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律师说法

最新民事诉讼法解读

日期:2015-03-28 来源:北京律师事务所 作者:北京律师 阅读:462次 [字体: ] 背景色:        

最新民事诉讼法解读

第一条【立法依据】
中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据,结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定。

【解释】本条是关于民事诉讼法立法依据的规定。

民事诉讼是指作为平等主体的公民之间、法人之间、其他组织之间或者他们相互之间因财产关系和人身关系发生纠纷,向人民法院提起诉讼,请求人民法院通过审判解决争议,保护自身的合法权益。民事诉讼法是规定民事诉讼程序的法律,属于国家的基本法之一,它既是人民法院审理民事案件的操作规程,也是当事人和其他诉讼当事人进行诉讼的行为规范。

1982年3月,五届全国人大常委会第二十二次会议审议通过了《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》。在试行九年的基础上,根据试行过程中积累的经验,针对随着改革开放深人而出现的新情况、新问题,对民事诉讼法(试行)进行了修改和补充,于1991年4月七届全国人大第四次会议通过了《中华人民共和国民事诉讼法》。《中华人民共和国民事诉讼法》实施以来,对于保护当事人的诉讼权利,保障人民法院正确、及时地审理民事案件,维护经济社会秩序,促进社会主义现代化建设,发挥了重要作用。同时,随着改革开放和经济社会的发展,经济成分、组织形式、利益关系日趋多样化,新情况新问题不断出现,民事纠纷日益增多,公民、法人向人民法院提起民事诉讼维护自身合法权益的民事案件大量增加,人民法院在审理和执行过程中遇到了许多新的矛盾和难题,民事诉讼法的现有规定已经不能完全适应司法实践的需要,有必要总结民事审判实践经验,修改完善民事诉讼法。

针对上述情况,民事诉讼法的修改列人了十届全国人大常委会立法规划和2007年的立法计划。十届全国人大代表联名提出修改民事诉讼法的议案共90件,其中针对当事人“申诉难”、“执行难”,要求完善审判监督程序和执行程序的议案57件,占总数的近三分之二。中央关于司法体制和工作机制改革的方案中提出,要着力解决人民群众反映强烈的“申诉难”和“执行难”问题。经研究,这次修改民事诉讼法主要解决意见反映集中、修改条件比较成熟的上述两个问题,对民事诉讼法中的审判监督程序和执行程序作出修改。在十届全国人大五次会议期间,湖南团江必新等30名代表提出《关于修改民事诉讼法以解决“执行难”、“申诉难”的议案》,并提出了民事诉讼法修正案(草案)的建议稿。全国人大常委会法制工作委员会以该议案为基础,会同全国人大内务司法委员会和最高人民法院、最高人民检察院多次研究修改,形成了民事诉讼法修正案(草案),并提请十届人大常委会第二十八次会议审议。经过第二十八次、第二十九次和第三十次会议三次审议,全国人大常委会于2007年10月28日通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》,《中华人民共和国民事诉讼法》根据该决定作修改并对章节条款顺序作了调整。同日,国家主席胡锦涛签发第75号主席令、公布《中华人民共和国民事诉讼法》,并于2008年4月1日起施行。

民事诉讼法的立法根据有两个:一是法律根据,即以宪法为根据;一个是事实根据,即立足于我国的实际情况,总结并结合民事审判工作的经验。

制定和修改民事诉讼法,一要根据宪法原则,宪法规定了中华人民共和国人民法院是国家的审判机关;人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行;人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉;中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关等原则,民事诉讼法的制定和修改要体现宪法的原则,将宪法原则具体化,以保障宪法的贯彻实施。

制定和修改民事诉讼法,二要结合我国民事审判工作的经验和实际情况。民事诉讼法实施以来,公民、法人和其他组织通过诉讼请求人民法院保护其民事实体权益的案件大量增加,据有关部门统计,全国各级人民法院仅在2006年共审结了一审民事案件近440万件。人民法院通过审理大量的民事案件,积累了丰富的实践经验。另一方面,随着改革开放的深入和我国经济社会的发展,给民事诉讼带来了一些新情况和新问题。因此,民事诉讼法的制定和修改,需要结合行之有效、比较成熟的审判工作经验,结合改革开放和社会主义现代化建设中出现的实际情况,使民事诉讼法符合我国国情,具有中国特色,做到切实可行。


第二条【任务】
中华人民共和国民事诉讼法的任务,是保护当事人行使诉讼权利,保证人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,及时审理民事案件,确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益,教育公民自觉遵守法律,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行。

【解释】本条是关于民事诉讼法任务的规定。

民事诉讼法是调整民事诉讼活动的法律规范,是人民法院和当事人必须遵守的行为准则,因此,本条明确规定了民事诉讼法的任务。

根据本条的规定,民事诉讼法的任务体现在三个方面:

1.保护当事人行使诉讼权利。诉讼权利是一项基本权利,公民、法人和其他组织在其民事实体权利受到侵害或者发生争议时,有权请求人民法院给予司法保护和救济。当事人行使诉讼权利对于民事诉讼的开始、发展和终结有着很大的影响。因此,民事诉讼法的首要任务就是要为当事人行使诉讼权利提供可靠的法律保障,使当事人在进行民事诉讼时有法可依,知道自己在民事诉讼过程中有哪些权利和义务,以便能够充分、有效地行使诉讼权利,保护自己的合法权益。

2.保证人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,及时审理民事案件。民事诉讼是通过诉讼途径解决民事纠纷,保护当事人合法权益,在整个诉讼过程中人民法院起决定性作用,保证人民法院正确、及时审理民事案件是民事诉讼法的一项基本任务。人民法院审理民事案件首先要查明案情,只有查明案情,才能分清是非,而要查明案情,则必须按照民事诉讼法规定的程序进行操作,如审查证据、开庭审理等,如果没有一个统一的程序,各个审判人员各行其是,必然会影响办案质量。审理民事案件,不仅要查明事实,分清是非,还要在此基础上正确适用有关民事的实体法,衡量和裁决当事人之间的权利和义务关系。审理民事案件还要做到及时审结,这对稳定社会生活秩序和经济秩序都有重要意义。

3.确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益,教育公民自觉遵守法律,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行。人民法院审理民事案件就是要确认当事人双方的民事权利关系,保护合法当事人的民事权益,并对违法的当事人给予制裁。通过民事诉讼,及时解决民事纠纷,提高人们的法制观念,增强遵守法律的自觉性,维护社会、经济秩序,有利于建设社会主义和谐社会,保障社会主义建设事业顺利进行。

民事诉讼法上述三项任务,互相联系,是同一问题不同侧面的、反映,相辅相成,前项任务作为后项任务的前提,后一任务是前一任务的必然延伸,共同实现民事诉讼法的立法目的。


第三条【适用范围】
人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定。

【解释】本条是关于民事诉讼法适用范围的规定。

民事诉讼法作为一部法律应当明确其适用范围,也就是说我国的民事诉讼法在什么范围内适用,对什么人、什么案件适用,在什么区域、什么时间适用。

按照本条的规定,公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定。

民事诉讼的主体包括公民、法人和其他组织。这里的“公民”,指具有中华人民共和国国籍的自然人。随着改革开放不断深人和我国社会主义市场经济快速发展,越来越多的外国人和无国籍人在我国参加民事诉讼,民事诉讼法也适用于这些在我国参加民事诉讼的外国人、无国籍人。这里的“法人”,是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人包括企业法人、机关、事业单位和社会团体法人。其他组织是指尚不具备法人资格的独立的社会组织。

公民、法人和其他组织提起民事诉讼的范围包括因财产关系和人身关系而产生的纠纷。财产关系是指基于物质财富关系而形成的相互关系,包括基于债权、物权、知识产权而形成的相互关系等。人身关系是指人们基于人格和身份而形成的相互关系,如姓名权、名誉权以及有关婚姻、收养、继承等家庭关系。


第四条【空间效力】
凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼,必须遵守本法。

【解释】本条是关于民事诉讼法空间效力的规定。

民事诉讼法的空间效力,就是指我国民事诉讼法在什么地方有效。根据本条规定,凡在中华人民共和国领域内进行的民事诉讼,都适用本法。中华人民共和国领域包括领土、领海和领空。无论该民事纠纷是否发生在我国领域内,无论诉讼主体是否是中国公民、法人和其他组织还是外国人、无国籍人、外国企业和组织,只要是在我国领域内进行民事诉讼活动,都必须遵守本法。

本条规定是民事诉讼空间效力的一般规定,有两点需要注意:一是,我国是统一的多民族国家,考虑到少数民族地区存在自己的特殊情况和特殊需要,本法第十七条的规定,民族自治地方的人民代表大会根据宪法和本法的原则,结合当地民族的具体情况,可以制定变通或者补充规定并在当地适用。二是,在实行“一国两制”的地区,根据特别法的规定而不适用我国的民事诉讼法。例如,根据香港特别行政区基本法第十八条规定,全国性法律除列于基本法附件三者外,不在香港特别行政区实施。而《中华人民共和国民事诉讼法》并未列入附件三,因此,在香港特别行政区内进行的民事诉讼活动,应当适用当地有关民事诉讼的法律。同样,根据澳门特别行政区基本法的规定,《中华人民共和国民事诉讼法》也不在澳门特别行政区适用。


第五条【涉外民事诉讼同等原则和对等原则】
外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。

外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利,实行对等原则。

【解释】本条是关于涉外民事诉讼同等原则和对等原则的规定。

涉外民事诉讼仅从诉讼主体来看,是指原告、被告一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业和组织向人民法院提起的民事诉讼。涉外民事诉讼也适用我国民事诉讼法中规定的基本原则,但是,由于涉外民事诉讼的特殊性,本条也规定了适用涉外民事诉讼的特殊原则,即同等原则和对等原则,这两项原则也符合国际通行做法。

1.同等原则。本条第一款规定,外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国领域内进行民事诉讼,享受与中华人民共和国公民、法人和其他组织同等的诉讼权利和义务。这一规定有两个含义:一是,外国人、无国籍人、外国企业和组织和中国公民、法人和其他组织按照我国实体法和程序法的规定,有同等的诉讼权利能力和诉讼行为能力。二是,外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国人民法院起诉、应诉,享有与中国公民、法人和其他组织同等民事诉讼权利,承担相同的民事诉讼义务,不能因其是外国人或者外国企业而有所歧视或者给予特殊照顾,这也是国际上的一个惯例。

2.对等原则。本条第二款规定,外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,我国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利也实行同等限制。对等原则是国际关系中的一项基本原则,也是对外处理国际事务的一项基本政策,目的主要是为了各国间相互尊重主权,有利于各国间平等交往。我国的涉外民事诉讼中实行对等原则,一方面可以维护我国的主权,另一方面也能保护我国的公民、法人和其他组织在国外进行民事诉讼时的合法权益。例如,我国公民在某国进行民事诉讼,该国法院对我国公民采取歧视态度,不允许我国公民委托诉讼代理人,那么,我国人民法院在审理该国公民的民事诉讼案件时,也同样不允许该国公民委托诉讼代理人。


