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律师说法

执行疑难复杂问题解答

日期:2015-03-30 来源:北京律师事务所 作者:北京律师 阅读:197次 [字体: ] 背景色:        

执行疑难复杂问题解答

一、关于执行第三人到期债权的问题。

1、案件在审理时诉讼保全某公司的到期债权,该公司的财务人员在诉讼笔录中认可欠被执行人工程款。但在执行中收到法院的履行债务通知书后提出异议,认为与被执行人没有经济往来即不差钱。请问执行法院可以审查吗?

2、诉讼中已保全某公司在某开发区的债权(工程款),并已签收,手续完备。执行中要求某开发区协助划款,某开发区提出异议,认为不欠该公司任何工程款,法院能否继续要求其协助?

这两个问题都涉及到对第三人到期债权的执行问题。最高法院关于被执行人到期债权的执行规定第63规定:“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的,人民法院不得对第三人强制执行,对提出的异议不进行审查”。由于被执行人对第三人的到期债权是否存在,如果存在,数额多少,这都是实体问题,必须经过审判确认,因此,如果第三人在履行通知指定的期限内提出到期债权的实体争议,执行法院是不能执行并进行实体审查。但最高法院对第三人在诉讼期间承认欠被执行人到期债权,而在执行期间否认欠被执行人债权,没有作出明确规定,而这类问题在执行实务中普遍存在,必须作出统一规定。

在诉讼期间,第三人承认欠被执行人到期债权,有的在庭审笔录中签字确认,有的单独向法院书面确认,这种确认对第三人具有拘束力,类似于诉讼中的自认,不能随意反悔,除非在执行期间向执行法院提出了足以推翻确认债权的证据,否则视为第三人对被执行人到期债权没有异议。第三人先行承认后在没有提供证据的情况下随意反悔是规避执行的行为,应从保护债权人的利益的角度,驳回第三人的异议。

关于自认是指当事人对不利于自己事实的承认。它分为诉讼中的自认和诉讼外的自认。诉讼中的自己是指当事人在诉讼过程中对另一方当事人陈述的不利于自己的案件事实的承认。诉讼外的自认是当事人在诉讼外对不利于自己事实的承认。诉讼中的自认有约束当事人的效力,对方当事人就自认的事实不再需要举证,作出自认的当事人也不得在诉讼中提出与自认事实相矛盾的主张;其次,诉讼中的自认有约束法院的效力。当事人的自认可以成为法院确认案件事实的依据,所以正常程序中涉及自认事实部分的调查和辨认不再进行。但涉及身份关系的案件和涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实不受当事人自认的约束。

自认不能简单地归属或等同于当事人的陈述,也不同于普通的证人证言,自认具有如下特征:(1)自认必须发生在诉讼过程中;(2)自认是一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实的承认;(3)自认必须是明确表示;(4)自认必须具有合法性。当事人的自认不能侵害国家利益、社会公共利益和他人的合法权利。

自认对当事人与法院所产生的约束力是自认不得随意推翻和撤回的重要原因。当事人在法庭辨认终结前经对该当事人同意后撤回自认;当事人有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的,其自认无效。

第三人在诉讼中承认被执行人对其有到期债权,类似于诉讼中的自认。(1)第三人是债权人的利害关系人,类似于当事人的诉讼地位;(2)第三人在诉讼中是明确表示的;(3)第三人的自认具有合法性,不损害国家利益、社会公共利益和他人的合法利益。第三人的自认在法庭辨认结束前既没有经对方当事人同意撤回,或没有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出与事实不符的,不能在执行过程中随意撤回。

如第三人财务人员在诉讼中陈述欠被告100万元,但经对第三人所在公司财产进行财务审计,发现只欠被告80万元,如果财产审计是合法、真实的,执行机构应当采纳第三人的反悔意见,这属于第三人对债务数额的重大误解。但第三人没有向执行机构提供充分的证据,只是口头否认欠款,参照自认不得随意撤回的规定,执行机构应当驳回第三人的异议。

针对两个问题进行分析。

因此,最高法院执行规定第63条应当增加第二款,即:“第三人虽然在指定的履行期间提出异议,但第三人在诉讼期间已对到期债权作出承诺,在执行期间又没有提供充分的证据推翻承诺,应视为第三人对被执行人到期债权没有异议,人民法院可以对第三人强制执行”。

  二、关于债权分配问题。

3、有限公司资不抵债,无当事人启动破产程序,公司资产已全部变现。法院执行分配时,对未取得执行依据的债权是否纳入分配程序。劳动工资和税收优先受偿,但是否也必须要有执行依据(仲裁或判决等)?

4、被执行人为有限公司,执行时发现其资产总值不够支付欠款,是否可以将全部资产拍卖后支付给已知债权人,还是通过破产程序解决分配?

这两个问题涉及三个问题:能否破产,破产申请的僵局;不能破产的情形下如何分配公司财产;哪些债权人可以参与公司财产分配。

这两个问题有一个共同点,被执行人都已资不抵债,资不抵债的情形下,债权人或债务人都没有向法院申请破产,没有取得执行依据的已知债权人能否参与执行分配,实践中做法各异。最高法院执行工作若干规定第89规定:“被执行人为企业法人,其财产不足清偿全部债务的,可告知当事人依法申请被执行人破产”。但是,已采取保全措施的债权人或被执行人都没有动力向法院申请破产,债权人申请被执行人破产必然会减少分配的财产,对债务人而言,执行分配还是破产分配没有不同的影响,除非债务人通过破产和解或破产重整有望恢复经营的,债务人才会有申请破产的积极性;对被执行人资产状况不清楚的债权人无法申请破产,如何执行,最高法院执行工作若干规定对此没有进一步的规定。首先要区别法院执行与破产分配的不同。在破产程序中,债权人都有资格参与分配,而在执行程序中,只有取得执行依据的债权人才有资格参与分配,没有经过诉讼或仲裁或正在诉讼、仲裁过程中的债权人不能申请执行,法院执行是个别分配,破产程序强调所有债权人的平均分配,这是两种不同的程序。而破产程序必须由债权人或债务人申请才能启动,我国的破产法采用的是申请主义,法院不能依职权启动破产程序。

因此,没有取得执行依据的债权人不能参与分配,没有取得执行依据的已知债权人无法参与财产分配。有的法院在被执行人资不抵债的情形下,通知所有的债权人参与分配,如果取得执行依据的债权人没有意见,这种做法并无不妥,因为,被执行人的所有财产是所有债权人的一般担保,债权人获得平等清偿是公平合理的,在被执行人资不抵债的情形下,执行分配对没有取得执行依据的债权人是不公平的,法院可以动员债务人申请破产,使所有债权人参与分配,从而达到债权人利益的平衡。

职工工资和税收是否优先于普通债权,最高法院司法解释没有涉及这个问题,但在执行程序中我们无法回避,被执行人的资产大于债务,执行法院不用考虑职工工资和税收,但被执行人处在资不抵债状态,就必然发生债权人与职工、国家税收的冲突,这是个破产程序中遇到的问题。我个人认为执行法院应当参照破产法第113条的规定执行,职工工资和税收优先于普通债权。参照破产法的规定,职工工资和税收不需要经过诉讼或仲裁确认,执行法院核对公司会计资料确认并公示核对,如果职工有异议,再经执行法院诉讼确认;税收数额由税务机关申报,法院审查确认。

5、一被执行人以个人名义拥有一套豪宅,该住宅先后被数家法院查封,在执行中已依法评估拍卖。按现有高院执行若干意见处理时,应按查封的顺序先后受偿。现有一家债权人认为,该被执行人被扣卖的房产系其为唯一资产,要求按比例受偿。问题:该债权人的理由成立吗?

