执行中被执行主体的追加和变更程序的探讨

执行中被执行主体的追加和变更程序的探讨

武汉海事法院执行庭 左铭辉

民事执行，既是生效法律文书的权利义务得以实现的过程，也是司法制度的公正和效力的最实际的体现。生效的法律文书具有确定力、羁束力和需执行的功效，作为在法律制度约束下的主体，都有自觉履行生效法律文书的义务。然而，在现实生活中，大量的违背自觉履行法律义务的想象存在，民事执行在如此不得已的现实状态下产生。民事执行亦即强制执行，其主要目的是在法律文书生效后，义务主体拒不履行，而由人民法院对发生法律效力的法律文书的付诸强制执行手段予以执行，以实现生效法律文书所确定的当事人权利和义务。然而，在社会经济快速发展的今天，各种复杂的经济主体发生着日益复杂的变化，往往在发生法律效力的裁判文书进入执行阶段时，也因某些客观法律事实的变化，致使生效法律文书指向的权利义务主体也随之发生着民事权利能力和民事行为能力的变化。为了适应这种变化，我国民事诉讼法及其相关司法解释对上述变化也作出了相应的追加和变更被执行主体的救济措施，但由于相关规定和司法解释欠缺相对的完整性，给实际执行中对诸条款的引用和执行带来了极大的不便。笔者意图通过现有程序法条款及其司法解释的分析，对执行中追加和变更被执行主体程序作进一步的探索。

一、执行中追加和变更被执行主体的依据与定位

（一）我国法律确认既判力主观范围的扩张

论及执行的追加和变更，还必须首先对司法审判和生效法律文书的做一个注脚。生效法律文书的既判力为当今法治国家所共识，在法学理论上，“既判力主观范围的扩张”也为当今法学界普遍认同。“既判力主观范围的扩张”指的是在某些特殊情况下，具有直接实体法律关系的主体不能参加诉讼时，法律允许参与诉讼的主体向具有直接实体关系的主体之外的人进行延伸。在我国民事诉讼法中将与直接实体法律关系的当事人以共同原、被告或第三人的身份表现出来，而成为实体上的权利义务主体参与诉讼。这一规定，在诉讼阶段表现为诉讼担当或承担，表现了在审判阶段我国对当事人主体范围的扩张，反应了我国民事诉讼法对“既判力主观范围的扩张”的认同。

（二）司法执行是司法审判的延续。

在我国，作为程序法律制度之一的执行程序，与审判程序并存于民事诉讼法中，与审判程序共同构成一个诉讼程序的法律整体。我国民事诉讼法执行程序编里，首条就作出了“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。”的规定。由此我们不难理解，执行是判决得以实现的达到重要手段和可靠保障，司法执行是司法审判的延续。

（三）追加和变更被执行主体是执行力主观范围的延展

同一法律项下的法律条款，必然保持其法律精神和法律原则的一致性。作为司法审判的延续程序—司法执行，必将遵循与司法审判所依据的法律原则，这是法律制度的一致性和延续性的必然要求。我国民事诉讼法“追加、变更被执行主体”的制度，就是“既判力主观范围的扩张”法理的延伸。它是顺应我国经济发展所产生的民事法律关系复杂化和多元化的现实而设立的一项法律制度。顾名思义，在此我们暂且将其称作 “执行力主观范围的延展”。

（四）“执行力主观范围的延展”与“既判力”的冲突与克服

既判力，是指生效民事判决所确定的法律事实及后果的不可更改性和必须服从性，它对任何参与诉讼的主体都具有不可更改的约束力。具体表现为：1、确定性。指判决书对其所认定的事实具有固定性的证明作用，其所设定的权利义务具有非法定情形不可改变的效力。2、约束性。判决一经生效，对各方诉讼参与人均具有约束作用。法院依法律规定负有准确履行司法职责的义务，权利方享有获得生效判决确定利益的权利，义务人负有全面履行义务的责任，不承担责任的主体享有免受追究的权利。

然而，既判力的确定性和约束性又与“执行力主观范围的延展”有着强烈的冲突。既判力强调不可更改，而作为“执行力主观范围的延展”性的追加与变更被执行主体又是要使被执行主体发生变化。即便法理上得到普遍认同并成立的“既判力主观范围的扩张”，也是在既判力发生效力之前的程序。要“执行力主观范围的延展”发挥作用，首先必须解决其与“既判力”的冲突。