第六条【民事案件审判权】
民事案件的审判权由人民法院行使。

人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

【解释】本条是关于民事案件审判权的规定。

审判权是对案件进行审理并作出裁判的权力。审判权同立法权、行政权一样,同属于国家权力的重要组成部分。宪法规定,中华人民共和国人民法院是国家的审判机关;人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。审判权由人民法院行使,人民法院独立进行审判是我国重要的宪法原则,不仅适用于民事诉讼法,也同样适用于刑事诉讼法和行政诉讼法。本条规定了两个原则,即民事审判权由人民法院统一行使原则和人民法院独立进行审判的原则。

1.民事案件的审判权统一由人民法院行使。根据国家机关职权的分工,宪法赋予人民法院统一行使审判权。统一行使民事案件的审判权,一是指民事案件由各级人民法院和各专门人民法院审理,其他任何机关都无权行使民事案件的审判权。二是指由整个人民法院行使审判权,而不是由某个审判员或者人民法院某个审判庭拥有审判权。

2.人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判。人民法院独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉,是司法公正的重要保证。行政机关、社会团体和个人不得干涉人民法院依法独立行使审判权,即任何行政机关、社会团体和个人不得以权代法、以言代行或者拉关系、走后门,干涉人民法院的审判活动。如果有干涉的情形发生,人民法院及审判人员应当坚决抵制,不徇私情,秉公处理,依法办案。当然,人民法院依法独立审判民事案件并不排除人民代表大会及其常务委员会、上级人民法院依法对人民法院的审判工作进行监督,这与干涉是性质截然不同的两回事。需要注意的是,人民法院虽然是独立行使审判权,但必须依照法律规定,并非任意活动,自由裁量。这里的法律,包括实体法和程序法。


第七条【以事实为根据,以法律为准绳的原则】
人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳。

【释义】本条是关于以事实为根据,以法律为准绳的原则的规定。

以事实为根据,以法律为准绳是司法公正的重要体现,只有坚持实事求是,以充分确凿的事实作为判案的根据,用法律这个尺度来衡量,以法律作为定案的准绳,才能做到不枉不纵,公正无私,保证公正的审判。

本条的规定可以从以下两个方面来理解:

1.以事实为根据,就是要求人民法院在审理民事案件时,切忌主观片面性,依照法定程序认定案件的事实。以事实为根据,一是要审查当事人提供的证据;二是对于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据,人民法院应当主动调查收集;三是对于作为认定事实根据的证据,人民法院应当向当事人双方出示,经过当事人双方质证、辩论,由人民法院审查属实,才能作为定案的根据。

2.以法律为准绳,就是要求人民法院在认定事实的基础上,以法律为客观尺度来分清是非,确认当事人的民事权利义务,不能以言代法、以权代法,也不能主观臆断,任意曲解法律为我所用。

总之,以事实为根据,以法律为准绳是相互联系的。以事实为根据是公正审理民事案件的基础,以法律为准绳是正确解决民事纠纷的依据,二者缺一不可,只有把两者有机结合起来,才能准确查明案情,正确作出裁决,公正地解决民事纠纷,保护当事人合法权益。


第八条【民事诉讼权利平等原则】
民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件,应当保障和便利当事人行使诉讼权利,对当事人在适用法律上一律平等。

【解释】本条是关于民事诉讼权利平等原则的规定。

我国宪法明确规定,中华人民共和国公民在法律面前一律平等。本条规定民事诉讼当事人有平等的诉讼权利,人民法院对诉讼当事人在适用法律上一律平等,这是宪法规定在民事诉讼法上的体现。

本条规定主要包括以下三个含义:

1.民事诉讼当事人有平等的诉讼权利,主要表现在不论当事人的职业、社会地位、民族、国籍等的不同,也不论当事人为法人还是个人,只要他们作为民事诉讼的当事人,其诉讼权利是平等的。所谓的“诉讼权利”是指民事诉讼法中规定的当事人所应享有的一切权利。如双方当事人都有权委托代理人,申请回避,收集、提供证据,进行辩论,请求和解,申请再审,申请执行等。同样,双方当事人都有履行民事诉讼法规定的义务,如遵守诉讼程序,履行发生法律效力的判决、裁定和调解书。人民法院在审判工作中,应当保障诉讼当事人平等地行使诉讼权利,要求诉讼当事人依法履行义务。需要说明的是,诉讼权利平等并不意味着原、被告双方享有的权利完全相同,如原告享有起诉权,被告则享有应诉权和反诉权,当事人双方的权利义务对等,体现了当事人双方的权利义务的平等。

2.人民法院应当保障和便利诉讼当事人行使诉讼权利。人民法院是司法机关,当事人通过向人民法院提起民事诉讼来保护自己的民事权利,因此,保障和便利诉讼当事人行使诉讼权利,是人民法院义不容辞的责任。所谓“保障诉讼当事人行使诉讼权利”,是指人民法院在审理民事案件时,要使当事人的诉讼权利能够切实得到行使。例如,本法第一百一十四条规定,人民法院对决定受理的案件,应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务,或者口头告知。又如,本法第一百二十三条规定,在开庭审理时,审判长应当告知当事人有关的诉讼权利义务,询问当事人是否提出回避申请。所谓“便利诉讼当事人行使诉讼权利”,是指人民法院在审理民事案件时,要给当事人提供必要的便利条件,以便当事人行使其诉讼权利。例如,本法第一百零九条规定,当事人提起诉讼而书写起诉状确有困难的,可以口头起诉,由人民法院记人笔录,并告知对方当事人。又如第一百二十一条规定,人民法院审理民事案件,可以根据需要进行巡回审理,就地办案等。

3.人民法院对诉讼当事人在适用法律上一律平等。人民法院在审理民事案件时,对于当事人,不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,在适用程序法和实体法上要一律平等,不允许有任何特权。


第九条【调解原则】
人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。

【解释】本条是关于调解原则的规定。

这里的调解是指双方当事人在人民法院的主持下,本着互谅互让的精神,在自愿的基础上达成协议,以使双方的争议得以解决。调解是在民事诉讼活动中各个阶段,包括起诉、开庭审理前准备阶段,调查、辩论阶段以及上诉阶段都可以进行。调解达成协议的,人民法院应当制作调解书,调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。对不需要制作调解书的协议,应当记人笔录,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后,即具有法律效力。

以调解方式解决民事纠纷是我国民事诉讼中的优良传统和成功经验,它体现了我国民事诉讼法的特点。对双方当事人来说,和解息讼,无胜诉败诉之分,不伤感情,有利于执行,也有利于减少新的纠纷;对人民法院而言,通过调解解决纠纷,便于结案,有利于节省司法资源。针对有的审判人员将调解当作民事诉讼的必经程序,有的片面追求调解结案率,甚至出现违背当事人意愿强行调解、违法调解的情况,本条作了调解应当自愿和合法的规定。

所谓“自愿”,是指在调解过程中,必须是双方当事人完全自愿,不得勉强,包括是否要调解,调解的内容都由当事人双方自己决定,审判人员不得用任何强迫或者变相强迫的方法迫使当事人必须调解或者接受对方当事人、审判人员提出的条件,更不能用“以判压调”,即你若不服从我审判人员的调解,作出判决对你更不利的做法。自愿一般有两种情形:一种是双方当事人在诉讼开始时就自愿调解。一种是双方当事人在诉讼开始时或者进行中,针锋相对,互不相让,经过审判人员协商和讲解法律,双方当事人开始互相谅解,自愿达成调解协议。审判人员对有可能调解的案件,应当积极做好双方当事人的工作,在事实清楚的基础上,分清是非,促使当事人互相谅解,达成调解协议。对于调解不成的,应当及时判决。

所谓“合法”,是指调解也应以法律为准绳,调解程序调解方法和调解内容都不得违反法律,不得损害国家、集体和他人的权益,因此,调解协议应当由人民法院审查同意,制作成调解书,由审判人员、书记员署名,并加盖人民法院印章,送达双方当事人才具法律效力;对不需要制作调解书的协议,应当记人笔录,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后才具法律效力。

调解只有自愿、合法,才能保证调解质量,真正使双方当事人宁事息讼,对于那种强迫、违法调解的情况,应当予以纠正,否则不利于纠纷的彻底解决,甚至容易激化矛盾或者增加新的矛盾。


第十条【合议、回避、公开审判和两审终审制度】
人民法院审理民事案件,依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。

【解释】本条是关于审理民事案件实行合议、回避、公开审判和两审终审制度的规定。

为了保证民事案件的公正、及时审理,民事诉讼法结合我国的民事审判活动的实际情况和成功经验,规定了民事审判活动的四项基本制度:合议制度、回避制度、公开审判制度和两审终审制度。

合议制度是民主集中制在人民法院审理案件时的具体体现。具体要求是,人民法院在审理第一审民事案件时,除适用简易程序审理的民事案件由审判员一人独自审判外,其他案件都由审判员或者审判员同陪审员组成合议庭进行审理;第二审人民法院审理上诉案件都应当组成合议庭;第二审人民法院发回重审的案件,通过审判监督程序决定再审的案件,都应当另行组成合议庭进行审理。合议庭的组成人员必须是单数,至少三人以上。合议庭的成员是平等的,评议案件时,实行少数服从多数的原则。实行合议制度可以充分发挥审判人员的集体智慧,集思广益,同时,还可以防止审判人员独断专行,保证案件公正审判。

回避制度是指审判人员以及其他有关人员与其审理的案件有特定关系,在符合法律规定的条件时,应当退出或者避开该案件的审理。审判人员有以下情形的之一的,应当主动回避,当事人也可以提出申请要求其回避:一是审判人员是本案的当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属;二是与本案有利害关系;三是与本案的当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。回避也同样适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。实行回避制度可以保证审判人员公正审理,依法办案,避免以权谋私或者徇私枉法,违法审判,从而更好地保护当事人的合法权益。

公开审判制度是指人民法院审理民事案件时,除法律规定可以不公开的以外,允许群众旁听、允许记者公开报道。公开审判制度是社会主义民主的体现,我国宪法第一百二十五条明确规定,人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行。因此,人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当一律公开进行。离婚案件、涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。实行公开审判原则,将人民法院的审判活动置于人民群众的监督之下,增加审判透明度,增强审判人员的责任感,保证审判质量。同时,通过公开审判,向人民群众进行法制宣传教育,提高他们的法制观念,促进自觉遵纪守法,从而起到预防纠纷,减少诉讼的作用。

两审终审制度是指民事案件经过两级人民法院的审理,第二审人民法院的裁判,是发生法律效力的终审裁判,当事人不能再行上诉的制度。我国的人民法院分为四级,即最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院。按照本法级别管辖的规定,各级人民法院都受理其有权管辖的第一审民事案件,当事人对第一审人民法院作出的判决、裁定不服,可以向其上一级人民法院提起上诉,由上一级人民法院进行再次审理。但是,最高人民法院审理的第一审案件,即是终审裁判,不能上诉。实行两审终审制,当事人对一审裁判不服可以提起上诉,有利于人民法院对一审确有错误的裁判及时纠正,也有利于人民法院较快地审结案件,及时确定当事人的民事权利义务,维护社会经济生活和社会生活的正常秩序,还可以避免缠讼和累诉。

