儿子贷款父偿还，该不该

儿子贷款父偿还，该不该

作者：滑县人民法院 朱志伟

【案情】

陈小某是某偏僻农村的一个农民。2007年4月5日, 陈小某拿着其父陈某的身份证、印章和户口本，以陈某的名义向当地信用社申请贷款，并签订借款合同一份，约定由陈某向该信用社借款2万元，期限为2007年4月5日至2010年4月5日，借款由陈小某提走。后陈小某以其父名义偿还贷款3千元，剩下的直到今日还没有偿还，于是信用社将陈某和陈小某一起告上了法庭。

【分歧】

案情虽然简单，但是对于本案的审理却有两种截然不同的意见：第一种意见认为，陈小某构成表见代理。原因是他持有其父的身份证及其印章，使得信用社完全有理由相信他是有代理权的合法代理人，而且信用社也尽了适当的注意义务，所以本案应由陈某承担偿还贷款的义务。第二种意见认为，本案应认定为无权代理。原因是陈小某没有经过其父的授权，或者说他没有代理权，之后也没有得到其父的追认；工作人员仅仅凭几个证件就相信有代理权，是由其主观上过失导致的，所以应属无权代理行为，应该由陈小某承担还贷义务。

【评析】

笔者同意第一种意见。其理由是：

所谓表见代理，是指本人与无权代理人之间的关系是外表授权的特征，致使善意相对人有理由相信无权代理人具有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。我国台湾地区《民法典》第169条也对表见代理作出了明确规定：“由自己行为之表示以代理权授予他人，或者知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。”表见代理的构成要件为：1. 行为人没有代理权； 2. 以本人名义与第三人进行合法的民事活动；3. 须有使第三人相信行为人具有代理权的外表或假象；4. 第三人善意且无过失。通常情况下法律推定所有的第三人都为善意的。《日本民法典》第112条规定：“代理权之消灭，不得以之对抗善意第三人，但第三人因过失而不知其者，不在此限。” （1）善意，是指第三人有充分理由相信行为人的代理行为是属于代理权限内的行为，第三人不知道或不应当知道行为人是无权代理。（2）无过失，是指第三人在主观上已尽到充分的注意义务，但仍无法否认行为人是没有合法代理权的。无权代理的构成要件则不具有须有使第三人相信行为人具有代理权的事实或理由, 这也是二者最大、最根本的区别之处。

表见代理不同于无权代理。从实质上讲表见代理是一种无权代理，一种广义的无权代理，而我们通常所说的无权代理是狭义无权代理。因此表见代理与狭义的无权代理有着显著的区别：1. 从表面上看，表见代理具有无权代理的全部要件，但是在外表或假象上有足够正当理由让第三人相信行为人有代理权；而无权代理是不仅没有代理权，最重要的是也没有令第三人相信其有代理权的事实和理由；2. 从法律效果上看，在表见代理中，第三人能够证明自己尽了适当的注意义务后，仍然有充分理由相信代理人的代理行为是基于本人授权或委托的，那么本人就必须对此承担有权代理的责任。而无权代理所产生的一切责任完全由行为人承担，除非经过本人事后的追认，也就是说效力处于待定状态。表件代理不存在追认或撤销的情况，且效力是确定的；3. 表见代理中，本人可以向行为人追偿，无权代理不存在追偿的问题；4. 表见代理对于第三人来说，可以向本人选择主张无权代理或者表见代理，以此来追究不同人的责任；5. 从目的上看，表见代理是为了保护第三人的信赖利益，维护交易的安全性。

判断第三人有无对行为人有代理权的外表或假象予以信任的合理根据，一般来说是依据交易情况或行为人与本人之间存在着某种特定的关系，如婚姻关系或者亲属关系等。本案中，第三人即信用社对行为人陈小某无权代理之虚象的信赖有合法性和确定性：首先，在处于一个交通不便而又无现代网络的的信用社，不仅代理着范围相当广的村镇的储蓄等业务，而且在工作人员微少的情况下，要求其在办理每一笔贷款，无论金额大小，都必须慎重审查核实每个贷款人的全方面资料或实象内容，必须进行“微服私访”，作到“明察秋毫”，难免过于苛刻。这样虽然提高了贷款的安全系数，但是必然导致现代银行业务丧失迅捷性和活泼性，而突显出滞后性。同时又会造成资源浪费，不利于节约成本。所以在本案中，信用社进行了一定的审查注意义务后就可以相信代理权是存在，是有一定依据的。其次，本人与行为人之间是父子关系，而且最重要的是行为人持有本人的身份证、印章和家庭户口本。在正常情况下，身份证和印章是与本人合为一体密不可分的，是由本人秘密妥善保管的，是身份证明的一种最直接、最有效和最便捷的表现方式。因此当作为本人之子的无权代理人陈小某持有这些有效证件来办理贷款之时，信用社工作人员完全有理由相信他是有代理权的，陈小某所持有的身份证、印章等证件就是认定其行为构成表见代理的客观的、最重要的依据，这也是本案不应当认定为无权代理的最根本原因所在。第三，贷款的金额也并不是很大，信用社也没必要下乡去调查。而且后来陈小某还以其父名义还了一部分贷款，也可以事后认定是由其父贷的款。最后，持无权代理意见的法官认为，工作人员没有尽到对不是本人来办理贷款的情况进行充分审查的义务，仅仅凭几个证件就相信有代理权，是由其主观上过失导致的。对此笔者不敢苟同。因为善意且无过失既是表见代理也是无权代理的构成要件，仅仅依据有过失是无法认定和区分究竟是表见代理还是无权代理的。除外，我们还可以考虑另外一个问题：如果说只要第三人未尽到非常到位的注意义务就认定为无权代理，那么注意义务是依靠什么来衡量把握呢？那么何种情况才是表见代理，什么情况又是无权代理呢？表件代理还有存在的可能性吗？表见代理还有存在的法律价值吗？因此笔者认为，只要第三人尽到了适当的注意审查义务，主观上没有明显的过错，就有充分理由认为行为人是有代理权的。

在本案中行为人陈小某以言辞、文字和行为表明他是有权代理人，从而使第三人（信用社）相信这种意思表示并对其产生信赖或者信任而对其表见代理施以信用，并基于这种信赖和信用与陈小某签定贷款合同，有充分理由相信陈小某是有代理权的，完全符合表见代理构成要件。因此应当认定为表见代理，还贷义务理所当然由其父承担。

为了充分体现私法自治、契约自由原则，在现在飞速发展的商品经济时代，我们在大力提倡诚实信用的同时，也应当简化交易程序，减少要事民事行为。