有数个债权人先后或同时向法院申请执行的时候,就会出现对执行财产以何种原则进行分配的问题。分配原则有优先主义、平等主义、折衷主义和混合主义几种立法例。

(1)、优先主义。优先主义是指在数个债权人就债务人的同一财产为强制执行时,首先对该财产申请强制执行的债权人的分配权在清偿顺序上,优先于就同一财产后申请强制执行的债权人受偿,以德国为代表。如扣押动产取得扣押质权。最高院执行规定第88条规定:“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行,各债权人对执行标的物均无担保物权的,按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”。该条采用了查封优先主义。

(2)、平等主义。以平等主义原则,各债权人于执行程序参与分配时,否认查封措施之先后或者是执行申请先后,一律以其分配权数额按比例受偿。其法理依据是,债务人的全部财产为其全部债权人债权共同担保,其卖得价款除个别债权人享有优先权以外,应当按各债权人的债权数额的比例清偿。以法国、日本为代表。最高院执行规定第90条规定:“被执行人为公民或其他组织,其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的,在被执行人的财产被执行完毕前,对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配”。执行规定第96规定:“被执行人为企业法人,未经清理或清算而撤销、注销或歇业,其财产不足清偿全部债务的,应当参照本规定90条至95条的规定,对各债权人的债权按比例清偿”。

这两条采用了附条件的平等主义分配原则。

(3)、折衷主义。折衷主义是平等主义与优先主义的折衷,是指强制执行程序进行过程中,在一定时期内申请参与分配的债权人为一个团体,对该阶段财产分配优先于后申请执行的债权人,按该阶段的各债权人债权额比例,平均受偿;前一团体的债权优于后一团体债权受偿。以瑞士为代表。最高法院执行规定没有体现折衷主义。

(4)、混合主义。混合主义是优先主义与平等主义的并用,它以我国现行法为代表,根据被执行的主体的性质以及财产状况的不同,决定采用优先主义还是平等主义。

最高法院执行规定第88条规定:“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行,各债权人对执行标的物均无担保物权的,按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”。该条规定采用了优先主义的立法例,这一条是在被执行人资产足以清偿其债务前提下适用。

执行规定第90规定:“被执行人为公民或其他组织,其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的,在被执行人的财产被执行完毕前,对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配”。

由于破产法没有规定个人破产,这一条类似于个人破产的规定,一定程序上弥补了破产法欠缺个人破产的不足。

 第94规定:“参与分配案件中可供执行的财产,在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后,按照各个案件债权额的比例进行分配”。

  第96规定:“被执行人为企业法人,未经清理或清算而撤销、注销或歇业,其财产不足清偿全部债务的,应当参照本规定90条至95条的规定,对各债权人的债权按比例清偿”。

最高法院关于民诉法司法解释第297条规定:“被执行人为公民或者其他组织,在执行程序开始后,被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的,可以向人民法院申请参与分配”。

执行规定第90、94、96条,民诉法第297条体现了平等主义的原则。

上述问题不适用查封顺序确定清偿顺位。而是按照各债权人的债权比例分配。

什么情况下采用平等主义,什么情况下采用优先主义,我个人认为执行规定第88条条相对于第90条、96条而言是一般条款,第90条、96条是特殊条款,特殊条款优先于一般条款的适用。本案中,既有查封先后的事实,也有被执行人作为个人财产的唯一性的事实,同时满足了适用执行规定第88条和第90条的条件,按照特殊条款优先于一般条款适用的原则,本案应当适用执行规定第90条的规定,由债权人按比例分配财产。

例如,江苏、天津、浙江三地法院分别对天津某公司财产先后采取了保全措施,天津公司在法院查封后一年多没有正常的经营活动,其资产经天津法院拍卖所得价款为二亿五千多万元,而其负债远远超过这个数额。天津法院查封在前,江苏法院查封在后,但江苏法院对天津公司的抵押设备进行的查封登记,浙江法院轮后查封,浙江债权人在拍卖后仍未取得执行判决。问题:该案债权如何分配?

天津法院认为应当按照执行规定第88条规定采用查封优先分配原则,江苏法院认为登记查封优先,并提出天津公司已歇业一年以上,负债大于资产,已经处于资不抵债的状态,应当适用执行规定第96条规定按照债权比例分配。浙江法院未有机会参与分配。经过两地法院协调,主持分配的天津法院基本上按照两地债权人的债权比例进行了分配。在同时满足执行规定第88条、第96条时,优先适用特殊条款第96条的规定。登记查封优先动产主要是指对法律规定必须登记的机动车、船舶、民用航空器,对这些特定动产进行登记查封取得优先权,抵押动产登记是为了对抗第三人,不是法律规定必须登记的特定动产,因此,本案不适用登记查封优先的规定。

三、公司法问题

6、一人所开公司,现公司无任何可供执行财产,法院能否追加一人公司的夫妻个人为被执行人?

一人公司分为自然人一人公司和法人一人公司,一人公司具有法人资格,一人公司对外承担有限责任,以其公司资产对外承担责任,公司股东只要出资到位,对债权人不承担责任,因此,执行法院不能追加自然人股东为被执行人,股东不能追加,自然人股东的夫或妻也不能追加。

问题是,如果一人公司的财产与股东财产混同,或股东与一人公司人格混同,如以一人公司作保证,向银行贷款,借款用于个人,银行债务由公司偿还,执行机构能否追加其为被执行人,这是个复杂的实体问题,执行机构对此实体问题不作判断,应当由相关审判庭审理。审判庭对公司人格否定一般持慎重的态度,执行机构不应涉足。公司的有限责任制度是公司制度的基石,人格否认制度是有限责任制度的补充,滥用公司人格否认会冲击公司基本制度,最高法院民二庭一起持慎重的态度。因此,涉及一人公司或其他公司人格否认,执行机构都不要介入。

7、能否要求工商部门限制公司变更法人代表?