审判实践证明,以上各项制度对于保证人民法院正确、及时审理民事案件,有效保护当事人的合法权益具有重要意义。


第十一条【使用本民族语言文字进行民事诉讼原则】
各民族公民都有用本民族语言、文字进行民事诉讼的权利。

在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区,人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。

人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。

【解释】本条是关于使用本民族语言文字进行民事诉讼原则的规定。

我国是统一多民族的社会主义国家。宪法规定,我国各民族一律平等,各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院和人民检察院对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人,应当为他们提供翻译。在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区,应当用当地通用的语言进行审理;起诉书、判决书、布告和其他文书应当根据实际需要使用当地通用的一种或者几种文字。本条根据宪法的上述精神作出规定,是为了保障各民族公民平等地行使民事诉讼权利,也是为了方便各民族公民行使民事诉讼权利。这有利于加强民族团结,调动各族人民建设国家的积极性,也有利于法院正确处理案件,更好地保护各族人民的利益。

根据本条规定,人民法院在审理民事案件时,应当尊重当事人和其他诉讼参与人使用本民族语言文字进行民事诉讼的权利,并提供必要的条件,保障他们行使这项权利,避免因语言、文字的障碍,影响对民事案件的审理。

为了保障各民族公民使用本民族语言文字进行民事诉讼的权利,在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区审理民事案件时,人民法院应当做到以下三点:
  (1)使用当地民族通用的语言、文字审理案件。例如,在开庭时要使用当地民族通用的语言;出示的文字证据如果不是用当地民族通用语言的,要翻译成当地民族通用语言。
  (2)使用当地民族通用语言发布法律文书。这里的法律文书包括:开庭通知、传票、裁定、判决书、调解书、有关决定等。
  (3)对不懂当地民族通用语言、文字的诉讼参与人,应当为他们提供翻译。这也是民事诉讼当事人享有平等的诉讼权利的体现,也保证了民事案件审理顺利进行。


第十二条【当事人辩论权】
人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论。

【解释】本条是关于当事人辩论权的规定。

这里的辩论是指在人民法院的主持下,民事诉讼双方当事人就争议的事实、争议的问题以及法律的适用,各自陈述自己的主张和根据,互相进行反驳和答辩,以维护自己的合法权益。通过双方当事人的辩论,便于人民法院进一步查清事实,确定证据是否可以作为定案的根据,正确适用法律,作出正确的判决。辩论原则是社会主义民主在民事诉讼中的体现。对当事人而言,辩论是当事人享有的一项平等的诉讼权利;对人民法院而言,保障当事人平等进行辩论,是司法民主的体现。

辩论权的行使贯穿民事诉讼的整个过程而不仅限于法庭辩论。在第一审程序、第二审程序以及审判监督程序中,都允许当事人进行辩论。

辩论的形式既有口头形式,也有书面形式。例如,法庭辩论主要采用的是口头形式;原告提出起诉状,被告提出答辩状,就属书面形式的答辩。

辩论的内容,主要围绕案件的实质性问题,即围绕本案争议的诉讼标的进行辩论,包括案件的事实和适用法律问题。同时,对程序性方面的问题也可以进行辩论,例如,当事人的诉讼代理人是否符合法定条件,受理本案的人民法院是否有管辖权等。

辩论是在人民法院主持下进行,一方面,人民法院应当按照法定程序安排双方当事人进行辩论,并保障当事人辩论权的行使;另一方面,人民法院对违反辩论程序、妨害诉讼进行的行为,有权依法作出处理。


第十三条【当事人处分原则】
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

【解释】本条是关于民事诉讼中当事人处分原则的规定。

当事人在不违背法律的情况下,有权对自己享有的民事实体权利和民事程序权利进行处分,这是民事诉讼同刑事诉讼、行政诉讼的一个重要区别。但这种处分不得损害国家和社会公共利益,应当限于法律允许的范围内,否则,就要受到国家的干预。在这个问题上,本条采取了当事人自由处分和国家干预相结合的原则,这体现了社会主义民主和法制的有机结合。

当事人在法律范围内处分自己的民事权利和诉讼权利主要表现在以下三个方面:
  (1)起诉和撤诉。起诉是原告的基本诉讼权利,当原告认为自己的民事权利受到侵害时,他有权决定是否向人民法院起诉。同时,人民法院有权决定是否立案受理原告诉讼请求。立案后,原告也可以申请撤诉,但是否准许由人民法院决定。
  (2)在审理过程中,双方当事人也有很多处分权。例如,原告可以变更自己的诉讼请求,被告也可以反驳原告的诉讼请求,可以对原告的诉讼请求进行反诉。同时,双方当事人也可以和解。对第一审法院判决、裁定如果不服的,可以提起上诉等。
  (3)审理终结后,当事人有权决定对发生法律效力的判决、裁定、调解书是否申请强制执行,也有权在执行过程中和解等。

当事人处分自己的民事权利和诉讼权利必须在法律允许的范围内,例如,宪法规定,公民在行使自由和权利时,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。民法通则也规定了恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效;违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。对当事人违法处分权利的,人民法院应当进行干预,当事人也要承担相应的法律责任。


第十四条【人民检察院法律监督权】
人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。

【解释】本条是关于人民检察院法律监督权的规定。

宪法第一百二十九条规定,中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。人民检察院对民事审判活动实行监督,是维护社会主义法制,保障人民法院依法行使审判权,正确审理民事案件,保护当事人的合法权益的重要制度。

人民检察院对民事审判活动进行监督主要包括以下几个内容:

1.对审判人员在民事诉讼过程中有滥用职权、玩忽职守、贪污受贿、徇私舞弊等犯罪行为,人民检察院可以依照刑事诉讼法立案侦查,提起公诉。

2.对人民法院发生法律效力的判决和裁定,可以依法提出抗诉。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第一百七十九条规定情形之一的,应当提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第一百七十九条规定情形之一的,应当提出抗诉。人民检察院决定对人民法院的判决、裁定提出抗诉的,应当制作抗诉书。人民检察院提出抗诉的案件,人民法院再审时,应当通知人民检察院派员出席法庭。为了发挥人民检察院对审判工作的法律监督,这次民事诉讼法从两个方面对人民检察院的抗诉进行了补充和完善:一是将人民检察院的抗诉事由进一步具体化。原先规定人民检察院的抗诉事由有四项:(1)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;(2)原判决、裁定适用法律确有错误的;(3)人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;(4)审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。这次将抗诉事由从四项情形进一步具体化为:(1)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;(2)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;(3)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;(4)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;(5)对审理案件需要的证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的;(6)原判决、裁定适用法律确有错误的;(7)违反法律规定,管辖错误的;(8)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;(9)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的;(10)违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;(11)未经传票传唤,缺席判决的;(12)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;(13)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;以及违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形,或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。人民检察院发现已经发生法律效力的判决、裁定上述情形之一的,应当提出抗诉,人民法院应当再审。二是明确规定接受抗诉的人民法院的再审期限。人民检察院提出的抗诉案件,接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定。


第十五条【支持民事诉讼】
机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。

【解释】本条是关于支持民事诉讼的规定。

在一般情况下,民事诉讼只能由民事权益受到侵害的或者发生争议的公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼,并不需要其他组织或者个人的干预。在特殊情况下,受到损害的单位或者个人不能独立保护自己的合法权益,就需要有关组织给予协助和支持,运用社会力量,帮助弱势单位或者个人实现诉讼权利。同时,考虑到当事人对自己的民事权利和诉讼权利有权在法律允许的范围内自由处分,如果当事人自己不想提起诉讼,机关、社会团体或者企事业单位替代他起诉,那么将如何进行诉讼活动,如何承担法律后果都会产生问题,所以,本条规定机关、社会团体、企事业单位只能支持民事权益受到损害的单位和个人起诉,不能以自己的名义替代他们直接起诉。

机关、社会团体、企事业单位可以通过多种方式支持民事权益受到侵害的单位和个人起诉。例如,向他们宣传法律知识、提供法律咨询服务,使他们熟悉法律所规定的权利义务,提高法制观念,加强法制意识,敢于和善于运用法律武器维护自己的合法权益;也可以经他们的同意,接受他们的委托或者推荐律师当他们的诉讼代理人,帮助他们维护合法权益;也可以向他们提供物质帮助,如代交诉讼费、律师费等。


第十六条【人民调解委员会】
人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下,调解民间纠纷的群众性组织。

人民调解委员会依照法律规定,根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行;不愿调解、调解不成或者反悔的,可以向人民法院起诉。

人民调解委员会调解民间纠纷,如有违背法律的,人民法院应当予以纠正。

【解释】本条是关于人民调解委员会的规定。

用民间调解方法解决民事纠纷,是中华民族的优良传统之一,是我国处理民事纠纷行之有效的具有中国特色的重要经验。通过调解委员会的调解,坚持“调防结合,以防为主”的方针,积极解决民间纠纷,有利于加强人民内部团结,安定社会秩序,促进社会和谐,也有利于减少老百姓提起诉讼,使人民法院集中力量办好比较重大、疑难、复杂的案件,节省司法资源,提高司法效率。据有关部门统计,我国目前已有人民调解委员会近百万个,每年平均调解民间纠纷几百万件,可见人民调解委员会在解决民间纠纷方面发挥了重要作用。.我国宪法也明确规定,居民委员会、村民委员会下设人民调解委员会,调解民间纠纷。本条根据宪法和实践的成功经验,对人民调解委员会的性质和工作原则作了规定。

本条规定有以下几个含义:

1.人民调解委员会的性质。人民调解委员会不是审判机关,也不是政府机关,而是在基层人民政府和基层人民法院指导下,调解民间纠纷的群众性组织。根据宪法、城市居民委员会组织法和村民委员会组织法的规定,城市居民委员会和农村村民委员会可以设立人民调解委员会。乡镇、街道也可以设立人民调解委员会。企业事业单位根据需要可以设立人民调解委员会。此外,根据实际需要,可以设立区域性、行业性的人民调解委员会。人民调解委员会由委员三至九人组成,设主任一人,必要时可以设副主任。在民族居住地区的人民调解委员会中,应当有人数较少的民族的成员。为人公正、联系群众、热心人民调解工作、并有一定法律知识和政策水平的成年公民,可以当选为人民调解委员会委员。人民调解委员会的任务是调解民间纠纷,防止民间纠纷激化;同时,通过调解工作宣传法律、法规、规章和政策,教育公民遵纪守法,尊重社会公德,预防民间纠纷发生。人民调解委员会向村民委员会、居民委员会、所在单位和基层人民政府反映民间纠纷和调解工作的情况。人民调解委员会调解民间纠纷的范围,包括发生在公民与公民之间,公民与法人和其他社会组织之间涉及民事权利义务的争议,主要有民间债务、赔偿、析产、婚姻、家庭、收养、继承等方面的纠纷。