法律的设定有其现实作用和科学性。民事诉讼法律制度的本职就是设定诉讼秩序，维护社会稳定。为此，其“既判力”是保障。但如果不顾客观现实，单纯的强调直接法律关系的对簿，则并不能达到“既判力”的真正目的和效果，会使许多的纷争不能得到有效的化解，集腋成裘，并将使秩序社会陷于混乱。而“执行力主观范围的延展”也并非无原则和依据的延展，它是通过一个重要的法律事实连接点—争诉对象的承继性进行的。所以，二者的目标是一致的，都是为了恢复社会秩序，使社会经济秩序得到稳定和发展。通过这一共同目的，能使二者间的冲突得到克服。

二、我国现行程序法对在执行中追加和变更被执行主体的程序规定及其局限性

（一）在我国现行程序法律中，涉及被执行人的追加和变更的条款仅存于民事诉讼法及其司法解释中。

1、《中华人民共和国民事诉讼法》（指1991年民事诉讼法，以下无特别注明的皆同）第而百一十三条规定“作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。”

2、最高人民法院依照民事诉讼法第二百一十三条的规定所作的《关于适用〈中华从民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中，从第271条到第274条做出了追加和变更被执行主体的司法解释。

3、最高人民法院依照民事诉讼法第二百一十三条的规定和相关的公司法、《关于适用〈中华从民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》所作的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中，从第76条所作的82条对追加和变更被执行主体的具体情形作出了司法解释，并以第83条“依照民事诉讼法第二百一十三条、最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第２７１条至第２７４条及本规定裁定变更或追加被执行主体的，由执行法院的执行机构办理。”，做出了实施主体的规定。

（二）我国现行法律对在执行中追加和变更被执行主体的程序规定的局限性。

由上述条文所做的规定中，除最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第83条为程序规定外，其他均为实体性规定。由此不难看出，民事诉讼法第213条所做的规定及其司法解释主要是确定人民法院在执行过程中可以追加和变更被执行主体的条件，且基本上是实体法及其司法解释中已经作出过规定的关于实体方面的内容。而对如何启动追加或变更被执行主体的程序规定则全然皆无，对如何运行追加或变更程序及被追加或被变更的被执行主体的申辩权及其救济途径则更无交代。由此可见，对被执行主体采取追加或变更措施，在程序上缺损系列完整的依据，如加以运用，也必然构成执法依据的匮缺。在实际执行过程中，执行法院在作出追加或变更被执行主体裁定时，往往出现跨越适用法律条文的必经程序，或含糊交代法律依据，或张冠李戴将实体法作为程序法加以引用。更有甚者，随意运用上述条款，产生追加和变更被执行主体司法权乱用的现象，严重损害和剥夺了被追加主体或被变更主体的合法权利，相当程度上削弱了法律的严肃性，对国家的司法公正产生极大的不良影响。

三、对被执行人的追加和变更程序设立的设想

综上所述，我国现行的执行中追加和变更被执行主体程序制度，不能满足实际的执行需要。对其在实际中予以适用和执行，抑或对司法秩序造成极大的损害，设立独立的执行法，制定完备的追加和变更程序已经成为当务之急。笔者认为，在执行法中，应当如民事诉讼法对审判程序的设定一样，对追加和变更被执行主体应当从主体条件、启动程序、审查程序、追加和变更过程、当事人的抗辩以及权利救济等有一个系统完整的程序规范。下面，笔者通过几个相对独立的程序问题，阐释一下个人的观点。

（一）追加和变更被执行主体的条件

笔者认为，追加或变更被执行主体的条件分为实体条件和程序条件。

1、所谓实体条件，是指对被执行主体的追加和变更必须符合生效法律文书确定的权利义务，而这种权利义务在相对人间具有承继性或利害关系。诸如对义务的担保和履行责任、对相对权利和义务的继承。这一条件体现了权利义务的关联性和延展性，也是目前我国民事诉讼法第二百一十三条规定及其司法解释所指向的实体内容作为追加和变更被执行主体的唯一条件。