在执行过程中,公司的法定代表人为了规避法律的责任和处罚,变更法定代表人,对此情形,执行机构应当向有关工商部门发出协助执行通知书,要求工商部门限制变更法人代表。

如果工商部门对公司恶意变更法人代表不作限制,执行机构可以将原法人代表作为公司的实际控制人对待。当然,原法人代表必须要符合公司法第217条第(三)项的条件,即实际控制人是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。

以国洪起案为例说明实际控制人。绿口机场起诉国洪起及与绿口机场订立委托理财合同的某公司,法院判决国洪起及某公司归还绿口机场三个多亿。国洪起因合同诈骗被无锡中院判决15年刑期。在执行本案时,国洪起控制的若干公司控制了主要的财产,而国洪起与这些公司没有投资关系,都是由国洪起的小姨子等亲属作为法定代表人或公司股东在经营。但这些公司的重大经营活动都是由国洪起控制和决定的,公司股东和公司法定代表人是国洪起公司对外运行的工具。按照判决当事人执行,无财产可供执行,必须将国洪起实际控制的公司作为被执行人,才能执行到财产。与国洪起协商减刑至5年,其交换条件是由绿口机场与国洪起实际控制的公司进行调解,双方达成协议后,由法院制作调解书,最后绿口机场的债权全部得到清偿,避免了国有资产的严重流失。

实际控制人的特征:不是公司股东、法定代表人;其控制公司经营活动的方式是多样的,本案中是通过亲属关系控制的;最实质的特征是实际控制人决定公司重大的经营活动。如公司对外投资、利润分配、从事任免等。

公司法没有规定实际控制人的法律责任,公司法司法解释(二)第18条、19条规定了实际控制人在公司清算过程中恶意逃债的法律责任。在执行过程中,如果发现公司实际控制人实施了恶意逃债、规避执行的行为,执行机构可以对他进行制裁。

四、关于房产、土地使用权问题。

8、被执行人以首付款加向银行贷款的方式向房产公司交纳了所有的房款。在交房之前,法院查封了房屋和售房款。现法院要求房产公司交房评估拍卖,房产公司以被执行人向银行贷款时,由房产公司提供担保,而提出异议,认为房子未交付,产权为房产公司,此时法院如何处理?

本案的争议焦点之一是被执行人有无取得房屋的产权。购买房屋应当由购买人与房产公司订立房屋买卖合同,购买人向房产公司支付房款,房产公司向购买人交付房屋,这里的“交付”是指房屋的产权变更登记,而不是交付使用,如果房产公司没有进行产权变更登记,那么,房屋产权仍然是房产公司的,购买人与房产公司是普通的债权债务关系。本案中,被执行人支付了房款,但没有到房产管理部门去进行产权登记,房屋的所有权仍然是房产公司的,被执行人是房产公司的债权人,执行机构不能对查封的房屋进行拍卖,除非对被执行人购买的房屋进行强制变更登记后进行拍卖。

本案争议焦点之二是售房款的执行。该售房款是被执行人的到期债权,由于该到期债权明确无误,且已被执行机构查封,执行机构直接扣划,用于清偿被执行人的债务。

本案争议焦点之三是房产公司作为被执行人的保证人,由于银行并没有向被执行人追偿,保证人的责任尚未确定,因此无法在售房款中分担。在银行贷款到期后,被执行人履行了还款义务,房产公司的保证责任消灭;如被执行人没有履行还款义务,银行起诉被执行人和房产公司,房产公司在承担责任后,向被执行人进行追偿,可能会面临追偿不能的风险。

9、申请执行人与被执行人双方经协商,同意将被执行人自建无产权证的房屋归申请执行人所有,并要求法院裁定该房屋归申请人所有,法院能否下裁定?

10、对农村集体土地上无两证的房屋能否进行拍卖?

这两个问题涉及到执行标的物的合法性问题。执行标的物必须是合法流转的动产或不动产或货币,法律、政策禁止流转的标的物,执行机构不能裁定使其合法化。如走私的汽车,是不能买卖的,但经法院裁定后就可以合法化。无产权证的房屋是不能转让的,当事人之间可以以房抵债,但法院不要下裁定,下了裁定债权人也无法取得房屋产权证。如宅基地房,当事人之间可以以宅基房抵债,但法院不能随意下裁定,除非债权人符合受让宅基地房的政策条件。如受让人是本村集体组织成员,没有宅基地,符合分配宅基地条件。

无两证的房屋禁止转让,执行机构不能拍卖。

11、案件是08年4月份诉讼的,08年8月立案执行,法院查封房屋;09年1月被执行人将房屋赠与其侄儿,并在公证处公证,时间为2008年5月8日。现申请执行人要求撤销该赠与,请问:①是否可以撤销?②是执行局审查异议撤销,还是诉讼方式撤销?

第一个问题是本案中的赠与行为是否可以撤销。法院查封的房屋被执行人是不能处分的,被执行人的赠与行为应当确认无效;被执行人赠与行为发生在法院查封之后,而倒签的时间在法院立案之前,其目的是转移财产,规避执行,被执行人与其侄儿恶意串通损害债权人利益的行为符合合同法第52条的规定应当确认为无效。当然,如果被执行人的侄儿并不知情赠与行为倒签的目的,或者其侄儿是个无行为能力或是限制行为能力的人,对此情形无法作出正确判断,那么可以适用合同法第74条的规定,由申请执行人或债权人向法院提起撤销之诉。

合同无效与合同撤销是不同的法律概念,合同无效是指当事人实施的民事法律行为违反了合同法第52条的规定,该条内容为:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通。损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。合同被确认无效后,民事法律关系恢复到原来的状态,法院不经当事人请求,也要对无效合同作出认定;合同法第74条规定了撤销合同的内容,该内容为:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为”。撤销合同的情形与合同无效原因不同外,非经当事人请求,法院不能主动撤销合同,可撤销合同是效力待定的合同,无效合同自始无效,当然,合同被确认无效或被撤销后,结果是一样的,恢复原状。

无效或撤销之诉按照审执分离的原则,应当由审判庭负责处理,执行机构不作审查处理。

这是常规的处理方法。但在被执行人转让财产、规避执行证据确凿无疑的情形下,我们是否可以步入实体法的领域,对实体问题作出初步的审查判断,当然,该初步的实体判断并不是终局的,仅是初步的,执行机构只能在实体法边缘徘徊,依据民诉法第204条的规定,案外人不服法院裁定,对执行标的物主张所有权或其他实体权利的,可以向执行法院相关审判庭提起案外人异议之诉,由审判庭对实体问题作出终局的裁判,审判庭裁决生效后,执行机构的初步判断失效。

本案中,执行机构对此实体问题进行审查,并作出裁定确认赠与行为无效,或撤销赠与行为,对被执行人的房屋进行评估拍卖。

第三种思路是,执行机构对被执行人的交易欺诈行为确认无疑后,不直接作出无效裁定,而是就当被执行人交易行为没发生,直接执行被执行人的财产,如果案外人提出异议,再依据民诉法第204条的规定作出确认裁定,并交待案外人异议之诉的权利。

这个案例引起我们思考的是如何进行反规避执行,第一种思路是常规的做法,没有风险;第二、三种思路引入到民诉法第204条框架内操作,执行机构主动侵入到实体领域,必须遵守审执分离原则,最终的实体判断权一定要交给审判部门。否则,主动的反规避行为是越权行为。

12、法院已查封被执行人名下房产,但发现该土地在第三人名下,该房屋和土地均未设置抵押。问:法院可否对房屋单独进行拍卖?