2.调解自愿原则。人民调解委员会调解民间纠纷,应当在双方当事人自愿平等的基础上进行调解。一般情况下,人民调解委员会根据纠纷当事人的申请,受理调解纠纷;当事人没有申请的,人民调解委员会也可以主动调解,但当事人表示异议的除外。当事人申请调解纠纷,可以书面申请,也可以口头申请。当事人申请调解纠纷,符合条件的,人民调解委员会应当及时受理调解。在调解中,纠纷当事人享有以下权利:(1)自主决定接受、不接受或者终止调解;(2)要求有关调解人员回避;(3)不受压制强迫,表达真实意愿,提出合理要求;(4)自愿达成调解协议。当事人不愿意调解、调解不成或者反悔的,可以向人民法院起诉。人民调解委员会应当尊重当事人的诉讼权利,不得因未经调解或者调解不成而阻止当事人向人民法院起诉。

3.调解协议具有约束性。人民调解委员会调解纠纷,应当在查明事实、分清是非的基础上,充分说理,耐心疏导,消除隔阂,帮助当事人达成调解协议。根据需要或者当事人的请求,可以制作调解协议书。调解协议书应当有双方当事人和调解人员的签名,并加盖人民调解委员会的印章。根据《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》,经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容,并由双方当事人签字或者盖章的调解协议,具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除调解协议。

需要强调的是,有效的调解协议还应当具备以下条件:(1)当事人具有完全民事行为能力;(2)意思表示真实;(3)不违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益。有下列情形之一的,调解协议无效:(1)损害国家、集体或者第三人利益;(2)以合法形式掩盖非法目的;(3)损害社会公共利益;(4)违反法律、行政法规的强制性规定。如果调解协议是因重大误解订立的或者在订立调解协议时显失公平的,当事人一方有权请求人民法院变更或者撤销。如果一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的调解协议,受损害方有权请求人民法院予以变更或者撤销。

4.调解须合法。人民调解委员会应当依据法律、法规、规章和政策进行调解工作;法律、法规、规章和政策没有明确规定的,依据社会公德进行调解。人民委员会委员应当遵守以下纪律:(1)不得徇私舞弊;(2)不得对当事人压制、打击报复;(3)不得侮辱、处罚当事人;(4)不得泄露当事人的隐私;(5)不得吃请受礼。人民调解委员会开展调解工作应当接受基层人民政府和基层人民法院的指导,如果人民调解委员会调解民间纠纷,如有违背法律的,人民法院应当予以纠正。


第十七条【民族自治地方可以制定变通或者补充规定】
民族自治地方的人民代表大会根据宪法和本法的原则,结合当地民族的具体情况,可以制定变通或者补充的规定。自治区的规定,报全国人民代表大会常务委员会批准。自治州、自治县的规定,报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准,并报全国人民代表大会常务委员会备案。

【解释】本条是关于我国民族自治地方可以制定变通或者补充规定的规定。

我国是统一的多民族国家,按照宪法规定,各少数民族聚居的地方实行区域自治,设立自治机关,行使自治权。民族自治地方分为自治区、自治州和自治县。实行民族区域自治,体现了国家充分尊重和保障各少数民族管理本民族内部事务权利的精神,体现了国家坚持实行各民族平等、团结和共同繁荣的原则。考虑到我国幅员辽阔,地区间经济、文化发展不平衡,特别是自治地方与沿海发达地区相比,差距很大,国家立法是面向全国的,难以完全照顾到民族自治地方的特殊情况,民事诉讼法的有些具体规定可能不完全适合民族自治地方的一些特殊情况,因此,应当允许各民族自治区域根据当地民族的政治、经济和文化的特点,在不违反宪法和本法基本原则的前提下,为贯彻实施民事诉讼法而制定变通或者补充规定。本条的规定既体现了宪法“各民族一律平等”的原则,也符合我国的民族自治的实际情况。

本条的规定有以下几个含义:

1.制定变通和补充规定的原则。民族自治地方根据本条的授权,可以制定变通和补充规定,但一定要遵循宪法和本法的原则,不得与之相抵触。宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力和权威,是国家统一和各民族团结的基础,全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,宪法的各项原则和规定必须得到全面的遵守和执行。因此,宪法的规定是不能变通的,否则,就无法维护国家的统一和各民族的团结。民事诉讼法是国家的基本法,制定变通或者补充规定,也不能违反民事诉讼法的基本原则,如果对民事诉讼法基本原则作出变通,就是对整个民事诉讼法的否定,当然谈不上民事诉讼法在本民族自治区域内的遵守和执行,这是违背本条的立法原意的。因此,本法规定的人民法院审理民事案件必须以事实为根据,以法律为准绳;民事诉讼当事人有平等的诉讼权利等基本原则,不能变通。同样,作补充规定也不得违反上述基本原则。此外,根据立法法的有关规定,对民事诉讼法的变通不得违反民族区域自治法的规定,以及其他有关法律、行政法规专门就民族区域自治地方所作的规定。再者,制定变通和补充规定要结合当地民族的具体情况,符合民族自治区域各民族的根本利益,作到符合实际,行之有效。

2.制定变通和补充规定的程序。对本法的变通或者补充规定的制定机关是该自治地方的人民代表大会。自治地方人民代表大会通过该规定,必须报上一级人民代表大会常务委员会批准。按照本条规定,自治区的规定,报全国人民代表大会常务委员会批准。自治州、自治县的规定,报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准,并报全国人民代表大会常务委员会备案。这一规定,也是对宪法和民族区域自治法有关规定的重申,也符合立法法的有关规定,目的主要是出于国家法制统一的考虑。例如,由于自治区制定的规定可以对本法进行变通或者补充,那么该有关变通或者补充规定是否适当,是否违反宪法规定和本法的基本原则,则由全国人大常委会来进行审查。经审查,认为有关的变通或者补充规定是适当的,便作出批准的决定,该变通或者补充规定即生效;否则,全国人大常委会可以作出不批准的决定,自治区的人民代表大会就此应当作出修改。


第十八条【基层人民法院管辖的第一审民事案件】
基层人民法院管辖第一审民事案件,但本法另有规定的除外。

【解释】本条是关于基层人民法院管辖的第一审民事案件的规定。

本条规定,基层人民法院管辖第一审民事案件,但本法另有规定的除外。所以,第一审民事案件原则上由基层人民法院管辖。

在人民法院组织系统中,基层人民法院数量多、分布广,审判人员的数量多,并且没有审理上诉案件的任务,所以,一般地说,将第一审民事案件原则上都交给基层法院承担是比较符合法院工作均衡负担原则的。同时,由于民事纠纷的发生地、当事人住所地或者争议的财产所在地,都与基层人民法院辖区相联系,因此,由基层人民法院作为第一审法院,既方便当事人诉讼,又方便人民法院审理。


第十九条【中级人民法院管辖的第一审民事案件】
中级人民法院管辖下列第一审民事案件:
  (一)重大涉外案件;
  (二)在本辖区有重大影响的案件;
  (三)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。

【解释】本条是关于中级人民法院管辖的第一审民事案件的规定。

根据本条的规定,中级人民法院管辖下列第一审民事案件

1.重大涉外案件。涉外民事案件,是指民事法律关系的主体、内容、客体三者之一含有涉外因素的民事案件;重大涉外案件,是指居住在国外的当事人人数众多或者当事人分属多国国籍,或者案情复杂,或者争议标的额较大的涉外民事案件。这类案件由中级人民法院作为一审法院。

2.在本辖区有重大影响的案件。中级人民法院的辖区有重大影响的案件,是指案情复杂、涉及范围广、诉讼标的的金额较大,案发后案件处理结果的影响超出了基层人民法院的辖区范围,基层人民法院已不便行使管辖权,而由中级人民法院作为第一审管辖法院比较适宜。

3.最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。除涉外案件外,基于某些案件的特殊性,最高人民法院指定由中级人民法院管辖的案件有两类:

第一,海事、海商案件。海事、海商案件包括海事侵权纠纷案件、海商合同纠纷案件、其他海事、海商案件、海事执行案件以及请求海事保全案件等。现在我国已设有海口海事法院、广州海事法院、厦门海事法院、上海海事法院、青岛海事法院、天津海事法院、大连海事法院、武汉海事法院、宁波海事法院和北海海事法院。这十个海事法院都是中级法院。第二,除专利行政案件外的其他专利纠纷案件。如专利申请权纠纷案件、专利权纠纷案件、专利侵权纠纷案件等,最高人民法院确定由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和各经济特区的中级人民法院作为第一审法院,最高人民法院还同意指定了大连、青岛、温州、佛山、烟台、潍坊、苏州、宁波、景德镇、葫芦岛、泉州、镇江、金华等十几个市的中级人民法院审理第一审专利纠纷案件。


第二十条【高级人民法院管辖的第一审民事案件】
高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。

【解释】本条是关于高级人民法院管辖的第一审民事案件的规定。

本条对高级人民法院管辖的第一审民事案件未作具体规定,只是原则规定管辖本辖区有重大影响的第一审民事案件。高级人民法院的主要任务不是审判第一审民事案件,而是对全省、自治区、直辖市内的基层人民法院和中级人民法院民事审判工作实行监督,总结和交流民事审判工作的经验,指导本辖区内的基层人民法院和中级人民法院的审判工作;还要审判不服中级人民法院判决、裁定依法提起上诉的第二审民事案件等。因此,高级人民法院管辖第一审民事案件不宜太多。所谓在本辖区有重大影响的案件,概括地说是指案情重大、复杂,涉及面广,影响面大的案件。一个民事案件,不论发生在哪个基层人民法院或者中级人民法院的辖区内,只要高级人民法院认为该案件在本省、自治区、直辖市内有重大影响,就可以作为第一审管辖进行审判。


第二十一条【最高人民法院管辖的第一审民事案件】
最高人民法院管辖下列第一审民事案件:
  (一)在全国有重大影响的案件;
  (二)认为应当由本院审理的案件。

【解释】本条是关于最高人民法院管辖的第一审民事案件的规定。

本条对最高人民法院管辖的第一审民事案件规定了两项:即在全国有重大影响的案件和它认为应当由本院审理的案件。最高人民法院是我国的最高审判机关,其主要任务是对全国地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院实行审判监督;通过总结审判工作经验,作出有关适用法律、法规的批复、指示或者司法解释,对全国地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的审判工作进行指导;还要审判不服高级人民法院判决、裁定的上诉案件,因此,最高人民法院管辖的第一审民事案件应当是为数不多的,在全国范围内有重大影响的案件和认为应当由自己审判的案件。这样原则规定是适宜的,如果发生特殊案件时,最高人民法院对其审判,就有了法律依据。


