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律师说法

对一起民间借贷案件的再思考

日期:2015-04-02 来源:北京律师事务所 作者:北京律师 阅读:45次 [字体: ] 背景色:        

对一起民间借贷案件的再思考

作者:漯河市源汇区人民法院 黄磊 陈戈

先将笔者前段时间办理的一起民间借贷纠纷案件做一简要介绍:2009年8月12日,原告蔡某与被告裴某、翟某签订借款担保合同一份,双方约定,蔡某出借给裴某人民币20万元,借款期为三个月,利息按月息3%计算。如裴某未及时还款,除继续支付利息外,还应按未清偿的本息总和每日1%向蔡某支付违约金。翟某提供连带责任保证,保证期限为两年。同日,裴某还向蔡某出具承诺书一份,承诺以其所有的两套房产为上述借款提供担保。后裴某未按期还款,原告蔡某诉至法院。法院经审理认为,借款合同及保证合同合法、有效,而物保合同中房屋所有权人并非裴某,且与本案无任何法律关系,裴某交给蔡某的两份房产证系其伪造,也未办理抵押登记手续。故该物保合同无效,抵押权不成立。二被告认为利息、违约金过高,抗辩有理。判决被告裴某偿还原告蔡某借款本金20万元及利息(利息按银行同期贷款利率的4倍计算),违约金酌定为5000元。被告翟某承担连带清偿责任。一审宣判后,双方当事人均未提起上诉,该案已发生法律效力。

正当笔者为本案适用法律正确、阐释法理明晰、双方当事人皆服判息诉而洋洋自得之际,通过近段时间的学习,回顾该案,觉得仍有一些问题值得思考。

一、审判实践中如何处理当事人约定的“天价违约金”。

本案中,出借人蔡某与借款人裴某约定,如裴某未按期还款,除继续支付利息外,还要按未清偿的本息总和每日1%向蔡某支付违约金,双方约定的违约金折合月息3角,超出银行同期贷款利率70多倍。此种情形,笔者称之为“天价违约金”。不仅在民间借贷合同中,在买卖合同及建设工程施工合同中,也经常出现当事人约定此类的“天价违约金”,有的超过银行利率几十倍,甚至上百倍。司法实践中如何处理?有人认为,违约方可以依据《合同法》第114条第2款的规定,请求人民法院予以适当减少。但问题是,根据该条款规定,法院的权限只能是“适当减少”。即便能大幅度减少,甚至是减少一半,仍然高出正常利率几十倍,明显有违公平原则。况且如果当事人缺席,没有提出抗辩,法院就能支持此类“天价违约金”吗?这样的裁判符合社会实质公平正义吗?因此,笔者认为,此类“天价违约金”,已经超出《合同法》第114条第2款“约定的违约金过分高于造成的损失”规定中“过高”的范畴,属于“畸高”的情形。非违约方其实就是利用其优势地位和对方急于签订合同的迫切心情,以惩治违约之名,行非法获取暴利之实。对于此类违反公平原则的条款,无论当事人是否提出抗辩,人民法院均应当依法认定无效,其法理基础就是《合同法》第52条第(3)项规定的“以合法形式掩盖非法目的”。

学习体会:1.当“违约金过高”时,违约方不抗辩,视为放弃权利,司法权不主动介入私法自治领域进行调整;违约方提出抗辩的,根据其过错程度,决定违约金调整的幅度。2.当出现“天价违约金”时,司法权应主动介入,依法认定该条款无效,按照违约责任约定不明处理,以实现实质公平正义。3.“天价违约金”的认定标准,由法官自由裁量,但宜严不宜宽,不可动辄认定无效,以免对意思自治原则过度冲击。