一是房地一体化问题。房地的关系,房与地具有紧密的物理关系,罗马法规定房屋是土地的随着物,是土地的一部分,日本法律允许房地分离,我国法律采用房地不可分原则,房地分离不利于物的价值最大化,审判和执行中均应遵守地随房走或房随地走的原则。物权法第182条规定:“以建筑物抵押的,该建筑物战胜范围内的建设用地使用权一并抵押,以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押”。物权法第200条规定:“建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿”。这两条体现了地随房走或房随地走的原则,实现资源配置的最大化。

因此,本案中,房屋所有权与土地使用权分属不同的人所有,执行机构应当依据地随房走的原则,一并拍卖房屋和土地。

执行实务中,可能有几种特殊的情形:一是关于集体建设用地使用权的执行。房地拍卖之前,应当按照法定程序,征得土地管理部门的同意,将集体建设用地征用为国有建设用地后一并拍卖。如果集体建设用地不能转化为国有建设用地,在拍卖之前必须要与集体建设用地所有人协商使用该土地的费用,协商不成,按照当地土地租价确定土地租金。避免出现竞买人接受房屋后,集体土地所有人恶意抬高土地租金,造成竞买人无法经营的局面。

如果是国有划拨土地,依照法理,执行机构无须征得土地管理部门的同意,拍卖后将土地出让金交付给土地管理部门就行了,但实践中,都要征得土地管理部门的同意后才能拍卖。

如果土地管理部门不同意出让国有划拨土地,依据地随房走的原则,由使用土地的房屋竞买人向土地管理部门交给土地收益或租金。

五、执行程序问题

13、申请人甲,被申请人乙,案外人丙。甲与乙案执行,争议:一套房屋被查封准备拍卖。在执行过程中,丙以与乙有合同,内容是争议的房屋已卖给丙,要求过户向另一法院起诉并受理。而丙又提出案外人异议。现我院已裁定驳回。案外人如何救济?

需要讨论的问题:第一,丙在向执行机构提出案外人异议之前,已经在另一法院提起确权诉讼,执行机构在驳回裁定中是否交待案外人的诉权。如果依据民诉法第204条规定,执行机构在裁定中应当给予案外人提起异议之诉的权利,案外人必须在规定的期间内向执行法院起诉,否则,裁定生效后,执行机构可以执行乙的房屋。但丙就同一事由重复诉讼,违反一事不再理的原则,如何协调诉讼冲突。丙提起普通的合同之诉,向另一法院起诉,另一法院是有管辖权的法院;丙向执行法院提出案外人异议,执行法院驳回其异议,按照民诉法第204条的规定,案外人不服异议裁定,可以向执行法院的审判庭提起案外人异议之诉,另一法院与执行法院受理了同一案件,如何协调,有几个法院受理同一案件的,通常有最先受理的法院审理,民诉法另外规定一般管辖要服从专属管辖,民诉法第34条规定,因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地法院管辖。在执行过程中,案外人针对执行标的物所有权主张所有权或其他实体权利而提起的诉讼,属于案外人异议之诉的范畴,这类诉讼专属于执行法院管辖,这样规定有利于审执协调,同时减少案外人的诉讼成本,其他法院没有管辖权,其他法院在先受理的案件应当移送执行法院,或由案外人撤诉。

在执行案件立案之前由执行法院之外的法院受理的案件,是否要移送或撤诉,值得探讨。我个人认为,这类案件并不是案外人异议的案件,没有执行案件,谈不上案外人,因此,当此类案件进行执行程序后,执行法院考虑执行中止或申请执行人提供足额的担保后续继执行。

丙应当向执行法院提起案外人异议之诉,同时向另一法院撤回起诉,或另一法院将案件移送执行法院并案审理。

第二,本案的房屋未过户给丙,房屋产权属于被执行人乙,丙与乙之间是债权债务关系,执行机构驳回丙的裁定是正确的,但应当交待诉讼权利。执行法院依照民诉法第204条的规定,作出了实体判断,但这个实体判断只是初步和临时的,如果案外人不服必须给他实体救济的路径,而不是民诉法第202条的复议权。

14、抵押物不动产被其他法院先予查封,其他法院怠于行使权利,本院是否可以处理抵押物?若不能处理,抵押权人优先受偿何以实现?

最高院执行规定第91规定:“对参与被执行人财产的具体分配,应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定,具体分配应当在该院案件审理终结后进行”。该条在立法上存在漏洞,没有全面地考虑实践中不同情形。

第一种情形是,抵押物价款大于抵押债权,首先查封的债权人和法院在判决生效后就会快速地启动被执行人财产分配程序,尽快实现首先查封债权人的利益;

第二种情形是,如果抵押物价款小于抵押债权,首先查封的债权人申请拍卖所得全部优先分配给抵押权人,首封债权人一无所得,因此首先查封的债权人和法院就有可能怠于行使权利,如果在诉讼阶段,可能会久拖不决,但执行规定第91条规定对参与被执行人财产的具体分配,应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行,其他查封法院无权主持财产分配。司法解释将主持财产分配的权利给了有可能怠于行使职权的法院,造成抵押权人的权利迟迟得不到实现,执行案件陷入僵局。因此建议最高法院在原有条款之外,增加一款,即“首先查封的法院怠于行使权利(包括诉讼判决)超过半年的,由轮后查封的抵押权人所在地法院主持被执行人财产的分配”。我们可以首先在省内法院之间作此规定。涉及省外的案件,需要最高法院来规范。

当然,抵押权人的查封之前还有若干个普通债权人的查封,为什么给抵押权人申请法院分配的权利,道理是一样的,抵押权人之前的普通债权人与首先查封的债权人处境是一样的,申请法院拍卖抵押物都无法实现他们的利益,他们都没有积极性去申请法院拍卖抵押物,帮助抵押权人实现利益。

15、甲公司欠银行5000万元,借款到期未还,银行向法院起诉,要求甲公司归还借款本息。法院判决甲公司归还5000万元借款本息。甲公司在银行起诉之前(将近一年)将其唯一的房产价值6000万元转让给乙公司,并变更了房产登记,乙公司是甲公司的股东之一。银行申请法院执行时,要求法院查封甲公司转让给乙公司的房产,问法院能否查封属于乙公司的房产并对此房产进行执行?

16、苏州某台商企业在债权人申请执行之前,将价值500万元精密设备以200万元转让给了上海的一家台商,双方订立了设备买卖合同,上海台商按照合同约定向苏州台商支付了200万元,苏州台商将设备交付给了上海台商。债权人在申请法院执行时,要求法院查封该转让设备,法院对此进行了查封,上海台商向法院提出案外人异议,认为该设备是其合法购买的,向法院提供了买卖合同、支付价款凭证,要求法院解除查封。法院去上海对上海台商进行了调查,证实了苏州台商低价出让设备的原因是苏州台商另外约定了作为上海台商企业股东参与分红。债权人申请法院查封设备并拍卖该设备清偿苏州台商的债务。问题:此案如何处理?