第二十二条【一般地域管辖】
对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。

对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。

同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的,各该人民法院都有管辖权。

【解释】本条是关于一般地域管辖的规定。

一般地域管辖也称普通管辖,是指以当事人住所地与法院辖区的关系来确定管辖法院。一般地域管辖的原则是“原告就被告”,即民事诉讼由被告所在地人民法院管辖。实行“原告就被告”原则,有利于人民法院调查、核实证据,迅速查明案情,正确处理民事纠纷;有利于传唤被告出庭应诉;有利于采取财产保全和先予执行措施,如果被告败诉,还有利于执行;同时,还可以防止原告滥用诉权,给被告造成不应有的损失。

本条第一款规定,对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。这里所说的住所地,是指公民的户籍所在地;经常居住地,是指公民离开住所地至起诉时连续居住一年以上的地方,但公民住院就医的地方除外。在司法实践中,公民在其户籍迁出后,迁人异地之前,如果没有经常居住地的,仍然以其原户籍所在地为其住所地。

本条第二款规定,对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。这里所说的法人或者其他组织的住所地,是指其主要营业地或者主要办事机构所在地。如果被告是不具有法人资格的其他组织形式,又没有办事机构,则应由被告注册登记地人民法院管辖。

最高人民法院有关司法解释还明确列举了几种根据“原告就被告”原则确定管辖法院的诉讼:(1)双方当事人都是现役军人的离婚诉讼,由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖;(2)双方当事人都被监禁或劳动教养的,由被告原住所地人民法院管辖;被告被监禁或被劳动教养一年以上的,由被告被监禁地、被劳动教养地的人民法院管辖;(3)夫妻双方离开住所地超过一年,一方起诉的离婚案件,由被告经常居住地人民法院管辖;(4)不服指定监护或变更监护关系的案件,由被监护人住所地人民法院管辖。


第二十三条【一般地域管辖的例外】
下列民事诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖:
  (一)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;
  (二)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;
  (三)对被劳动教养的人提起的诉讼;
  (四)对被监禁的人提起的诉讼。

【解释】本条是关于一般地域管辖的例外规定。

一般地域管辖的“原告就被告”原则,在某些特殊情况下无法适用或者适用后将对原告、对法院极为不便。为此,本条规定了几种例外的情况由原告住所地人民法院管辖;原告的住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。这些例外情况是:

1.对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。对于符合不在中国领域内居住、与身份有关的诉讼案件(如涉及婚姻关系、亲子关系、收养关系等案件),由原告住所地或者经常居住地人民法院管辖。

2.对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。被告下落不明或者已经宣告失踪的情况下,根本无法确定其住所地或者经常居住地,由原告住所地或者经常居住地人民法院管辖,可以方便原告行使诉权。

3.对正在被劳动教养的人提起的诉讼。被劳动教养的人由于离开了住所地或者经常居住地,集中在特定场所接受劳动教养,人身自由受到一定的限制。如果向被告劳动教养地人民法院起诉,对原告来说,十分不便,法律规定由原告住所地或者经常居住地人民法院管辖。

4.对正在被监禁的人提起的诉讼。正在被监禁的人,包括已决犯和未决犯,都丧失了人身自由,脱离了住所地或者经常居住地,不仅不便原告向被告监禁地人民法院起诉,而且由被告监禁地人民法院管辖,很可能造成其工作量过大,法律规定原告住所地或者经常居住地人民法院为有管辖权法院是比较恰当的。

除上述四种情况外,最高人民法院根据司法实践的需要,对被告就原告的适用进行了以下补充规定:(1)追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地人民法院管辖;(2)夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的案件,由原告住所地法院管辖;(3)非军人对军人提出的离婚诉讼,如果军人一方为非文职军人,由原告住所地或经常居住地人民法院管辖。

此外,根据最高院有关司法解释,涉及国外华侨的离婚案件的管辖有特殊性,应当根据具体情况确定由原告住所地或者被告住所地法院管辖:(1)在国内结婚后定居国外的华侨,如定居国法院规定离婚诉讼必须由婚姻缔结地法院管辖,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地法院管辖;(2)在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由一方原住所地或在国内的最后居住地法院管辖;(3)中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有权管辖;(4)中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地的法院管辖。


第二十四条【因合同纠纷提起的诉讼管辖】
因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

【解释】本条是关于因合同纠纷提起的诉讼管辖的规定。

民事诉讼法从本条至第三十三条规定了特殊地域管辖的几种情形。特殊地域管辖,是指以诉讼标的所在地或者引起民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准确定的管辖。特殊地域管辖是相对于一般地域管辖而言的,是法律针对特别类型案件的诉讼管辖作出的规定。同时这些特殊地域管辖的情形并不排斥一般地域管辖的适用。也就是说,这些特殊情形的法定管辖,允许当事人住所地确定的一般地域管辖和法律事实所在地、诉讼标的物所在地确定的特殊地域管辖进行共同管辖,使多个人民法院对同一案件有共同管辖权。

本条规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。因合同发生纠纷,有的是因合同是否成立发生的争议;有的是因合同变更发生的争议;还有的是因合同的履行发生的争议。法律规定因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖,便于法院查明案情,便于在必要时及时采取财产保全等紧急措施,以利于合同纠纷的正确解决。

司法实践中,如何确认合同履行地是比较复杂的问题。一般地说,合同履行地是指合同规定履行义务和接受该义务的地点,主要是指合同标的物交接的地点。合同的种类不同,合同履行地也不同。根据最高人民法院的司法解释,主要有以下几种情况:(1)因合同纠纷提起的诉讼,如果合同没有实际履行,当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的,应由被告住所地人民法院管辖;(2)确定购销合同的履行地,应依照下列规定:①当事人在合同中明确约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的,以约定的交货地点为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等,均不应视为合同履行地;②当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点,但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的,以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定,或者变更原合同而未涉及履行地问题的,仍以原合同的约定确定履行地;③当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的,或者虽有约定但未实际交付货物,且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地,以及口头购销合同纠纷案件,均不依履行地确定案件的管辖;(3)加工承揽合同,以加工地为合同履行地,但合同中对履行地有约定的除外;(4)财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地,但合同中对履行地有约定的除外;(5)补偿贸易合同,以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。


第二十五条【协议管辖】
合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

【解释】本条是关于协议管辖的规定。

协议管辖,又称合意管辖或者约定管辖,是指双方当事人在纠纷发生之前或发生之后,以合意方式约定解决他们之间纠纷的管辖法院。本条规定,合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。可见,协议管辖必须符合以下几个条件:(1)当事人协议管辖的案件,只限于合同案件,并且只限于第一审民事经济纠纷案件中的合同案件。(2)当事人协议选择管辖法院的范围,只限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院。如果当事人选择了与合同没有实际联系地点的人民法院,该协议无效。合同签订地是指合同双方在书面合同上签字和盖章的地点。例如,广东某厂与黑龙江某厂在北京签订购销合同,北京为合同签订地。标的物所在地是指标的物存放的地点。例如,上海某厂与大同某厂签订的购销合同,合同约定履行地为大同火车站,货物由上海装船运至秦皇岛港时发生纠纷,因货物在秦皇岛港,秦皇岛港为标的物所在地。(3)必须以书面合同的形式选择管辖,包括书面合同中的协议管辖条款或者是诉讼前双方当事人达成的管辖协议,口头协议无效。(4)当事人必须进行确定的、单一的选择。当事人必须在上述五个法院中选择其一。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第二十四条的规定,合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的,选择管辖的协议无效,依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。(5)协议管辖不得违反民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。

协议管辖有明示协议管辖和默示协议管辖之分。前者必须有当事人约定管辖的书面协议;后者则指从原告向无管辖权的人民法院起诉,法院受理后被告不对管辖权异议并应诉答辩,推断双方当事人均同意由该法院管辖。我国民事诉讼法没有普遍地承认默示协议管辖,只是在涉外民事诉讼程序特别规定了默示协议管辖。不具有涉外因素的民事案件,当事人故意向无管辖权的人民法院起诉的,人民法院应当根据民事诉讼法的规定,将案件移送给有管辖权的人民法院管辖。

目前,有些地方法院受地方保护主义影响,对合同纠纷案件,不属于自己管辖的,也抢着受理争管辖。如果依原告就被告原则,由被告住所地法院管辖,原告怕地方保护主义;如果由原告住所地法院管辖,被告怕地方保护主义。为了解决地方保护主义,因此规定协议选择管辖。这样规定,还可以避免因管辖权的争议而延误纠纷的解决。协议选择管辖,不得违反级别管辖和专属管辖的规定。协议选择管辖,也是世界一些国家的通例。


第二十六条【因保险合同纠纷提起的诉讼管辖】
因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。

【解释】本条是关于因保险合同纠纷提起的诉讼管辖的规定。

本条规定,因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。保险合同,是指投保人支付保险费给保险人,保险人对于投保人因自然灾害或者意外事故所致的损害或者责任,承担赔偿责任或者支付一定金额的合同。因保险合同发生的纠纷,是指投保人或者保险受益人与保险人之间发生的争议。保险标的物,是投保人与保险人订立的保险合同所指向的对象,如财产、人身健康或生命等。因保险合同纠纷提起的诉讼,被告住所地、保险标的物所在地人民法院都有管辖权。根据最高人民法院司法解释,如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物,则可由运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。


第二十七条【因票据纠纷提起的诉讼管辖】
因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。

【解释】本条是关于因票据纠纷提起的诉讼管辖的规定。

本条规定,因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。票据是指由出票人签发的、写明在一定的时间地点由本人或者指定他人按照票面所载文义,向持票人无条件支付一定金额的有价证券。票据分为本票、汇票和支票三种。所谓票据纠纷,是指出票人或者付款人与持票人之间因票据承兑等发生的争议。例如,银行对票据持有人拒付一定的金额而发生的纠纷。又如,票据是伪造的,而银行以该票据的金额支付给票据持有人而发生的纠纷等。票据支付地,即票据上载明的付款地。因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地法院管辖,既便于当事人进行诉讼,又便于法院查清事实,及时审判和执行。因此,本条规定,因票据纠纷提起的诉讼,可以由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。如果票据未载明付款地的,则票据付款人的住所地或者主要营业所所在地为票据付款地,原告可以任选其中一个人民法院起诉。


第二十八条【因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的管辖】
因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。

【解释】本条是关于因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼管辖的规定。

本条规定,因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。运输合同纠纷,是指承运人与托运人双方在履行运输合同中发生的权利义务争议。例如,因托运的货物被损坏、丢失引起的纠纷;旅客因乘坐运输工具时人身受到伤害引起的纠纷等。对这类纠纷,运输始发地(即客运或货运合同规定的出发地点)、目的地(合同约定的客运、货运最终到达地)、被告住所地等三地人民法院都有管辖权。这样便于当事人进行诉讼,也便于法院了解案情调查取证,使纠纷得到及时解决。

