对正当防卫和防卫过当的处罚

对正当防卫和防卫过当的处罚——新《治安管理处罚法》第十九条释义（摘自：尹少成主编《新治安管理处罚法讲义》）

新《治安管理处罚法》第十九条规定，【对正当防卫和防卫过当的处罚】为了免受正在进行的不法侵害而采取的制止行为，造成损害的，不属于违反治安管理行为，不受处罚；制止行为明显超过必要限度，造成较大损害的，依法给予处罚，但是应当减轻处罚；情节较轻的，不予处罚。

【重点解读】

本条虽然没有明确使用正当防卫这一法律概念，但从对“制止行为”的具体表述来看，与《刑法》第二十条规定的正当防卫在本质上并无不同，即都是实施制止不法侵害的行为，差别主要在于，《刑法》第二十条是指“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为”，而本条重在规定公民个人“为了免受正在进行的不法侵害而采取的制止行为”。但显然，公民为了防止国家、公共利益受到不法侵害而实施的制止行为，也同样应当受到法律保护，故根据当然解释，本条也同样应当扩大适用到所有“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为”的情形。

因此，行政处罚法意义上的正当防卫，就是指为保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，对正在进行的不法侵害采取制止行为，对不法侵害人造成损害的，不负行政处罚责任。通常认为，正当防卫是国家确认并赋予公民的一项基本权利，是国家法律确认的公民在公权力保护不能及时到达情况下的一种私力救济权，是公民与不法侵害人违法犯罪行为作斗争的积极正当手段。正当防卫不是制止不法侵害的最后手段，或者“不得已”的最后私力救济方式和应急措施，正当防卫行为应当受到法律的优先保护。实践中，适用正当防卫制度应当遵循鼓励和支持的价值立场，体现优先保护防卫人利益的新的政策导向。“法不能向不法让步”作为当前正当防卫机制的重要价值观基础，不仅是纠正防卫过当认定误区的关键，更是彰显人性本能、体现“人道主义”精神、重新激活正当防卫机制的根本内因。这对于防卫过当的认定而言，意味着防卫限度不是简单的“结果对比”，也不是简单的“形式匹配”，而必须考虑防卫人行使权利的优位性及其“自保”的特殊性。

有利于防卫人的权利优先立场是指：（1）设身处地地优先考量防卫人的正当利益，防卫行为通常是公民的本能应急反应，强求防卫人实施绝对精准、拿捏有度的防卫，刚好对不法侵害行为予以制止，不符合人道主义的基本精神。（2）适当作有利于防卫人的解释，“以正对不正”是正当防卫制度的实质属性，表现为“正义行为”对抗“不法侵害”，在防卫限度的判断与认定存在模糊与争议之际，应当倾向性地作出有利于防卫人的解释，包容防卫人在此情此景之下无法周全、谨慎地选择相应的防卫手段，从而作出符合法理和情理的判断。（3）不能预设“绝对理性人”的事后判断立场，防卫人基于人的本性很有可能在惊恐害怕、慌张无措的情况下实施防卫，而绝不可能对限度的拿捏具有冷静思考。

在“明显超过必要限度”的判断上，通常情况下，既要求防卫行为可以对不法侵害起到制止作用，还要求防卫行为与不法侵害行为在手段性质、激烈强度、造成损害等方面不至于过于悬殊。如果防卫行为为制止不法侵害所必需，且手段性质、激烈程度与不法侵害基本相当，甚至小于，就没有“明显超过必要限度”，无论最后是否造成重大损害结果。如果防卫行为超出了制止不法侵害所必需的限度，本来采取较小强度的防卫行为就足以制止其面临的不法侵害却采取了强度特别大的防卫行为，就属于“明显超过必要限度”。因此，认定明显超过必要限度，主要是根据防卫方式、强度、手段不适当等情形，包括防卫行为人攻击部位的不适当、防卫工具的不适当、因防卫方人数或体能优于侵害方的情形下实施防卫行为等情形。所谓“明显”，不是一般的超过，而是显著的超过。在一般人看来，往往是一目了然或基本没有争议的。这是对防卫人有利的限度规定。基于此，通过分析不法侵害人和防卫人双方的人数、力量对比、持有凶器等情况以及当时的危险状况等所有案件情况，进行全盘考虑判断，再综合决定防卫人的防卫行为是否具有必要性、是否“明显超过必要限度”是非常有必要的。对于见义勇为行为，对“明显”的判断，更应有利于防卫人。

“造成较大损害”是防卫过当在结果上的成立条件。“较大”的损害结果，不是制止不法侵害所必需且相适宜的程度，而是在防卫行为过当的前提下所呈现出的一种结果过当。只有在行为上过当和在结果上造成较大损害，且两者同时具备的情况下，才能最终认定为防卫过当行为。总体上，应当综合考虑不法侵害的行为性质、行为强度和可能造成的危害后果等因素，认定是否“造成较大损害”，防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的侵害相比明显失衡，可以认定“造成较大损害”，但一般不包括造成被害人轻伤或财产方面的损失。另外，还应当防止唯结果论的做法，即在观念上认为只要出现死伤结果就一律认定为防卫过当，这违背主、客观相一致的原则。

需要注意的是，认定正当防卫的限度条件，其规范解释的两个关键要素是行为限度与重大结果。对此，应当基于综合判断的立场，从防卫行为与结果层面进行实质的判断。一是判断防卫限度不能脱离防卫行为的具体情况。防卫人对不法侵害的行为性质、行为强度、可能造成的危害后果的认识、防卫人的防卫目的等都是需要考察的因素。在实施防卫行为时，不能实施超过制止不法侵害所必需且被禁止的多余行为。在合理与适度的范围内，基于有利于防卫人的解释立场等，应从防卫权的优位性出发，对防卫行为的必要性进行相对宽松的认定。二是防卫的后果是以防卫行为为前提的，防卫行为是针对不法侵害的整体性制衡。只要没有明显超出有效制止不法侵害继续进行的限度，并造成不应或没有必要出现的重大损害，就不属于“造成较大损害”的情形。在此基础上讨论正当防卫限度时，对防卫行为与防卫结果是否都明显“不当”，需要同时考虑行为与结果及其内部关系。根据社会一般人的通常理解与可能反应，站在防卫人防卫当时的立场，遵循“行为一结果”的逻辑进路，对防卫行为是否过当进行具体判断与实质判断。防卫措施明显超过必要限度、防卫结果造成重大损害这两个标准必须同时具备，才能认定为防卫过当。只存在其一情形的，不能认定为防卫过当。

【关联规定】

《刑法》（2023年修正）第二十条规定， 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

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