这两个案例放在一起分析,主要是它们有共同的特点,被执行人都是在资不抵债的时候,转让资产,规避执行。

第一个问题是保全问题。执行法院在查封财产时,首先要对财产的权属进行识别,依据物权法的规定,动产是看誰占有,以及动产占有的转移;不动产看登记,登记在誰的名下,该不动产就是誰的。第一案中,执行法院在查封房产时,该房产已经过户到乙公司名下,该房产的所有权属于乙公司,而乙公司属于案外人,执行法院不能对此查封。第二案中,执行法院在查封该设备时,设备所有权已转移给了上海台商,而上海台商是案外人,因此,法院不能对此设备进行查封。

但在目前市场主体诚信缺失、债务人恶意逃债严重的情形下,执行人员不能机械适用法律,而要从维护市场秩序、规范市场行为、建立社会诚信体系、保护债权人利益的高度来考虑这个问题。另一方面,我们也不能滥用权利。我们对上述两案作出这样一个判断,甲公司与台商在资不抵债的情形下,恶意转让资产,应当确认无效,执行法院经债权人申请应当对转让的房产和设备进行查封。

第二个问题是执行法院如何处理。查封不是目的,是实现债权人利益的手段,关键是按照什么程序处理。甲公司与乙公司是关联企业,关联企业之间存在正当与不正当的交易,甲公司将其唯一的财产转让给关联企业乙公司后,甲公司丧失了对银行的偿债能力,银行巨额的债权清偿落空,可以推定甲公司与乙公司的房产交易为不正当的交易,应当确认无效。

两个台商之间转让设备同样缺少正当性,表面上分析,两个台商之间订立了合同,上海台商支付了对价,但在交易的背后,另有交易,因此设备买卖合同确定的价格严重损害了债权人的利益,也是当事人双方串通一起,恶意损害债权人利益的行为,应当确认无效产。

誰来确认合同无效。是审判庭或执行机构,苏州某区法院动员最大的债权人在该法院提起了撤销之诉,一审判决撤销该设备买卖合同,上海台商不服上诉到中院,二审经过八个月的审理,判决维持了一审判决。执行法院随即对设备进行了评估拍卖,按照债权比例将拍卖款分配给各债权人,考虑到最大债权人为了其他债权人提起了诉讼,付出了额外的劳动,因此,在分配比例上给予适度的扩大,其所支出的诉讼费、律师费从拍卖款中扣除,相当于破产案件中所支出的破产费用。

从该案中,我们可以总结一下:(1)、执行法院对转移的设备进行了查封,控制了设备的再次转移;(2)、由最大债权人及时提起了撤销之诉(我个人认为应该是无效之诉);(3)、在拍卖款分配上,将最大债权人的诉讼费、律师费作为所有债权人承担的公益费用;最大债权人分配比例适度提高。这种做法应当值得肯定,其缺点是执行期限过长,有的撤销之诉审理时间大多超过二年,效率低,成本高。

甲公司与乙公司关联交易案参照此案处理。

第三个问题是,如果债权人不提起撤销之诉,法院如何处理?对受让人财产的保全是否解封。初步的想法是保全的财产不予解封,由申请执行人向法院提供担保,如果执行法院以申请执行不及时提起诉讼为由解除查封,那么后果是严重的,受让人必然会及时处置受让财产,以受让财产向银行抵押贷款或向第三人转让财产,即使被执行人与受让人转让财产合同将来被确认无效或被撤销,银行或第三人是合法取得人或至少是善意第三人,基于这种情况,执行机构对转让财产的行为效力作出无效或撤销的认定,执行转移的财产,让受让人提起当事人或案外人异议之诉。

首先由申请执行人向执行机构举证证明债务人与受让人恶意转让财产的事实,申请执行人客观上不能提供这方面的证据的,可以申请执行机构依职权调查,执行机构一般情形下,不应拒绝调查。台商恶意串通转移财产的证据就是法院调查取得的;

其次,执行机构对申请执行人提供的和法院调查的证据进行听证审查,对当事人之间是否存在恶意转让财产或低价转让财产进行初步的事实判断,并及时作出裁定,该裁定必须对当事人提供的证据进行综合分析,从案外人异议理由、案件事实、相关法律规定的角度,认定当事人之间转让财产合同是否无效或被撤销,并依据民诉法第204条,交待案外人提起异议之诉的权利。有部分法院在这个问题上存在适用法律错误,适用民诉法第202条的规定,交待案外人复议的权利,实际上剥夺了案外人的诉讼权利。如在改制案件执行中,执行法院追加了新设立的改制企业为被执行人,并裁定改制企业对债权人承担连带责任,改制企业提出异议称,改制企业并不是无偿接受债务人财产,而是在接受债务人财产的同时接受了债务人等额的债务,该债务已经全部清偿,改制企业不应承担法律责任,该法院根据最高院改制司法解释裁定驳回了改制企业的异议,依据民诉法第202条的规定交待其向上级法院复议的权利。上级法院在审查该复议案认为,改制企业提出的异议是个实体问题,并不是执行程序,执行机构在作出初步的实体判断后,如果不给改制企业诉讼的权利,那么,该实体判断就变成终局的实体判断,违反了审执分离的原则。另外一个案件是执行股权时,案外人提出与被执行人订立了股权转让合同,并支付了对价,该股权已属案外人的,要求终止执行。执行法院经审查案外人异议成立,并依据民诉法第202条规定交待了复议权利。同理,股权属于誰的,是实体争议,执行法院应当依据民诉法第204条的规定,交待案外人有权提起异议之诉。

第三、如果案外人提起异议之诉,执行程序是否中止?如果实体争议很大,我个人认为,执行程序应当中止,但保全措施不应停止,被执行人的财产暂停处分,等待实体判决生效后再作处理;如果实体争议不大,债务人转移财产证据确凿,可以继续执行,但案外人提供足额有效的担保,中止执行程序,如果申请执行人提供足额有效的担保,那么继续执行。

有人会提出这样做执行机构实际上代替审判部门进行了实体审判。

我个人认为,这样做并没有违反审执分离原则,执行机构对实体的判断是临时的、初步的,最终的实体判断由审判部门裁判;

其次,由执行机构及时对实体争议进行前置的判断,有利于提高执行效率,减少诉累,及时保护债权人的利益。因为有的案外人在执行机构作出实体裁定后,不一定提起案外人异议之诉,这样执行机构可以迅速地进入执行程序,避免了漫长的诉讼等待程序;如果案外人不服裁定,提起案外人异议之诉,举证责任分配给了案外人,案外人必须在执行法院进行诉讼,有利于审执协调和配合,而由债权人提起撤销或无效之诉,管辖法院不一定是执行法院,增加了审与执配合的难度,债权人作为原告必须向法院举证,增加了原告的诉讼难度和成本。

第三是时代的需求。现有法律、司法解释对失信行为制裁不力,失信成本太低,出现了劣币驱逐良币的不正常现象,执行法应当适度侵入实体领域,以满足社会对司法的需求,也是能动司法的体现。

 

六、追加执行主体。

17、担保之债的夫妻另一方是否可以被追加为被执行人承担连带责任(为其他个人担保)?

