五十七条 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
【解读】本条是关于在诊疗活动中如何界定医务人员过错的规定。
本法第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员的过错包括故意和过失，故意易于理解，如何界定过失是本条的主要着眼点。“尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”体现了侵权责任法上的重要概念，即注意义务。在现代侵权责任法上，无论是大陆法系还是英美法系，注意义务是侵权责任的核心要素，是界定过失的基准。各国侵权责任法中注意义务的内涵大同小异。英美法对注意义务的一般解释是一种为了避免造成损害而合理注意的法定责任。在侵权法中，如果行为人造成损害的行为违反了应对受害人承担的注意义务，则应当承担侵权责任。如果一个人能够合理地预见到其行为可能对其他人造成人身或者财产损害，那么，一般情况下他应对可能受其影响的人负有注意义务。
依照本条规定，医务人员的注意义务就是应当尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。尽到诊疗义务的一个重要方面，是诊疗行为符合法律、行政法规、规章以及诊疗规范的有关要求。然而，医务人员的注意义务并非与合法合规是完全等同的概念。一个医务人员应当具有的诊疗水平，并非完全能够被法律、行政法规、规章以及诊疗规范的有关要求所涵盖。医务人员完全遵守了具体的操作规程，仍然有可能作出事后证明是错误的判断，实施事后证明是错误的行为。然而，医疗行为具有未知性、特异性和专业性等特点，不能仅凭事后证明错误这一点来认定医务人员存在诊疗过错，不能唯结果论。关键要看是不是其他的医务人员一般都不会犯这种错误。因此，本条规定的诊疗义务可以理解为一般情况下医务人员可以尽到的，通过谨慎的作为或者不作为避免患者受到损害的义务。
医疗纠纷解决的时间可能较长，判断是否尽到诊疗义务应当以诊疗行为发生时的诊疗水平为参照才公平合理。另外，侵权责任法草案曾规定，“判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素”。后来考虑到诊疗行为的实际情况很复杂，删去了这一规定。地区、资质等因素能否在适用本条时考虑，应当结合具体情况。法律、行政法规、规章以及诊疗规范规定了具体要求的诊疗行为，医疗机构和医务人员一般都应当遵守，不应当因地区、资质的不同而有差别。除此以外，有的诊疗行为属于基本性操作，也不一定要考虑这些因素。反之，对于有的诊疗行为，在有的情况下，“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”也可以理解为包括地区、资质等因素。
一些国家的立法和实务对诊疗注意义务有所规定，可以作为理解本条的参考。从国外情况看，注意义务的内容包括两个方面：一是注意义务的一般抽象性规定；二是明确在每一项具体医疗行为中的注意义务。关于抽象的注意义务，日本最高法院1961年2月16日在东大医院输血梅毒感染一案中明确，从事人的生命及健康管理业务的人，与其业务的性质相对照，要求负有为防止危险而在实际经验上必要的最善的注意义务。日本最高法院1969年2月6日在国立东京第一医院脚癣放射线皮肤癌一案中对前一判例中“最善的注意义务”作了进一步阐述：作为医师，对于患者的症状应予以注意，并在依当时的医学知识考虑效果及副作用的前提下确定治疗方法及程度，在万全的注意之下实施治疗。荷兰民法典7－453条规定，“提供救助者在其作业过程中必须遵守一个好救助者的谨慎，他的行为应当符合其源于救助者专业标准，并据此承担责任。”
