主要有：第一，正当防

①王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第85页。

②江平主编：《民法学》，中_政法大学出版社2000年版，第470页。

③张俊浩：《民法学原理》（修订第三版）上册，中国政法大学出版社2000年版,第650页。

卫发生的前提条件是现实的、正在进行的不法侵害，对假想的、没有发生的侵害，则不能实施正当防卫；无因管理发生的前提条件是本人对自己的事务或财物一时失去控制、不能进行管理，这种状态继续下去就可能出现利益丧失的危险。第二，在无因管理中，受益人必须承担管理人为管理而支出的必要费用；在正当防卫中，如果能够确定加害人，且其有赔偿能力的，则受益人不承担赔偿责任，如果不能确定加害人或者其没有赔偿能力的，则受益人在受益范围内承担补充责任。

四、审判实践中判断正当防卫的注意事项

审判实践中应注意以下几点：

1.在审判实践中，如何正确认定不法侵害是否属于“正在进行”对于判断是否属于正当防卫十分重要。正当防卫所针对的不法侵害必须是正在进行的，也就是说，针对的是现实的侵害，即侵害行为已经开始，正在进行，但尚未结束。一般而言，以加害人已经“着手”实施不法侵害的时间作为开始的时间，但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或避免合法权益损害时，则需根据具体案情具体分析，即使加害人尚未着手，也可根据当时的具体情势认为不法侵害已经开始。判断不法侵害是否已经结束主要看合法权益是否还处于紧迫、现实的侵害或威胁之中，不法侵害是否还可能继续侵害或者威胁合法权益。不法侵害尚未结束，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结朿而其导致的危险状态尚在继续中，如在某些财产性侵害中，不法侵害行为可能已经实施完毕，但在现场还来得及挽回损失的，就应当认为不法侵害尚未结束，可以实施正当防卫。但在有些情况下，虽然不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。

2.在审判实践中，正确区分正当防卫与防卫挑拨、互殴行为是十分必要的。防卫人主观上必须出于维护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害的目的，这是正当防卫的主观条件。而防卫挑拨，是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。在防卫挑拨中，挑拨人也实施了针对不法侵害的行为，这使得防卫挑拨在外观上与正当防卫相似，但是挑拨人是故意诱发不法侵害，其主观上具有借机伤害对方的不法意图，因此，其不符合正当防卫主观条件，不能成立正当防卫互殴行为，又称为相互的非法侵害行为，是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。行为人在互相斗殴中并没有防卫的意图和目的，其行为也不得视为自卫，因此，也不符合正当防卫主观条件，不能成立正当防卫。至于双方发生口角后，一方先动手殴打另一方，导致双方厮打在一起，后动手的一方的行为也不构成正当防卫。这里需要注意的是，这并不排除在斗殴过程中或结束后可能出现正当防卫的

情形，如在斗殴中，如果一方求饶或逃走，而另一方继续实施侵害行为的，前者可以出于防卫的目的进行正当防卫。

3.关于针对动物的侵袭能否构成正当防卫的问题。正当防卫所针对的不法侵害须是人的行为，对于动物的侵害，防卫人进行反击的行为是否属于正当防卫不能一概而论，应当区分不同情况加以处理：如果动物的所有人或饲养人故意驱使动物去实施不法侵害，则防卫人对于动物的攻击进行反击，相当于对加害人川于实施不法侵害的工具进行损毁，从而通过毁损）1彳于实施不法侵害的工具达到制止不法侵害、保护合法权利的目的，应当属于正当防卫。如果是第三人驱使动物实施不法侵害，防卫人对动物的防卫，如用木棒击打扑向自己的猛犬，一般认为是紧急避险，而不属于正当防卫的范畴。

4.对于对无侵权责任能力人的不法侵害能否构成正当防卫的问题。一般认为，不法侵害的不法仅指客观的不法，加害人是否故意或过失，或有无责任能力，在所不问，因为加害行为中的“不法性”构成了正当防卫的充分原因，故对无侵权责任能力的未成年人和粘神病人也可实施正当防卫。但在防卫人明知加害人是未成年人或精神病人的情况下，一般应首先选择其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情况下才允许实施正当防卫，并且其防卫的方式应受到严格限制，仅以制止侵害行为为限。

——最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版。

【相关案例】

1.相互斗殴不构成正当防卫

——郭伟诉王正运身体权纠纷案

案例要旨：防卫人在进行防卫时，不仅应当意识到不法侵害现实存在，而且应当意识到其防卫行为的目的是为了保护本人或他人的合法权益以及公共利益免受不法侵害。方为人主观上存在相互斗殴的故意的，不构成正当防卫。

案号：（2011）吉民初字第180号

审理法院：新疆维吾尔自治区阿勒泰地区吉木乃县人民法院

来源：《新■审判指导与调研参考》2012年第4期（总第66期）

2.正当防卫要求满足其时间条件与限度条件

——唐建生诉王利侵犯人身权纠纷案

案例要旨：就时间条件而言，应根据侵权行为所针对的财产权、人身权而有所区分，针对人身权的侵权行为一旦实施终结，受害人不得再采取防卫措施；针对财产权的侵权行为虽然实施终结，但受害人当场采取一定措施可以挽M损失的，应当允许受害人实施正内防卫。就限度条件而言，应结合具体案悄，综合分析防卫的紧迫性、防卫手段与强度的必需性、裁判的社会效果三个因素。

案号：(2011)沙法民初字第02402号审理法院：重庆市沙坪坝区人民法院来源：《人民司法•案例》2012年第M期