根据最高人民法院的司法解释,铁路运输合同纠纷及与铁路运输有关的侵权纠纷,由铁路运输法院管辖。


第二十九条【因侵权行为提起的诉讼管辖】
因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

【解释】本条是关于因侵权行为提起的诉讼管辖的规定。

侵权行为,是指加害人不法侵害他人财产权利和人身权利的行为。侵权行为地,包括侵害行为实施地和侵权结果发生地。

根据本条规定,侵权行为发生后,受害人既可以向侵权行为地人民法院起诉,也可以向被告住所地人民法院起诉。根据最高人民法院的司法解释,因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起诉讼的,产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。在涉外民事诉讼中,只要侵权行为发生地或者侵权结果地在中国领域内的,人民法院依法享有诉讼管辖权。

与合同案件的法定管辖只会限于某一个或几个特定的法院不同,有些侵权案件的侵权行为实施地或结果地可以特别广泛。例如,反不正当竞争案件中,不正当竞争者的一个违法广告可能在全国市场上给同行业者的市场销售带来影响。其同行可以因不正当竞争行为在任何一个地方市场上产生的损失请求损害赔偿,而不正当竞争行为地将不限于某一地或某几个地方,而是国内任何一个地方市场,其所在地法院都有管辖权。知识产权以及网络侵权诉讼等也有同样的特点。


第三十条【因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼管辖】
因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。

【解释】本条是关于因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼管辖的规定。

本条规定,因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者车辆船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。

铁路、公路、水上、航空事故是车辆、船舶或者航空器的所有人或管理人的侵权行为造成的。例如,火车相撞、脱轨;汽车倾覆,撞击了其他车辆、人员;轮船相撞、沉没;内河航船撞坏了码头造成财产损害或者人身伤亡;航空器坠毁;因排油、抛物造成环境污染和人身伤亡等。因这些事故引起的损害赔偿纠纷,法律规定事故发生地、车辆最先到达地(即事故发生后,车辆第一个停靠站)、船舶最先到达地(事故发生后,船舶第一个停靠港或者沉没地)、航空器最先降落地(即飞机、飞艇、卫星等最先降落地或者因事故而坠落地)、被告住所地人民法院都有权管辖,对法院查明事故原因、造成损害的程度和应当承担的民事责任等情况是有利的,并对及时审判和进行赔偿也是有利的。


第三十一条【因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的管辖】
因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼,由碰撞发生一地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。

【解释】本条是关于因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼管辖的规定。

本条规定的其他海损事故,是指船舶在航行过程中,除碰撞以外发生的触礁、触岸、搁浅、浪损、失火、爆炸、沉没、失踪等事故。

依照本条规定,因船舶碰撞或者其他海损事故造成财产、人身损害,原告追索损害赔偿的诉讼,以下四个地方的人民法院都有管辖权:其一,碰撞发生地,即船舶碰撞的侵权行为发生的具体地点。其二,碰撞船舶最初到达地,即船舶碰撞事故发生后,受害船舶最先到达的港口所在地。其三,加害船舶被扣留地,即加害船舶实施侵权行为后继续航行,后被有关机关扣留的具体地点。其四,被告住所地,一般是加害船舶的船籍港所在地,即该船舶进行登记,获得航行权的具体港口。这样,便于法院查明事故原因,分清责任,及时审判,使受害者及时得到赔偿。

在我国,因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼,由海口海事法院、广州海事法院、厦门海事法院、上海海事法院、青岛海事法院、天津海事法院、大连海事法院、武汉海事法院、宁波海事法院和北海海事法院等十个海事法院专门管辖。


第三十二条【因海难救助费用提起的诉讼管辖】
因海难救助费用提起的诉讼,由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。

【解释】本条是关于因海难救助费用提起的诉讼管辖的规定。

海难救助,是指对海上遇难的船舶及所载的货物或者人员给予援救。实施救助的,可能是从事救助的专业单位,也可能是邻近或者经过的船舶。救助活动完成后,实施救助的一方有权要求被救助的一方给付一定报酬,这就是海难救助费用。依照本条规定,因追索海难救助费用提起的诉讼,救助地(即实施救助行为或者救助结果发生地)、被救助船舶最先到达地(即被救助船舶经营救脱离险情后,最初到达地)人民法院都有管辖权。根据最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定,因海难救助费用提起的诉讼,由海事法院专门管辖。


第三十三条【因共同海损提起的诉讼管辖】
因共同海损提起的诉讼,由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。

【解释】本条是关于因共同海损提起的诉讼管辖的规定。

共同海损,是指海上运输中,船舶以及所载的货物遭遇海难等意外事故时,为了避免共同危险而有意地、合理地作出特殊的物质牺牲和支付的特殊费用。例如,为灭火而引海水人舱;为避免全船覆没而将全部或部分货物抛进大海;为进行船舶紧急修理而自动搁浅等。共同海损的牺牲和费用经过清算,由有关各方按比例分担。如果共同海损的全体受益人对共同海损的构成与否及分担比例等问题发生争议而诉诸法院,这就是共同海损诉讼。

依照本条规定,因共同海损提起的诉讼,船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地人民法院都有管辖权。船舶最先到达地,是对遇难船舶采取挽救措施,继续航行后最初到达的港口所在地。航程终止地,是发生共同海损船舶的航程终点。共同海损理算地,是处理共同海损损失,理算共同海损费用的工作机构所在地。我国共同海损理算机构是中国国际贸易促进委员会,地点在北京。根据最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定,因共同海损提起的诉讼,由海事法院专门管辖。


第三十四条【专属管辖】
下列案件,由本条规定的人民法院专属管辖:
  (一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;
  (二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;
  (三)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

【解释】本条是关于专属管辖的规定。

专属管辖,是指对某些特定类型的案件,法律强制规定只能由特定的人民法院行使管辖权。凡是专属管辖的案件,只能由法律明文规定的人民法院管辖,其他人民法院均无管辖权,从而排除了一般地域管辖和特殊地域管辖的适用。对于专属管辖的案件,当事人双方无权以协议或者约定的方式变更管辖法院,从而排除协议管辖的适用。外国的法院更没有管辖权,所以排除了外国法院行使管辖权的可能性。总之,专属管辖是排斥其他类型的法定管辖,也排斥协议管辖的管辖制度。

依照本条的规定,下列案件由人民法院专属管辖:

1.因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。

不动产,是指土地以及土地上的附着物,如建筑物、农作物、森林、草原等。因不动产纠纷提起的诉讼,主要是因不动产的所有权、使用权、占有等发生纠纷而引起的诉讼,以及相邻不动产之间因通行、通风、采光等相邻关系发生争议而引起的诉讼等。法律规定由不动产所在地人民法院管辖,便于受诉人民法院勘验现场,调查收集证据,也便于裁判生效后的执行工作。

2.因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖。

港口作业中发生的纠纷主要有两类:一是在港口进行货物装卸、驳运、保管等作业中发生的纠纷;二是船舶在港口作业中,由于违章操作造成他人人身或者财产损害的侵权纠纷。因此类纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖。根据最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定,港口作业纠纷属于海事海商案件,应由该港口所在地的海事法院管辖。

3.因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

遗产是指死者生前的个人财产,包括动产和不动产。继承人为继承被继承人的遗产发生纠纷诉诸法院的诉讼,称为继承遗产诉讼。继承遗产诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

被继承人死亡时住所地与主要遗产所在地是一致的,则该地人民法院具有管辖权。二者不一致的,则这两个地方的人民法院都有管辖权,当事人可以任选其中一个人民法院提起诉讼。如果被继承人的遗产分散在几个人民法院辖区,应以遗产的数量和价值来确定主要遗产所在地,进而确定管辖法院。这样确定管辖,既有利于人民法院正确确定继承开始的时间、继承人与被继承人之间的关系以及遗产的范围和分配等问题,也有利于扩大人民法院对涉外继承诉讼的司法管辖权。

如果主要遗产是不动产,应当按照遗产纠纷来确定管辖法院,即此类案件由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院确定管辖法院,而不是作为不动产纠纷来确定管辖法院。


第三十五条【共同管辖】
两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖。

【解释】本条是关于共同管辖的规定。

共同管辖,是指依照法律规定两个或者两个以上的人民法院对同一诉讼案件都有管辖权。这种情况既可以因诉讼主体或诉讼客体的原因发生,也可以因法律的直接规定而发生。

在几个人民法院对同一案件都有管辖权的情况下,就形成了管辖权的冲突。解决管辖权冲突的最主要的办法,是赋予原告选择权,原告可以向其中任一法院起诉。如果原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉,由最先立案的人民法院管辖。

例如,李某与刘某、王某、赵某是朋友,刘某、王某、赵某三人合伙做生意,三人共同向李某借款6000元,约定半年之后还,并写了借条,由刘某、王某、赵某三人共同签名(借款人)。半年之后,刘、王、赵未按约还钱,李某向他们索还,三人互相推诿,仍不还钱。李某准备向法院起诉,现知李某住A市东区,刘某住A市西区,王某住A市北区,赵某住A市南区。李某如果到法院去起诉,案件应由哪个法院管辖?这是个债权债务纠纷,属一般地域管辖,根据原告就被告原则,李某应到被告所在地法院起诉。本案是连带债务纠纷,共同被告有三个,他们分别住在A市西区、北区、南区,因此,这三个法院都有管辖权,原告可以选择其中一个法院起诉,即李某选择了哪个法院,案件的管辖权就由哪个法院行使。如果李某向三个法院都递交了起诉状,那么哪个法院最先立案,该案就由哪个法院行使管辖权。这里还有一个问题,如果三个法院立案的先后时间无法区分,由这三个法院共同进行协商,确定其中一个法院行使管辖权。如果这三个法院经协商,未能确定出一个法院行使管辖权,则得由这几个法院共同报请A市中级人民法院来指定管辖,A市中级人民法院指定哪个法院行使管辖权,该案就由哪个法院行使管辖权。


第三十六条【移送管辖】
人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送。

【解释】本条是关于移送管辖的规定。

移送管辖,是指没有管辖权的人民法院接受原告起诉后,发现原告起诉的案件不属于自己管辖的,查明这个案件应当由哪个法院管辖,主动移送有管辖权的人民法院管辖。设立移送管辖制度是为了适应各种复杂的实际情况,解决管辖中有争议的问题,从而避免案件因管辖不明等原因而拖延审理,以致影响保护当事人的合法权益。

根据本条的规定,人民法院移送案件应当具备三个条件:(1)移送案件的人民法院对该民事案件没有管辖权。对案件有管辖权的人民法院不得推脱责任而将案件移送到其他人民法院;(2)移送案件的人民法院已经受理了该民事案件。对于尚未受理的民事案件不存在移送的问题;(3)受移送的人民法院对该民事案件有管辖权。

