该案租赁权应否除去

该案租赁权应否除去？

作者：内乡法院 王建伟 冯建晓

郦都工程建设有限公司（下称郦都公司）于2003年6月因贷款将公司的一座临街大楼抵押给银行,并在内乡县房地产登记部门办理了抵押登记手续。郦都公司于2004年5月与张华签订了房屋租赁合同，将该房产租赁给张华使用，但其未将大楼已抵押给银行的事实告知张华。2004年6月，贷款到期后，因郦都公司未按约还款，银行将郦都公司诉至法院，法院判决郦都公司偿还贷款 。判决生效后，郦都公司未按判决书确定的义务履行，银行向法院申请强制执行。人民法院立案后委托拍卖机构对该房产进行拍卖，并在该房产现场张贴了拍卖公告，通知凡有租赁关系的租赁户到法院进行申报登记，张华向法院申报了其租赁合同。其后，张华将租金直接向人民法院交纳。2005年6月，拍卖机构将该房产公开拍卖，由于郦都公司与张华的租赁关系尚在，且租赁期限较长，虽然参加竟买的人很多，但都不愿意出高价竟买，致使第一次拍卖没有成功。银行为使该房产顺利拍卖，申请法院除去张华的租赁权。

该案在处理过程中，对应否除去张华的租赁权,出现两种意见:

第一种意见认为,从所有权变动的原因来看,买卖属于因合同等法律行为引起的物权变动，强制拍卖属于国家强制力所为而引起的物权变动,但从变动的结果来看二者却是相同的,都最终都导致了物权的变动,由此可见,《合同法》第229条规定的“所有权变动”应当包含因拍卖而发生的所有权变动。这就是“买卖不破租赁”能够在强制执行程序中适用的理论基础，因此，在强制执行程序中完全能够适用“买卖不破租赁”原则。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条第1款关于“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，…”的规定，就充分说明了这一点。也就是说，一般而言，拍卖引起所有权发生变动，也不影响原租赁权及其他用益物权的效力。因此,郦都公司与张华的租赁关系继续有效，法院不能除去张华的租赁权。

第二种意见认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条第2款规定，即如果上述权利继续存在于拍卖的财产上，对在先设定的担何物权或其他优先受偿权的实现有影响的，应当依法将其除去后进行拍卖。该条规定的意思即，如果在拍卖财产上设定的租赁权在先，设定的抵押权在后，依物权优先的原则，租赁权应当优先予以保护，拍卖后，租赁权应由买受人继续承受；相反，如果抵押权设定在先，租赁权设定在后，同样依据物权优先原则，设定在后的租赁权不能影响设定在先的抵押权的实现，如果租赁权继续存在于拍卖财产上，会导致拍卖的价款过低，影响抵押权实现，执行法院应当将该租赁权取消，然后再进行拍卖。本案中，郦都公司因借款把大楼抵押给银行，银行作为抵押权人，在郦都公司未能按约偿还借款的情况下，将郦都公司诉至法院请求还款并要求实现抵押权，是符合法律规定的。郦都公司把抵押给银行的大楼又租赁给张华使用，不违反法律规定，二者之间的租赁关系也合法有效。当银行行使抵押权遭遇张华的租赁权，且张华的租赁权成为障碍时，两种物权就发生了冲突，由于郦都公司先把大楼抵押给银行，后将大楼租赁给张华，同样根据物权优先原则，银行的抵押权应优先于张华的租赁权，现张华行使租赁权已影响到银行使抵押权，所以本案就不能再适用“买卖不破租赁”原则，必须将租赁权这个障碍除去，才能确保银行顺利行使抵押权。因此，在本案中，法院审查认为银行的申请理由成立，遂用公告除去了张华的租赁权。那么这样做对张华来讲是否公平呢？张华因租赁财产未届租期遭受的损失有谁来赔偿呢？这属于张华与郦都公司之间因租赁合同引起的法律关系，因郦都公司在签订租赁合同时未告知张华大楼已抵押，存在一定过错，张华的损失可以通过诉讼渠道或其他渠道找郦都公司解决。

笔者同意第二种意见。