二、民间借贷纠纷案件中利息与违约金能否并用。

《合同法》第116条规定了定金与违约金不能同时适用,对利息与违约金能否并用未作规定。笔者认为,定金与违约金之所以不能同时适用,是因为违约金具有补偿性特点,并兼有一定的惩罚性,定金责任也是一种惩罚性规定。如果同时适用,就是对违约方的同一违约行为给予了双重评价,显属不公。而借款合同中的利息是出借方出借本金所应得的收益,就像买卖合同中出卖人出售货物获取利润一样,与违约金所具有的弥补损失、制裁违约的功能不属同一性质。在法律、法规未作禁止性规定的情况下,当事人之间既然有约定,依据私法自治原则,当然应予维护。但是,如果双方当事人约定了过高的利息或过高的违约金,二者能否同时并用呢?我们再来分析一下:1.对利息的约定。《审理借贷案件的若干意见》第6条明确规定,民间借贷的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍,超出部分,不予保护。在此,毋庸赘述。2.对违约金的约定。根据《合同法》第114条第1款规定,当事人可以约定一方违约时向另一方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。如果借贷双方对违约金约定过高,借款人当然可以依据《合同法》第114条第2款的规定,请求人民法院予以适当减少。所以,笔者审理上述案件时的裁判思路是:1.裴某偿还本金20万元及利息,利息超出法律规定部分,不予维护。2.违约金过高,裴某请求降低,酌定为5000元。现在看来,这样的裁判思路还是存在一定问题的。因为,借款合同毕竟有其特殊性,当借款人违约时,出借人的损失实际就是利息损失。在借款人已经支付了利息,特别是高息(银行利率四倍)的时候,出借人的损失已得到了最大限度的弥补,再让其承担违约金,于理不通。本案中虽然最终判令裴某支付的利息未超过法律规定,违约金也进行了极大幅度降低,但二者总和仍然超过了同期银行贷款利率四倍的上限。如果只考虑利息是否超过法律规定,而不把违约金计算在内,那么当事人完全可以在借款合同中约定符合法律规定的利率,再约定较大幅度的违约金,使其“总收益”远远超过同期银行贷款利率的四倍,达到规避法律之目的。这样做与直接约定超过法律规定的利率标准又有何区别呢?因此,笔者认为,不管双方当事人约定何种标准的利率和违约金,其总和都不应超过法律规定的上限。

学习体会:1.民间借贷纠纷案件中,利息与违约金可以并用。2.利息与违约金并用时,其总和不应超过中国人民银行同期贷款基准利率的四倍,超出部分,不予维护。

三、混合担保中物保合同无效时保证人应否承担全部保证责任。

司法实践中,当物保合同无效时,如果担保物是由第三人提供的,保证人应对债权人承担全部保证责任,并无争议。但如果担保物是由债务人提供的,保证人应否承担全部保证责任,争议颇多。现分述之:

1、在中国建设银行常州分行与中国华通物产集团公司、常州长城建设发展有限公司、江苏武进钢铁集团公司借款担保合同纠纷上诉案中,最高人民法院认为,人保、物保并存且物保无效时,应审查物保无效或被撤销是否对保证人的保证意思产生误导,如果存在误导因素,应具体衡量误导程度及保证人自身过错程度,确定是否减少保证人承担的保证责任,即:如果保证合同有效且人保不以物保为前提条件的,可以直接适用《担保法解释》第38条第2款“同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”规定,相反应减轻保证人责任,这属于《担保法解释》第38条第2款的另一法律情形。

在河南竹林安特制药有限公司与中国建设银行郑州铁路专业分行营业部等借款担保合同纠纷上诉案([1999]经终字第351号)判决中,最高人民法院认为,“债权人对债务人提供的土地、房产不可能办理抵押登记是明知的,但债权人、债务人未将这一真实情况告知保证人,致使保证人在作出保证时,合理信赖该抵押担保的存在。虽然借款及保证合同中未明确约定土地、房产抵押是保证人提供保证的条件,但抵押担保具有法定的优先权,债权人应当知道保证人依法应是在抵押担保范围以外承担责任。债权人接受债务人提供的土地抵押,却又消极地不作为,致使该抵押担保无效,改变了保证人作出保证的条件,加重了保证人的责任负担,因此应免除保证人的责任。”

2、值得注意的是,最高人民法院在九江化学纤维总厂、中国信达资产管理公司、九江化工厂等借款担保纠纷上诉案([2003]民二终字第195号)中,采取了另一种判断思路:“根据本案保证合同记载的保证事项,保证人提供保证均没有以抵押担保成立为前提。而抵押物的登记属于法律强制性规定,抵押物没有登记,抵押合同不能生效,受损失的应当是权利人,是否设立抵押权这也是权利人选择的结果。这与保证人无关。《担保法》规定,只有抵押物登记合同生效后,抵押权人放弃了抵押担保,保证人才能在其放弃的范围内免除保证责任,在法律有明文规定的情况下,不可以作扩大解释。因此,抵押权既不成立也就不存在权利人放弃的事实……免除保证人责任的理由缺乏事实依据……”

他山之石,可以攻玉。最高法院的上述案例精彩地阐释了不同的法理基础,孰优孰劣,以笔者之浅陋,断不敢妄加评判。谨将不同的裁判思路呈现于斯,如能为各位同仁公正高效地审理此类案件提供有益参考,笔者将不胜荣幸。


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