本案中担保之债是否为夫妻共同债务。最高院关于婚姻法司法解释(二)第24条规定,在夫妻荐续期间,夫妻一方所负的个人债务,推定为夫妻共同债务,一方与债权人约定为个人债务或债权人明知夫妻财产各自所有的情形除外。因此,夫妻一方的担保之债只要在夫妻荐续期间发生的,又不符合除外的两种情形的,应当推定为夫妻共同债务。因此,执行机构依据申请执行人申请可以追加被执行人的配偶为被执行人,并裁定其承担连带责任。

被执行人的配偶在被追加后,向执行机构提出异议,认为该债务是个人债务,不应由其承担连带责任的,应当由债务人的配偶向执行机构举证,如举证证明该债务是被执行人为其二奶担保的债务,并不是为了夫妻共同生活或共同经营为目的的,这种情形就不应当认定为夫妻共同债务,应当撤销追加裁定。大家注意程序上我个人考虑先裁定追加,后由被追加人举证,执行机构进行初步的实体审查,最后作出支持或驳回裁定,这样做,主要强调执行的效率,同时将举证责任分配给被追加人,也考虑到夫妻一方个人债务多数情形属于夫妻共同债务。

另外,一般的侵权之债大多可以推定为夫妻共同债务。

什么情况下的个人债务不能依据司法解释推定为夫妻共同债务,主要的判断标准是该债务的用途与夫妻共同生活、夫妻共同经营活动是否有必然的联系,如夫妻一方因吸毒、赌博、包二奶等行为所欠债务,就比较复杂,这些行为与夫妻共同生活、经营活动没有必然的联系,一般情况下应当认定为夫妻一方个人债务。

七、物权法问题。

18、A公司欠B银行借款1000万元,B银行向法院申请处置A公司已抵押给其的抵押物土地使用权(价值2000万元),法院于2009年3月受理申请后,即向A公司送达执行通知书,后随即对土地使用权进行价值评估,在评估过程中(2009年7月),A公司向区法院以①土地使用权不是抵押物;②自己全部财产(商铺、住房计价值5000万元、土地使用权已抵押给B银行从而影响偿还其他债权人为理由诉请法院确认抵押无效。问题:①执行处置抵押物案件,是否必须向抵押人送达准许拍卖抵押财产的裁定,法律依据是什么?②在A公司诉讼期间,执行法院能否继续对抵押财产进行处置?执行法院的正确做法应是什么?

物权法第一百九十五条规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格”。担保法规定当事人协调不成只能通过诉讼实现抵押权,而通过诉讼方式实现抵押权人利益成本高、效率低,物权法在担保法规定的基础上增加了抵押权人可以直接向法院申请变卖抵押物,清偿债权,其立法目的是为了提高司法效率,减少当事人的诉讼成本。但民诉法、司法解释还没有规定适用这一条的相应程序,如何正确适用物权法这一规定,需要我们进行实践上探索和经验总结。

抵押合同能否作为执行依据,物权法、司法解释均没有规定。本案执行中,执行法院没有作出准许执行的裁定,仅向被执行人送达了执行通知书,有的认为房、地设定抵押权必须经过房地管理部门进行抵押登记,而登记部门对抵押的房屋、土地合法性、真实性进行审查,相当于公证机关对债权的合法性、真实性的审查,公证机关可以赋予债权强制执行力,经过登记的房产、土地抵押权也应当具有强制执行力,执行机构无须作出裁定,抵押合同就是执行依据。这种想法不无道理,我们不能将简单的问题复杂化,但目前民诉法、最高院司法解释规定的执行依据是明确的,仅限于法律文书、强制公证文书等,最高院执行规定第2条规定:“执行机构负责执行下列生效法律文书: (1)人民法院民事、行政判决、裁定、调解书,民事制裁决定、支付令,以及刑事附带民事判决、裁定、调解书; (2)依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定; (3)我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书;人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定;

(4)公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书;

(5)经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定,以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决; (6)法律规定由人民法院执行的其他法律文书。该条第(6)项是兜底条款,抵押合同是当事人之间的私权合同,该条中的“其他法律文书”是公权文书,因此,抵押合同无法归入第(6)项的范围。为此,执行机构应当依据法律规定,作出执行裁定,该裁定内容包括:申请人申请执行事实、理由,法院认定可以强制执行的事实和法律依据,如债务履行期限期满或当事人约定实现抵押权的条件已成就,抵押合同有效,债权数额确定等等。这个裁定相当于生效的判决书。

本案中,执行机构应当作出裁定作为执行依据。

抵押人向法院起诉确认抵押合同无效,执行应当中止。这个问题实际上是申请强制执行抵押物的实质条件。实质条件有:债务履行期间届满;主合同和抵押合同有效;双方对债权数额没有太大的争议等。如果抵押合同可能会被确认无效,执行裁定就缺乏依据,执行裁定必须依据有效的抵押合同作出,因此,执行程序应当中止,待判决生效后决定执行程序终结还是继续。本案中抵押人要求法院确认抵押合同无效的理由都不能成立,显然是为了拖延时间,故意对抗执行,审判部分应当尽快驳回抵押人的诉讼请求,支持执行工作。抵押人提起的抵押合同无效之诉是否可以参照案外人异议之诉的管辖规定,由执行法院相关审判庭审理,便于审执协调,这个问题有待于立法或司法解释作出规定。

19、甲与乙公司签有抵押合同,乙未履行债务,法院依法拍卖,但丙提出有租赁合同(时间在抵押之前),并进行装修使用。经查公司法定代表人在公安机关陈述未签有租赁合同(但该合同盖有公司公章和法定代表人的签章),能否将公司资产执行交付竞拍受让人?

抵押与租赁的关系,实际上是物权与债权的关系,合同法规定了买卖不破租赁的原则,这是债权优先于物权的例外,物权法继续贯彻买卖不破租赁原则,物权法第190条规定:“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。本案中丙与乙订立的租赁合同在甲与乙订立的抵押合同之前,依据物权法第190条的规定,丙与乙之间的租赁关系不受法院拍卖的影响,执行法院不能将抵押房屋交付给竞拍受让人。

但本案中,对租赁合同是否签订存在争议,乙公司法定代表人在公安的陈述一般情形下是可信的,因此丙与乙之间订立的租赁合同的真实性值得怀疑,对此实体问题,执行机构能否作出初步的判断,还是将问题交给审判庭处理,从提高执行效率、及时保护债权人的利益考虑,执行机构可以对此实体问题作出初步判断,确认丙与乙之间订立的租赁合同不真实,不能对抗法院执行,丙不服可以提起案外人异议之诉。这样实际上并没有违反审执分离的原则,实体问题最终还是由审判部门处理,而且,执行机构初步的实体判断也为审判作了铺垫。

当然,常规的方法,由债权人提起无效或撤销之诉,执行中止,待判决作出后根据判决结果决定执行结果。

20、执行法院查封了被执行人名下的股权。但此前其他法院的判决,裁定已将该股权裁判给第三人,但未实际办理股权变更登记,第三人据此提出异议。请向该如何处理:①异议是否成立?②适用202条还是204条?

