3000元定金应由谁返还

3000元定金应由谁返还？

作者：禹州法院 晓琳

［案情］2004年6月14日，某矿下属保卫科长刘某与收购废品的郑某口头约定，由郑某收购矿内废铁，郑某在刘某办公室将定金3000元交付给刘某，刘某同时向郑某出具一份盖有该矿保卫科部门章的收条。后郑某再至该矿联系废铁买卖事宜时，发现刘某已不知去向，当郑某要求该矿退还定金时，该矿以单位也不知情，刘某系个人行为，无权出售单位废铁并收取定金为由予以拒绝，郑某遂将该矿诉至法院，请求判令被告返还定金3000元。

对该案的认定及处理存在以下三种意见：

意见一认为：《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。”该案买卖业务的标的废铁系企业的废旧物资，而非企业产品，从交易相对人郑某的认知角度应认为企业的保卫科有权处理企业的废铁，刘某作为矿里的保卫科负责人以单位名义出售废铁并收取定金应属职务行为，该行为产生的民事责任应由企业承担，故对于原告郑某要求被告返还定金的诉请应予支持。

意见二认为：该矿保卫科是否具有处理本企业废铁的职能、保卫科部门的使用范围均应依企业的内部管理规定来确定，该案中按矿内部机构权限规定保卫科不具有代表企业处理矿内废铁的职能、保卫科不能收取定金。保卫科对外发生的收取定金的行为不能认为是企业行为，保卫科长刘某的行为不能认定为职务行为，而应为无权代理行为。但无权代理行为并非绝对无效，如果作为交易相对人有理由相信无权代理人有代理权，则该代理行为构成表见代理，视为有效。该案中刘某在矿里的办公场所，以保卫科的名义收取定金，从郑某的认知角度来看，他完全可以认为保卫科有权处理企业废铁，完全有理由相信作为保卫科长的刘某具有代理权限。故应当认定刘某的行为构成表见代理，该行为对被代理人产生法律拘束力，应由该矿承担相应的民事责任，返还郑某3000元定金。

意见三认为：《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”企业保卫科仅系企业内部设立的负责企业人身财产安全保卫工作的职能部门，而非销售职能部门，作为保卫科长的刘某本身并不具有出售企业财产的职权。该案中刘某以该矿的名义与郑某订立买卖矿内废铁的口头合同，事先未取得该矿的委托授权，事后也未经该矿追认，因此刘某不属于职务行为，应当认定为无权代理行为。虽然刘某在收取郑某定金时出具了加盖该矿保卫科章的收条，但是作为买受人郑某应当知道保卫科不具有代表企业收取定金的职能及权利，刘某主观上具有过失，客观上刘某作为该矿保卫科长的身份也不足以构成使郑某相信刘某具有代理企业出售废铁的权利，因此刘某的无权代理行为不构成表见代理，该行为对该矿不发生法律效力，由行为人刘某个人承担责任，故该案应驳回原告郑某的诉讼请求。

笔者同意第三种意见。