诊疗环节的具体注意义务涉及问诊是否充分、诊断和治疗是否错误的问题。第一，关于问诊义务。在日本东大医院输血梅毒感染一案中，医师在对职业供血人（该供血人持有值得信赖的血清反应的阴性检查证明、健康诊断书、血液调供所会员证等材料）进行问诊时，依照惯例询问“是否身体健康”并得到供血人肯定回答后（当时供血人所患有的梅毒症尚无任何外在表现引起医师注意），实施了抽血输血，最终导致接受输血的患者感染梅毒。该案焦点在于医师是否进行了充分的问诊。日本最高法院在判决中认为，虽然对持有上述证件的职业供血者，依照医学界惯例只需询问“身体是否健康”，在得到肯定回答后即可进行抽血，但医学界这一惯例仅是判定过失轻重的参酌因素，仅依这种医学界惯例本身不能否定医师违反了注意义务。本案中，如果医师对供血者血液有无危险的相关问题进行详细问诊，通过仔细观察他回答时的反应来诱导其作出真实回答，则并非不可能得到供血者感染梅毒这一事实。所以本案医师未尽“最善的注意义务”。日本最高法院1976年一例关于疫苗接种的案件曾在日本医疗界引起强烈反响。该案中，医师对上千名受种者接种，仅依照惯例询问“是否健康”后即加以实施，结果一些人第二天发生过敏现象，法院判决认为医师仅进行简单询问是不够的，应对每位受种者当时的身体状况进行具体详细的询问，因此法院判定医师存在过失。医界人士普遍认为在对上千人进行集体接种时要求医师对每个人进行分别询问是难以做到的，但司法界认为，为更切实保护患者利益，必须要求医师充分履行问诊义务。医界行业惯例是否可以作为抗辩事由，很多医师在医疗损害赔偿诉讼中提出自己省略某些问诊内容的做法是医学界的惯例，因此不应认定违反问诊义务。日本法院一般认为，行业惯例在法律上不具有直接的效力，法律判断问题的依据是法律规定与立法目的，是否存在医界惯例不能直接影响法律上是否违反注意义务的判断，但可在过失程度上予以考虑。这要求医界人士认真对待患者的利益，改变惯性思维，重新审视已有惯例的合理性。
第二，关于诊断过失。诊断过程中医师的过失行为主要是误诊，但并非所有误诊都可判定存在过失。因人体生理的复杂性及许多疾病在症状上的相似性常使医师难以一次性诊断正确。德国学者克雷斯蒂安在《欧洲比较侵权法》一书中介绍，欧洲法院在误诊案件中对过失的认定持相当谨慎的态度。瑞典最高法院在1974年3月15日一例误诊案件中仍适用传统的过失标准，认为要考虑未查出病症和其他诊断错误是否在一定程度上可认为是无法避免的。德国法院也持同样的态度，据德国法官介绍，德国法中只有在医师作出的诊断是极为严重和错误的情形下，才可认定医生作出了错误的诊断。错误可能源于应当做某项检查而没有做，如果患者描述了症状，但医师未作相应检查，或做检查后未做相应治疗，则是非常严重的错误，可以认定医师过失的存在。而法国最高法院民事审判庭在1987年11月24日的判决中也明确，只有当误诊是源于对当前医学知识的过失不知时，误诊才表现为过错。爱尔兰最高法院在数个医生同时疏忽了新生婴儿髓关节移位的案件中否认了医师过失的存在，并且将“一个理性的医生不可能出现这样的错误”认定为误诊责任的条件。
第三，关于治疗过失。各国法院对治疗过失的判定一般也采取谨慎的态度。如丹麦最高法院1985年6月25日在脊椎穿刺一案中明确，当某种医疗措施本身就有一定的危险，只有当此种医疗措施无必要或者在施行过程中有严重错误时，方能认定医师的过失。丹麦最高法院在另一例案件中也判定医师无过失，该案中医师作了20次尝试，试图将管子插入病人的气管，但终未成功，由于病人被麻醉时间过长导致终身瘫痪。法院认为，麻醉过程过长并不表明医师具有错误，因为它是源于对极不寻常症状的错误估计。同时，治疗方法选择过程中的错误也不必然导致赔偿责任的产生，在这方面，法院倾向于给医师相当的自由空间。据德国法官介绍，德国在判断医生是否有过失方面，往往通过客观地评判医生采取的措施是否得当，是否应当知道但不知道该采取何种措施，或者应当采取却没有采取相应的措施。
 | 京ICP120101号 |
