村小组长把村里的838万元征地款存入银行理财谋息应如何定性

村小组长把村里的838万元征地款存入银行理财谋息应如何定性？

作者：资溪县人民法院 王增娟 张善斌

【案情】

2010年上半年，某村小组150多亩的山林和200多亩田地被政府征用。因为村小组没有专门的公用账户，2010年12月9日，财政局将838万余元征地补偿款拨到某村小组组长邓谋的银行账户上。2010年12月15日至2011年4月20日期间，在银行工作人员的推荐下，为牟取高额利息，邓谋私自用农行账户上的838万余元征地补偿款多次办理理财业务, 所得利息共计26089.88元。邓谋将838万活期存款利息9557.18元上交村小组，将多出的16532.70元利息据为已有。

【分歧】

对邓项谋行为的定性，存在以下意见分歧：

第一种意见认为邓项谋的行为构成职务侵占罪。邓项谋是村小组长，不属于《村民委员会组织法》中规定的村民委员会这一层次的基层组织人员，不符合立法解释关于“其他依照法律从事公务的人员”的规定，不具有准国家工作人员身份。邓项谋利用自己担任村小组长的职务便利，所私吞的利息收益是征地款拨付到村小组后产生，属于村小组集体财产，根据高法的批复，应当认定其行为构成职务侵占罪。

第二种意见认为邓项谋的行为构成贪污罪。邓项谋作为协助人民政府从事“土地征用补偿费用管理”行政管理工作的村基层组织人员，利用自己协助保管征地款的职务便利，侵吞征地款产生的利息收益，应当认定其行为构成贪污罪。

第三种意见认为邓项谋的行为构成挪用公款罪。邓项谋作为刑法规定的准国家工作人员，为谋取私利，利用协助保管征地款的职务便利，先是私自挪用征地款办理高息存款业务，进行营利活动，后对征地款产生的利息收益非法侵吞。邓项谋的先后行为具有吸收关系，对于挪用征地款经营所得利息的贪污行为具有事后不可罚性 ，应当认定其行为构成挪用公款罪。

【评析】

笔者同意第三种意见。

一、邓项谋的行为不构成职务侵占罪。规定贪污罪的法条与规定职务侵占罪的法条是特别关系，贪污罪对身份与对象的要求高于职务侵占罪，构成贪污罪的行为也必定符合职务侵占罪的犯罪构成，但应当认定为贪污罪，而不是职务侵占罪。因此，判定邓项谋不构成职务侵占罪的主要是判定邓项谋属于村基层组织人员。邓项谋是否属于《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》中规定的村民委员会等村基层组织人员？“立法解释中所说的‘村民委员会等村基层组织人员’主要是指村党支部、村委会和村经联社、经济合作社、农工商联合企业等掌管村经济活动的组织的人员。” 而村小组，即实施大包干之前的生产队，实际上是村合作社性质的组织，其组长负有对于村小组经济生产活动的管理职责和职务，无疑属于村基层组织人员。

二、邓项谋的行为不构成贪污罪。挪用公款罪与贪污罪是包容关系，并不是对立关系。挪用公款的责任形式为故意，如果行为人具有非法占有目的，则以贪污罪论处。我国刑法第三百八十四条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款数额较大，进行营利活动的行为构成挪用公款罪。根据最高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项、第三条的规定：“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。”“挪用公款归个人使用，‘数额较大、进行营利活动的’，或者‘数额较大、超过三个月未还的’，以挪用公款一万元至三万元为‘数额较大’的起点……。”虽然理论界有学者对该条司法解释存在异议，如张明楷教授认为“挪用公款存入银行的，不宜认定为进行营利活动，而应认定为进行其他个人活动。”但是在司法解释仍然有效的前提下，按照罪刑法定原则，司法实践过程中挪用公款存银行谋息行为仍需要按照刑法规定加以禁止和否定评价。邓项谋利用征地款项管理存在的漏洞，私自改变征地款用途，以求为个人谋取额外的利息，通过办理通知存款业务行为产生更高的利息，后对产生的利息差进行了侵吞。邓项谋挪用征地款办理通知存款业务的行为是符合挪用公款罪的犯罪构成要件的，其挪用征地补偿款进行营利的出发点是想多得一点利息收益，侵吞这些多得的收益只是其挪用征地款犯罪行为的动机，而非其行为主观方面的全部。被告人实施犯罪行为之前已经产生通过挪用征地款进行营利活动获得额外利息的主观犯意，且之后的行为也是按照其主观犯意的支配下具体实施，即挪用、营利、获息。被告人对于征地款产生利息的侵占只是其实施的客观行为中的一部分行为，被告人基于一个挪用征地款营利的犯意，实施了一个连贯的犯罪行为，后面其对于产生利息的侵吞行为只是前面挪用行为的“当然结果”，两者之间存在前行为吸收后行为的关系，对于后行为没有再进行关于定罪方面的法律评价的必要，属于事后不可罚，所以无论是邓项谋行为构成职务侵占罪还是贪污罪的观点均是针对后行为来进行的认定，显然就不具有可采纳性。