2、所谓程序条件，是指对被执行主体的追加必须达到一定的法定程序所设置的条件。目前，这种程序条件首先反应为被追加或变更执行主体对诉讼活动的参与时间限制，即其在据以执行的法律文书发生效力时，尚未参与诉讼活动的主体。这既是对应当承担责任的主体予以民事责任的追认，也是赋予权利主体的权利救济，从而体现合法权利的可实现性和法律文书的执行效力。其次在进行追加或变更时应遵循与生效法律文书所确定的义务人同等的追究时效，从而体现法律制度的一致性和联系，赋予被追加或变更被执行主体以原被执行主体同等的诉讼权利。

（二）追加和变更被执行主体的过程

追加和变更被执行主体的过程即为追加和变更被执行主体的启动程序、对被追加和变更的被执行主体的审查程序和对被执行主体追加和变更所采取的措施。

1、追加和变更被执行主体的启动程序。我们首先遇到的问题是由谁作为启动主体的问题，是由执行申请人申请提起还是由执行机构依职权提起？在既往司法实践中，对此不外乎两种情形：一种是由申请人以申请的形式提出，执行法院予以审查，确定追加或变更，即所谓的“申请型”；一种是执行法院在执行过程中发现负有履行义务的案外人，予以直接的裁定追加或变更，即所谓的“职权型”。由于民事诉讼法没有具体明确的规定，对被执行主体的追加和变更也显得相对的随意。笔者认为，依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>苦于问题的意见》第300条：“人民法院可以依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。”的规定，由申请执行人提出申请作为追加和变更被执行主体为宜。这样既体现了民事诉讼法的意思自治原则和法律规定，也更能体现人民法院作为裁判者的身份和立场。

2、对被追加和变更的被执行主体的审查程序。这里首先遇到的问题是审查责任由谁担当？其次，采取什么形式或程序进行审查？再次，以什么形式明确审查结果？（1）由于对被执行主体进行追加或变更是在法律文书生效后、案件进入执行阶段时所采取的司法措施，司法审判过程已经终结。如果此时再由审判部门进行审查，将会形成新的审判程序的启动，也不利于保证生效法律文书的既判力的稳定性；如果由立案审监部门进行审查，则势必产生法院审执资源的耗费。因为，作为立案部门其所进行的只是对申请立案的书面审查，审监部门履行的是错案监督，而追加和变更更多是发生在执行的过程中，所以这两个部门也都不是适宜履行审查职能的部门。作为执行部门，又只应当拥有执行实施权，而不应当具有对执行主体和执行标的的裁量权，也不适合作为审查人。笔者认为，在今天已经普遍设立了执行局的情况下，对于被执行主体的追加和变更以作为对执行工作综合管理和协调的执行局负责为宜。因为，作为执行局其本身就拥有执行裁量权，对具体的执行实施机构具有指导、管理和监督的职能。由其进行审查，能够保持相对的独立性。（2）对被执行主体的追加和变更，直接对被追加和变更的被执行主体产生实质权益的影响，所以不能等同于审判程序中追加被告或第三人，采取因申请人申请追加或变更的措施。因为作为被追加和变更的被执行主体，没能参加司法审判程序，也就没有经历答辩或上诉的过程。如果仅依申请而予以追加或变更，势必使其丧失申辩和解释的权利。如此，笔者认为，在确定追加或变更被执行主体前，应该进行听证，赋予申请人提出的被追加或变更的被执行主体申辩的权利。（3）大凡确定了追加或变更被执行主体后，执行法院应当对其履行告知义务。这就涉及以什么形式予以告知的问题。是以通知书？还是决定书？抑或裁定书？首先，以通知书的形式是不妥当的。因为，通知是对既定事实的告知。而被追加或变更是待定情形，需要能够发生法律效力的裁判事实为依据。在此之前，生效法律文书没有确定被追加或变更主体的义务责任，通知显然没有根基和依据；而司法决定书的效能性质则属法院的单方决定，一般与申请人的申请所引起的法律事实和结果不相关联，同时，法院所作出的决定，相对人只有复议的权利，这种复议一般只为作出决定的法院或其上级法院书面审查其合法性，考证决定的恰当性问题，所以采取决定书的形式也不妥当。笔者认为，对于需要追加和变更被执行主体应该以裁定的形式实施，如此也具备了法律事实发生变化并加以确定的基础。