移送管辖有两种:一是同级人民法院之间的移送管辖,它属于地域管辖的范围。例如,重庆市某区人民法院受理一个继承案件后,发现该被继承人生前虽居住在重庆市某区,但他的住所和主要遗产在北京市某区,依照继承遗产诉讼管辖的规定,该案不属于重庆市该区人民法院管辖,应当将该案移送到有管辖权的北京市某区。二是上下级人民法院间的移送,它属于级别管辖方面的移送。例如,重庆市某区人民法院受理一个民事案件后,发现该案件在重庆市范围内有重大影响。依照本法第十九条的规定,中级人民法院管辖本管辖区有重大影响的第一审民事案件,该案不属于重庆市该区人民法院管辖,应当将该案移送到有管辖权的重庆市中级人民法院。上下级法院之间的移送管辖,其原因和目的与同级法院之间的移送管辖基本相同。

实践中,三种情况需要注意:一是两个以上人民法院都有管辖权的民事案件。对于这类案件,先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,不得重复立案;立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,裁定将案件移送给先立案的人民法院。二是案件受理后,当事人住所地、经常居住地发生变化。出现这种情况的,受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响,受诉人民法院更不得将案件移送到当事人变更后的住所地、经常居住地人民法院管辖。三是有管辖权的人民法院受理案件后,行政区域发生变更。出现这种情况的,受理案件时有管辖权的人民法院不得以行政区域变更为由,将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。

根据本条的规定,受移送的人民法院应当受理被移送的案件。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送。不得再自行移送包括既不能把移送来的案件再退回原移送的法院,也不能再移送给其他法院,只能报请上一级人民法院指定管辖。这样规定的目的有二:一是避免原告多跑路,方便当事人诉讼;二是避免案件由于互相推诿,拖延诉讼时间,使当事人的合法权益得不到及时保护。

需要注意的是,依照本法第三十八条的规定,当事人对管辖权提出异议是当事人的一项诉讼权利,法院经审查异议成立的,就应将案件移送有管辖权的法院审判。这样可以避免无管辖权的法院为了某种利益审判案件,损害当事人的合法权益,也有助于克服地方保护主义。当事人对管辖权的异议,应当在提交答辩状期间届满前提出。如果在审理中提出,应当视为当事人已接受受理该案件的法院的管辖,否则将会影响对案件的及时审判。


第三十七条【指定管辖】
有管辖权的人民法院由于特殊原因,不能行使管辖权的,由上级人民法院指定管辖。

人民法院之间因管辖权发生争议,由争议双方协商解决;协商解决不了的,报请它们的共同上级人民法院指定管辖。

【解释】本条是关于指定管辖的规定。

指定管辖,是指由于种种特殊原因,有管辖权的法院不能行使管辖权,或者由于几个人民法院对案件的管辖发生异议,或者移送来的案件也不属于本院管辖时,需要由上级法院指定某一法院管辖。被指定的人民法院因被指定取得了对该案的管辖权。规定指定管辖是对法定管辖的补充。其目的是使人民法院早日确定管辖权,及时进行审判,使当事人的合法权益尽快得到保护。

根据本条的规定和本法第三十六条的规定,在三种情况下出现指定管辖:

1.受移送的人民法院认为移送来的案件不属于本院管辖时,报请上级法院指定管辖。由上级人民法院指定本辖区内的其他法院管辖,进行审判。

2.有管辖权的人民法院由于特殊原因,不能行使管辖权的,由上级人民法院指定管辖。这里的“由于特殊原因,不能行使管辖权”是指由于法律上或者事实上的原因,致使按法律规定受诉的人民法院无法或者难以行使管辖权。例如,一个基层人民法院受理了一个因不动产提起诉讼的案件,而该不动产正由该法院使用,该法院的全体审判人员与本案有利害关系,需要回避,因而不应对该案件进行审判。该法院就可以报请上级人民法院指定管辖。还比如,有管辖权的人民法院所在地发生了严重的自然灾害,致使该法院无法办案,当事人和其他诉讼参与人无法进行诉讼活动。该案件需要由有管辖权法院的上一级人民法院指定其他法院管辖。

3.人民法院之间因管辖权发生争议,由争议双方协商解决;协商解决不了的,报请它们的共同上级人民法院指定管辖。这里的“管辖权发生争议”,主要指两个以上人民法院,由于管辖区域不明,或者有共同管辖权的案件、多种地域管辖并存的案件,或者对管辖的规定产生了不同理解,引起推诿而发生的争议。在这种情况下,应当由争议双方法院协商解决,解决不了的,再报请其共同上级人民法院指定管辖。这里的“共同上级人民法院”是指如果同属于一个辖区内的中级人民法院的两个基层人民法院,它们的共同上级人民法院就是该中级人民法院;如果是分属于两个省、自治区、直辖市的两个基层人民法院,它们的共同上级人民法院就是最高人民法院。报请上级人民法院指定管辖时,应当逐级进行。此外,上级人民法院依照本条规定指定管辖,应书面通知报送的人民法院和被指定的人民法院。报送的人民法院接到通知后,应及时告知当事人。


第三十八条【管辖权异议】
人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。

【解释】本条是关于管辖权异议的规定。

管辖权异议,是指人民法院受理案件后,被告对该人民法院对案件是否有管辖权提出异议。当事人对管辖权提出异议是当事人的一项诉讼权利,经审查异议成立的,人民法院就应将案件移送有管辖权的人民法院审判。这样可以避免无管辖权的人民法院可能为了某种利益审判案件,损害当事人的合法权益,也有助于克服地方保护主义。

当事人对管辖权的异议,应当在提交答辩状期间提出。如果在审理中提出,应当视为当事人已接受受理该案件的人民法院的管辖,否则将会影响对案件的及时审判。根据本法第一百一十三条的规定,一般案件的被告应在收到起诉状副本十五日内提出管辖权的异议。人民法院对当事人提出的异议要进行审查,异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定予以驳回。对驳回管辖异议的裁定,当事人可以提出上诉。


第三十九条【管辖权转移】
上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件,也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。

下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件,认为需要由上级人民法院审理的,可以报请上级人民法院审理。

【解释】本条是关于管辖权转移的规定。

有管辖权的人民法院由于种种原因不能或者不宜行使管辖权时,怎么办?为解决此问题,本条规定了管辖权转移制度。所谓管辖权转移是指上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件,也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理,以及下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件,认为需要由上级人民法院审理的,报请上级人民法院审理。管辖权转移实质是一种将案件提上来、放下去管辖的制度。这种提上来、放下去管辖的案件,不受级别管辖和地域管辖的限制。人民法院对于提上来、放下去的案件,不得拒不执行,或者不受理。此外,这种上提下放的案件,可以是上下一级,也可以是上下几级。例如,最高人民法院可以提审某一基层法院有管辖权的案件。

本条规定的管辖权转移不同于本法规定的移送管辖。不同之处有三:一是移送管辖是指没有管辖权的法院把案件移送给有管辖权的法院审判。管辖权转移是指有管辖权的法院将案件转移给原来没有管辖权的法院;二是管辖权转移限于上下级法院之间,是对级别管辖权的补充。移送管辖除了可能在上下级法院之间发生外,还可能在同级法院之间发生;三是程序上不完全相同。在管辖权转移中,当下级法院报请上级法院审判案件时,须经上级法院批准。上级法院提审下级法院有管辖权的案件或者将应由自己审理的案件交由下级法院审理时,下级法院必须执行。而根据本法第三十六条的规定,在移送管辖中,受移送的人民法院不得再自行将案件移送给其他人民法院。

本条规定,上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件,也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件,认为需要由上级人民法院审理的,可以报请上级人民法院审理。从审判实践看,上级法院审判下级法院管辖的第一审民事案件,主要有两种情况:一是有管辖权的人民法院对它受理的第一审民事案件,在执行政策和法律上与有关部门争议较大,审理起来较困难;二是有管辖权的人民法院对它所受理的第一审民事案件,在处理时很可能有失公平或者产生不良影响。上级法院交由下级法院审理的案件,主要是指对自己受理的案件经过审查后认为没有必要由自己审理。对于下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件,认为需要由上级人民法院审理的,可以报请上级人民法院审理。这里的“需要”可以是指案件本身的需要,如案情重大、特别复杂、涉及面很广,下级法院审理有困难;也可以是由于某种特殊原因的需要,如由于自然灾害的原因,下级法院审理有困难。下级法院报请上级法院审理应由自己管辖的民事案件时,应当取得上级法院的同意,上级法院认为案件仍应由下级法院审理的,下级法院应当服从上级法院的决定。

需要说明的是,本法未对管辖权转移的条件作具体规定。这主要是考虑到客观情况相当复杂,法律不宜具体列举,宜作原则规定。原则规定的好处是,在有突发情况出现时,法院就可以依照本规定转移管辖权,使案件得到及时审判,从而使当事人的合法权益得到及时保护。


第四十条【人民法院审理第一审民事案件的审判组织和人民陪审员权利】
人民法院审理第一审民事案件,由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数,必须是单数。

适用简易程序审理的民事案件,由审判员一人独任审理。

陪审员在执行陪审职务时,与审判员有同等的权利义务。

【解释】本条是对人民法院审理第一审民事案件的审判组织和人民陪审员权利的规定。

根据本法第六条第一款的规定,民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院的审判权是通过一定的组织形式体现的,人民法院通过审判组织对每一具体案件的审理来实现审判权。审判组织在诉讼中具有重要作用,它在诉讼中的任务是保护当事人行使诉讼权利,履行诉讼义务,查明案件事实,分清是非,正确适用法律,所以民事诉讼法如何规定审理民事案件的组织,对于充分发挥审判工作中的民主,保证案件能够公正、及时地处理是至关重要的一环。本条对民事案件第一审的审判组织作了规定。本条规定了两种审判组织形式:合议制和独任制。

本条第一款规定了合议制。合议制是集体审判案件的一种制度。合议庭是实现这种集体审判制度的组织形式。合议庭因审级的不同其组成人员也有所区别。根据本条第一款的规定,人民法院审理第一审民事案件可以由审判员、陪审员组成合议庭,也可以由审判员组成合议庭。也就是说,一审民事案件合议庭的组成形式有两种:一是由审判员组成合议庭,即合议庭的组成人员全部为审判员,不吸收陪审员;二是由审判员和陪审员共同组成合议庭。究竟哪些案件由陪审员参加合议庭审理,哪些案件由审判员组成的合议庭审理,本法未作限制性规定,而是由人民法院根据案件的实际情况确定。实践中,对于某些案件,特别是对技术性、业务性比较强的案件,请有关陪审员参加,对于准确认定案件事实、正确适用法律,说服和教育当事人具有重要意义。对于审判员与陪审员在合议庭中的人数比例,本条未作明确规定,人民法院可以根据实际需要确定,但需要注意的是,合议庭的人数必须是三人以上的单数。

本条第二款规定了独任制。所谓独任制,是指由审判员一人对具体案件进行审理和裁判的制度。人民法院审理民事案件应以合议制为原则,但对简单的案件可以适用独任制。在案情简单,且可以保障案件审判质量的前提下,独任制可以方便当事人诉讼,便于人民法院审判和及时审结案件。独任制一般在两种情况下适用:一是基层人民法院和它派出的法庭审理的第一审民事案件权利义务关系明确、事实清楚,争议不大的;二是人民法院依据特别程序审理的非诉案件中,除选民案件和重大复杂案件以外的其他案件,也可以适用独任制。人民法院在审理案件的过程中,如果发现案件重大复杂,适用独任制可能影响审判质量的,可以由简易程序改为普通程序,即由独任制改为合议制。