第一个问题,第三人异议是否成立。这个问题涉及到适用物权法第28条的规定。物权法第28条规定:“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。物权变动有两种情形,第一种情形是当事人之间订立动产、不动产的买卖合同,转让人将动产转移占有给受让人,不动产变更登记,动产、不动产所有权发生转移,这是通过法律行为引起的物权变动;另一种情形是非法律行为引起的物权变动,这就是物权法第28条规定法院、仲裁机构生效法律文书、人民政府征收决定引起的物权变动,法院判决生效后,即便物权仍然登记在别人的名下,但物权已发生了变更。如上述股权,虽然登记在被执行人名下,但股权在判决生效后已属于第三人所有,法院应当解除查封,终止对该股权的执行。

股权与动产、不动产不同,但股权具有财产权,学理上可以作为物权对待。

第二个问题是适用民诉法第202条还是第204条,这涉及对这两条的立法精神的理解。民诉法第202条规定的是执行程序问题,主要指执行措施、决定违反程序规定,如拍卖房地产没有评估,严重超标的查封等消极或积极的执行行为。民诉法第204条涉及到实体问题,是指执行行为侵害了当事人或案外人的实体权利,如执行标的物是案外人的,或者当事人已经履行了判决义务,执行机构仍然按照原判决执行,或者是执行标的物已经在抵押之前设有租赁权,等等,当然,这两条存在竞合,执行程序违反可能会侵害当事人或利害关系人的实体权利,执行行为违反实体法规定客观上违反了程序法上的规定,但这两条的立法目的是迥然不同的,第202条解决程序问题,第204条解决实体问题。

本案中,执行法院查封了被执行人名下的股权,该股权属于第三人所有,因此执行法院查封了第三人的财产,第三人提出异议,是一个典型的实体问题,应当适用民诉法第204条的规定,裁定支持第三人的异议主张。

21、某银行贷款甲公司1000万元,甲公司将一块国有土地使用权抵押给银行,银行将抵押土地使用权进行了登记,甲公司没有在贷款期满后归还贷款,银行向法院起诉,法院判决甲公司归还借款本息,以抵押土地使用权拍卖款归还借款。甲公司欠乙公司借款,甲公司未经银行同意,以该抵押土地转让给了乙公司,以抵冲债务;乙公司又将该土地使用权转让给了丙公司。问:抵押土地经过多次转让,法院如何执行?

1、抵押合同的效力;

2、未经抵押权人的同意转让土地使用权的合法性及善意取得问题。

物权法第191条第2款规定,抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。未经抵押权人同意,土地使用权转让合同应当是无效的,本案中,两份合同没有经过诉讼确认,可以忽略这个问题。

争议的问题是乙公司、丙公司取得土地使用权是否构成善意取得。物权法第106条规定了善意取得的三个条件:(1)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(2)以合理的价格转让;(3)转让的不动产或者依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。甲公司虽然是土地使用权人,但在设定土地抵押权后,依据物权法191条的规定,未经抵押权人同意不能转让抵押土地使用权,属于物权法第106条规定的无处分权人。乙公司对甲公司有无处分权是否知情是判断其是否善意的事实依据,由于抵押土地是经过登记的,乙公司应当知道没有银行的同意是不能受让土地使用权的,乙公司在没有取得抵押权人银行同意的情况下,受让抵押土地使用权构成重大过错,因而,乙公司取得土地使用权不构成善意。丙公司取得土地使用权是否是善意取得,乙公司既然不是善意取得人,也无权处分抵押土地使用权,丙公司应当知道乙公司是未经抵押权人同意取得的土地使用权,因此,丙公司取得土地使用权也有重大过错,不构成善意取得。

3、抵押权人的追及力;能否追及乙公司?

乙公司、丙公司是否构成善意取得是我们讨论抵押权人追及力的前提条件,乙公司、丙公司如果是善意取得土地使用权,抵押权人银行就无法行使追及权,只能请求转让人甲公司赔偿损失。物权的追及力,是指物权的标的物不管辗转流通到什么人手里,所有人可以依法向物的占有人索取,请求其返还原物。任何人都负有不得妨碍权利人行使权利的义务,无论何人非法取得所有人的财产,都有义务返还,否则,就是侵犯了权利人的权利。不仅所有权,而且担保物权的标的物,不论辗转到何人之手,都不影响这些权利的存在。本案中抵押权人银行只能向丙公司追偿,法院不能裁定追加乙公司为被执行人进行追偿,这不符合抵押权追及权原则的规定。

4、受让人的涤除权及追偿问题。

丙公司被追加为被执行人,丙公司如果要保留土地使用权,丙公司可以依据物权法第191条的规定行使涤除权,代替甲公司清偿债务,消灭抵押权,从而完整地取得土地使用权。如果丙公司放弃涤除权,抵押权人有权申请法院拍卖抵押土地,以拍卖土地款清偿甲公司的债务。

丙公司行使涤除权还是由法院拍卖土地使用权,其损失可以向甲公司或乙公司追偿。

八、其他问题。

22、道路交通赔偿案件中,侵权人之一已死亡,其继承人作为被告,被判与另一侵权人在遗产继承范围内互为承担连带责任,如何理解并执行?①是否要在审理中查清遗产范围,严格在遗产范围内清偿债务?②还是从连带责任的立法本意理解,由承担连带责任人去进一步追偿?

这是连带责任与继承法的冲突。

适用连带责任受到继承法的限制。有限的连带责任。

继承法第33条规定:“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务,缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限。

继承人放弃继承的,对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”

  继承法是特殊法,民法是普通法,特别法优先适用。

23、法院判决被执行人清除影响权利人通行的障碍物。经法院强制执行后,被执行人又重新堆放障碍物,法院应如何处理?是告知权利人另行诉讼(有新的侵权行为)还是继续强制执行?强制拆除后,被执行人又重新堆放,如何办?是否有期限规定?

这是属于不行为请求权的执行,指执行法院依据执行名义,实现债权人请求债务人容忍他人的行为,或禁止债务人为一定行为的权利的执行。所谓“禁止债务人为一定行为”,指债务人有不为某行为的义务而禁止其为该行为而言。例如禁止债务人越界建筑或使用某商标。不行为债务,债权人的债权,因债务人不为一定行为而处于满足状态。债务人不行为债务,执行完毕后,债务人又违反不行为义务,属于另一侵权行为,本应由债权人另行起诉,取得执行名义,才能再予强制执行。民诉法对此情形没有规定,如由债权人再次起诉,取得执行名义,不利于及时保护债权人的利益,又增加诉累,因此,台湾的执行法第129条第3项规定:“依前项规定执行后,债务人复行违反时,执行法院得依申请再为执行”。本案可以参考台湾执行法的规定执行。

这类案件如何执行,原来的执行案件已经执行终结,被执行人重新堆放障碍物,必须由债权人向法院申请执行,执行依据还是原来的判决,但因是新的执行案件,债权人应当预交执行费用,该执行费最后由债务人承担。

执行期间上应该没有限制,但在执行方法上是否应该加大对被执行人的处罚力度,如被执行人再次违反不作为义务时,对被执行人应当采取拘留和罚款的惩罚措施。德国民诉法规定,被执行人多次违反不作为义务,法院可以对其多次加重罚款。

24、民诉法第204条规定对执行异议的处理方法之一是案外人可按审判监督程序处理,请问应在裁定送达后多长时间内提起审判监督程序?如案外人在异议裁定送达后迟迟不提起审判监督程序怎么办?