（三）被追加和变更的被执行主体的诉讼权利救济

作为一起诉讼案件的审理查明，有着较为严格的审判程序，其间所反映出的案件事实查明过程原本就不简单。虽然民事诉讼法第二百一十三条确定的追加和变更被执行主体的适用条件比较苛刻，适用范围并不广泛，但是随着社会经济的发展，社会经济结构的多样变化，各种新的债务转移方式的不断出现，相应的债务主体形式也展现着纷繁复杂的形态。以公司改制为例，最高人民法院在2003年1月3日公布实施的《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》里就列罗了企业改制、企业分立、企业债权转让、企业出售、企业兼并及其他等六方面的问题。在这六方面的问题里，有相当多的情形都是民事诉讼法第二百一十三条及相应的司法解释、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》所没有涉及的。而在具体社会实践中，则有更为多样化的情形出现。在诸多新的承受资产或接受被执行人债权的主体涌现时，对将被追加或变更的被执行主体而言，确实有必要进行详加甄别。如前所述，由于被追加和变更的被执行主体进入诉讼是在法律文书发生法律效力的执行阶段，其已经错过了答辩和对判决不服的上诉机会。那么，在对其进行追加或变更时，有必要让其充分的行使诉权。对于执行法院作出的追加或变更裁定，应当允许其上诉，执行法院的上级法院亦应当举行开庭听证。这既是对被追加和变更的被执行主体的诉讼权利救济，也是对债权人合法权益的切实保护。只有这样，才能真正的厘清责任主体，最大程度的维护当事人的合法权益，体现司法的严谨和公平。

四、对几种民事诉讼法第二百一十三条规定情形以外的问题的思考

（一）担保人的担保责任问题

在实例中，我们会经常遇到在诉前保全时或诉讼中的诉讼保全过程中，被申请人为了免遭财产被扣押或变卖，提供担保人进行担保，以及在执行过程中为了争取延缓执行期限而进行执行和解由担保人做出保证的情形。再次担保人往往不会成为诉讼主体进入审判程序参加诉讼活动，生效的法律文书也不可能将其作为责任方列明并确定其责任范围和程度。在债务人不履行生效法律文书确定的义务时，如何通过追加执行未参与诉讼的保证人实现申请执行人的权利，我国现行的民事诉讼法及相应的司法解释尚未作出规定。笔者认为，应当将该类保证人作为可追加的被执行主体，通过立法予以明确。

（二）协助执行人拒不协助义务的责任问题

在执行过程中，我们时常会遭遇银行或具有司法协助义务的被执行人的财产保管人怠于或拒不履行法院发出的协助执行通知书，导致被执行人的存款或相应的财产被转移，致使申请执行人的权利无法实现或人民法院执行不能。民事诉讼法虽然对有协助义务的人拒不履行协助义务的，做出了处罚规定，但对其行为所产生的不能执行的直接后果却没有规定补求措施和实施程序。笔者认为，我国民事诉讼法或设立执行法时还应当对此作出相应的规定，可以将拒不履行协助义务，致使人民法院执行不能的协助义务人追加为被执行主体，按其行为所造成的执行标的物丧失程度，在其责任范围内承担履行义务。

（三）被执行人在生效法律文书临界发出时进行资产转让的问题。

现行民事诉讼法规定的追加和变更被执行主体的时段条件是“据以执行的法律文书发生效力时”，然而在司法实践中，负有履行义务的被执行人往往在确定其将要承担债务责任、生效法律文书发出前，进行可执行资产的处置，致使生效法律文书无法得到执行。相对于终审法庭辩论结束后到生效裁判文书发出时的这一期间，债务人有充分的财产处置时间，而相对于债权人则完全处于一种被动的无奈状况。所以，这就引发了我们对“据以执行的法律文书发生效力时”这一截点合理性的思考。追加和变更被执行主体的立法意图在于，强化法律的严肃性，最大程度的保证合法债权人权利的实现。由此，我们应当对追加和变更被执行主体时段规定作进一步的思考。

参考文献：

叶自强《论既判力的本质》

于喜富主编《民事强制执行制度创新与争鸣》

佚名 《既判力论在中国的困境探析》