这个问题涉及到两个条文:民事诉讼法第184条规定:“当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出;二年后作出原、裁定的法律文书被撤销或者变更,以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿,枉法裁判行为的,自知道或者应当知道之日起三个内提出”。

最高院审判监督司法解释第5条规定:“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利,且无法提起新的诉讼解决争议的,可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内,或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内,向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。在执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,按照民事诉讼法第二百零四条的规定处理”。

民诉法第184条是规定当事人提起审判监督程序的时效规定,并不适用案外人;最高院司法解释第5条是针对案外人提起审判监督程序的时效规定。该条有两个意思,正常情形下,案外人应在判决、裁定、调解生效后二年内提起审判监督程序,但案外人对当事人之间的判决内容一般并不知情,只有在执行案外人财产时,案外人才有机会知道上述法律文书的内容,而案外人应当知道的时候,二年时效可能旱就超过了,这对案外人很不公平,因此,司法解释规定在自知道或者应当知道利益被损害之日起三个月内,向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。

这三个月的起算点定在什么时候,值得探讨。在执行案件立案时,执行裁定、措施并不一定涉及到案外人,只有在裁定执行案外人财产时,案外人才可能知道执行依据的内容,因此,我个人认为,三个月的起算点应当确定为执行裁定送达案外人时起算。

本案中,案外人在异议裁定送达后超过三个月不提起审判监督程序,其丧失胜诉权。

 

2、被执行人交纳的购房安置款,房屋没有交付,可否直接从安置房开发公司帐户上扣划?

3、申请人甲,被申请人乙,案外人丙。甲与乙案执行,争议:一套房屋被查封准备拍卖。在执行过程中,丙以与乙有合同,内容是争议的房屋已卖给丙,要求过户向另一法院起诉并受理。而丙又提出案外人异议。现我院已裁定驳回。案外人如何救济?

4、某单位房子抵押给银行,土地是划拨土地,可否拍卖被执行人房屋?是否要一起处理划拨土地?

6、申请执行人与被执行人双方经协商,同意将被执行人自建无产权证的房屋归申请执行人所有,并要求法院裁定该房屋归申请人所有,法院能否下裁定?

7、案件是08年4月份诉讼的,08年8月立案执行,法院查封房屋;09年1月被执行人将房屋赠与其侄儿,并在公证处公证,时间为2008年5月8日。现申请执行人要求撤销该赠与,请问:①是否可以撤销?②是执行局审查异议撤销,还是诉讼方式撤销?

8、一套住房如何执行?是房易房还是租房给被执行人住。

9、城市居民仅有一处住房,在申请人提供了临时安置房后能否处分该房屋?

10、关于小产权房,申请人与被执行人在诉讼第一过程中,诉讼请求是要求过户,但因申请人不是本集体所有人而无法办理过户。申请人与被执行人在诉讼第二过程中,判决被执行人退还申请人交付的购房款,但被执行人全家出走下落不明。且房屋实际交付申请人使用并占有。执行中如何处理:①被执行人的房产没有产权证书;②申请人要求占有房产(从法律角度)③申请人正在办理户口迁入手续(同一镇的居委会之间互迁)。

11、法院已查封被执行人名下房产,但发现该土地在第三人名下,该房屋和土地均未处置抵押。问:法院可否对房屋单独进行拍卖?

12、对农村集体土地上无两证的房屋能否进行拍卖?

13、某城市居民在2004年购买某镇集体土地上房屋,并已办理房屋所有权过户手续,取得房屋所有权。请问:上述房屋所占用土地(集体性质)如何补相关手续(或对土地问题如何弥补?)

14、农村宅地房。被执行人农村宅地房在诉讼中被保全,无产权证,未在房地产登记部门查封,执行中被执行人办理产权证后典当,该典当行为是否有效?

15、A公司欠B银行借款1000万元,B银行向法院申请处置A公司已抵押给其的抵押物土地使用权(价值2000万元),法院于2009年3月受理申请后,即向A公司送达执行通知书,后随即对土地使用权进行价值评估,在评估过程中(2009年7月),A公司向区法院以①土地使用权不是抵押物;②自己全部财产(商铺、住房计价值5000万元、土地使用权已抵押给B银行从而影响偿还其他债权人为理由诉请法院确认抵押无效。问题:①执行处置抵押物案件,是否必须向抵押人送达准许拍卖抵押财产的裁定,法律依据是什么?②在A公司诉讼期间,执行法院能否继续对抵押财产进行处置?执行法院的正确做法应是什么?

三、抵押、担保、保全等问题

1、担保之债的夫妻另一方是否可以被追加为被执行人承担连带责任(为其他个人担保)?

2、抵押物不动产被其他法院先予查封,本院是否可以处理抵押物?若不能处理,抵押权人优先受偿何以实现?

3、甲与乙公司签有抵押合同,乙未履行债务,法院依法拍卖,但丙提出有租赁合同(时间在抵押之前),并进行装修使用。经查公司法定代表人在公安机关陈述未签有租赁合同(但该合同盖有公司公章和法定代表人的签章),能否将公司资产执行交付竞拍受让人?

4、担保人承担保证责任之后,依追偿之判决向法院申请执行,此程序是否仍可适用最高院的答复下裁定(可复不可上诉)的程序进入执行程序,如果可以,该裁定应当由法院审判还是执行部门负责?

5、诉讼中已保全某公司在开发区的债权(工程款),并已签收,手续完备。执行中要求开发区协助划款,开发区提出异议,认为不欠该公司任何工程款,法院能否继续要求其协助?

四、法律适用问题、程序性问题及其他

1、民诉法第204条规定对执行异议的处理方法之一是案外人可按审判监督程序处理,请问应在裁定送达后多长时间内提起审判监督程序?如案外人在异议裁定送达后迟迟不提起审判监督程序怎么办?

2、法院判决被执行人清除影响权利人通行的障碍物。经法院强制执行后,被执行人又重新堆放障碍物,法院应如何处理?是告知权利人另行诉讼(有新的侵权行为)还是继续强制执行?强制拆除后,被执行人又重新堆放,如何办?是否有期限规定?

3、执行法院查封了被执行人名下的股权。但此前其他法院的判决,裁定已将该股权裁判给第三人,但未实际办理股权变更登记,第三人据此提出异议。请向该如何处理:①异议是否成立?②适用202条还是204条?

4、建筑工程款优先受偿包括哪些?是否包括装潢?

5、《民诉法》解释301条、302条,申请人与被执行人协商一致,将标的物“作价”低偿债务,“作价”是否是评估,还是当事人可以协商作价?

6、道路交通赔偿案件中,侵权人之一已死亡,其继承人作为被告,被判与另一侵权人在遗产继承范围内互为承担连带责任,如何理解并执行?①是否要在审理中查清遗产范围,严格在遗产范围内清偿债务?②还是从连带责任的立法本意理解,由承担连带责任人去进一步追偿?

 


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