实行人民陪审员制度,对于加强审判的民主、公正、合法具有重要意义,也是人民群众对人民法院的审判工作进行监督的有效渠道。根据本条第一款的规定,陪审员可以参与适用普通程序案件的审理。在由陪审员和审判员共同组成的合议庭中,陪审员作为合议庭的组成人员在整个审判过程中与审判员具有同等权利和义务。人民陪审员在人民法院执行陪审任务期间,有权查阅全部案件材料,有权参加案件的调查,也有权参加开庭审判和对案件的评议,同时也有义务依法办案。


第四十一条【人民法院审理第二审民事案件、重审和再审案件审判组织】
人民法院审理第二审民事案件,由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数,必须是单数。

发回重审的案件,原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。

审理再审案件,原来是第一审的,按照第一审程序另行组成合议庭;原来是第二审的或者是上级人民法院提审的,按照第二审程序另行组成合议庭。

【解释】本条是对人民法院审理第二审民事案件、重审和再审案件审判组织的规定。

根据本条第一款的规定,第二审人民法院合议庭的组成人员,只能是审判员,不能有陪审员参加。这是与第一审人民法院合议庭组成的最大不同点。这种不同是由第二审程序的任务、特点所决定的。首先,第二审人民法院对上诉案件的审判,是在原审人民法院审理的基础上进行的,它必须按照法定程序,查明原审人民法院认定事实是否清楚,适用法律是否正确。这不仅直接关系到当事人的权益,而且肩负着对下级人民法院的审判实行监督的任务。这种具有监督审查性的程序体现了人民法院统一行使审判权的原则。因此,第二审只宜由审判员组成的合议庭进行审理。其次,当事人不服第一审人民法院的裁判提起上诉,是为了维护自己的权益,但上诉不同于起诉,上诉是要求上级人民法院变更原审人民法院的裁判,以达到维护自己权益的目的。上诉人只有获得上诉审法院作出有利于自己的裁判,才能达到上诉的目的。被上诉人是被通知应诉的人,但又不同于一审被告的应诉,他不仅要听候上诉法院对他与上诉人的权利义务问题作出决定,而且这种决定还涉及到原审法院裁判是否正确。上诉审的审理,既是第二审法院对案件的审理,又是第二审法院对上诉人提起上诉理由和事实进行审查。因此,对上诉案件,也只宜由上级人民法院的审判员组成合议庭审理。这里需要说明的是,对于第二审合议庭组成人数问题,本法并末作具体规定。在实践中,第二审合议庭一般由三位审判员组成。在某些特殊情况下,合议庭的人数可以增加,具体人数可以由第二审人民法院根据需要确定,但必须为单数。

本条第二款对重审案件的审判组织作了规定。我国人民法院审理民事案件实行二审终审制度。根据本法第一百五十三条第三项的规定,人民法院审理上诉案件,认为原判决认定事实不清,证据不足的,或者由于违反法定程序可能影响案件公正判决的,裁定撤销原判,发回原审人民法院重审,也可以查清事实后改判。重审案件的合议庭与第一审合议庭一样,既可以由审判员组成,也可以由审判员和陪审员组成。需要特别强调的是,对于发回重审案件合议庭的组成,应当依照第一审程序另行组成合议庭,不得再由原来的合议庭进行审理,也不能适用简易程序独任审判,以避免先人为主,使错误得不到纠正。

本条第三款对再审案件的审判组织作了规定。按照审判监督程序,对于人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,如果发现确有错误的,应当决定再审。再审的案件可能是第一审法院审结的案件,也可能是第二审人民法院审结的案件。对于再审案件的审判组织,根据本条第三款的规定,原来是第一审的,应当按照第一审程序另行组成合议庭,原来是第二审的,应当按照第二审程序另行组成合议庭。但是,如果上级人民法院发现下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书错误的,也可以直接提审。上级人民法院提审的案件不能再按第一审程序另行组成合议庭,而应当按照第二审程序另行组成合议庭,即由审判员组成合议庭。应当特别注意的是,审理再审案件,原来第一审是独任审判的,应当按照第一审程序组成合议庭,不能再由审判员一人独任审判,原独任审判员不得参加新合议庭。


第四十二条【合议庭的审判长由谁担任】
合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任;院长或庭长参加审判的,由院长或者庭长担任。

【解释】本条是关于合议庭的审判长由谁担任的规定。

合议庭是一个集体,但在审理案件时需要其中一人担任审判长来指挥案件审判的整体过程。审判长的主要职责就是负责案件的审判活动,如宣布开庭,查明当事人是否到庭,宣布法庭组成人员,告知当事人在审判过程中的各种诉讼权利,主持法庭调查、法庭辩论等各项活动。审判长不是固定的职务。根据本条的规定,合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任;院长或者庭长参加审判的,由院长或者庭长担任。但是,需要说明的是,在审判员与陪审员组成的合议庭中,不能指定陪审员担任审判长。助理审判员可以临时代理审判员职务并成为合议庭成员,由院长或者庭长指定也可以担任合议庭审判长,但如果该合议庭中另有审判员时,仍应指定审判员担任审判长。


第四十三条【合议庭活动原则】
合议庭评议案件,实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录,由合议庭成员签名。评议中的不同意见,必须如实记入笔录。

【解释】本条是关于合议庭活动原则的规定。

合议庭由若干审判员或者审判员和陪审员组成,是民主集中制原则在审判活动中的具体运用。为体现民主审判,保证案件处理的正确性、公正性,本法规定合议庭评议案件实行少数服从多数的原则,每一个合议庭成员都可以充分发表自己的意见,对于少数意见,必须如实记人笔录,然后由合议庭成员签名。对案件的判决、裁定要按照合议庭的多数意见制定。合议庭评议案件是不公开的,合议庭成员应独立自主地评议案件,除书记员参加记录外,其他人员不得参加评议或旁听。评议笔录对外保密,不得向当事人或者其他诉讼参与人泄露。


第四十四条【审判人员依法办案】
审判人员应当依法秉公办案。

审判人员不得接受当事人及其诉讼代理人请客送礼。

审判人员有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,应当追究法律责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【解释】本条是关于审判人员依法办案的规定。

司法救济是确保社会公正的最后一道防线,是当事人保护自己合法权益的最后一个途径。因此,审判人员依法秉公办案对整个社会的公平正义极为重要。本条对如何确保审判人员依法秉公办案作了明确规定。

本条第一款规定,审判人员应当依法秉公办案。这是对审判人员行使审判职能的基本要求。所谓依法秉公办案,是指审判人员在审理民事案件的过程中,必须严格遵守本法和有关实体法律的规定,公平合法地办理案件,不允许违反法律规定,滥用职权、以权谋私、贪污受贿、徇私舞弊或者接受当事人及其诉讼代理人的请客送礼。具体讲,依法秉公办案应当包括以下含义:一是人民法院审判人员审理民事案件,在任何时候、任何情况下,都必须严格遵守本法和其他法律的相关规定,绝不能抛弃法律规定,凭自己的主观臆断,自行其是;二是审判人员在诉讼活动中,不仅要严格遵守本法的基本原则,而且要严格遵守具体的诉讼程序以及各项具体规定,切实保障诉讼双方当事人在平等的基础上行使诉讼权利,履行诉讼义务;三是在诉讼过程中,审判人员要在依法办事方面作出榜样,同时又要使参加诉讼活动的当事人和其他诉讼参与人严格遵守和执行法律。对违背这个要求的,不管是什么人,都要制止,真正做到有法必依、执法必严、违法必究;四是审判人员必须合法、公正地处理民事案件。在民事案件中,不论当事人是什么级别,不论职务有多高,审判人员都应当一视同仁,适用法律一律平等。需要指出的是,许多法律和行政法规对一些民事问题作了比较原则或者弹性的规定,这是为了适应现实生活的变化,给审判人员根据具体情况公正办案提供自由裁量的机会,但这并非为审判人员偏袒一方当事人留下余地,更不允许审判人员利用法律的弹性规定办人情案、关系案。

根据本条的规定,审判人员有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为,情节较轻,尚不构成犯罪的,由人民法院追究该审判人员的行政责任,或者由同级权力机关给予罢免;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


第四十五条【回避情形】
审判人员有下列情形之一的,必须回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:
  (一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属;
  (二)与本案有利害关系;
  (三)与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。

前款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

【解释】本条是关于回避情形的规定。

回避是指承办案件的审判人员和其他人员与本案有利害关系或者其他关系,可能影响对案件公正审理的,自己主动退出对本案的审理。当事人也有权申请更换承办本案的审判人员和其他人员。回避是人民法院审理案件的基本制度,也是当事人的一项重要诉讼权利。规定回避制度的目的,一是避开可能不公正审理的嫌疑,使案件能够顺利进行;二是避免审判人员或者有关人员利用权力弄虚作假,徇私舞弊,作出不公正的裁决。

根据本条的规定,在以下三种情形,审判人员应当回避:

(1)审判人员是本案的当事人或者是当事人、诉讼代理人的近亲属。如果审判人员是承办案件的当事人,与案件争议的权利义务有利害关系,不能办理此案。如果审判人员是承办案件当事人、诉讼代理人的近亲属,就有可能偏袒他的近亲属,使案件得不到公正解决,所以这样的审判人员也不能办理此案。

(2)与本案有利害关系的审判人员或者其他人员,也必须回避。所谓有利害关系是指本案的处理结果会涉及本案的审判人员或其他有关人员在法律上的利益。例如,A起诉B,要求B还钱,而A又曾向承办此案的C借过钱且C迟迟未还。若此案由C审理,C就有可能不顾事实和法律,作出对A有利的判决,从而达到个人的目的。为了审判活动的公正进行,与本案有利害关系的C就应当申请回避,当事人也有权申请其回避。

(3)与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。与本案当事人有其他关系,是指关系密切的同学、同事、朋友等,或者曾经与当事人有过恩怨。这种关系的存在有可能影响对案件的公正审理,所以这些审判人员也应当回避。

这里需要强调的是,以上三种情形不仅适用于审判员,而且适用于书记员、法庭的翻译人员、鉴定人和勘验人。根据本法的规定,书记员是人民法院的工作人员,担任审判案件时的记录、文书和卷宗整理、证据保管等工作。翻译人员是人民法院委托或者指定从事案件翻译工作的人员。鉴定人员是经人民法院指定,运用自己的专业知识进行鉴定活动,并向人民法院提出全面鉴定结论的人员。勘验人是人民法院的工作人员或者指定的其他人员,对一定的事件进行勘验、检验的人。勘验人对勘验结果要制作勘验笔录。


第四十六条【当事人申请回避的提出时间和应当说明理由】
当事人提出回避申请,应当说明理由,在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的,也可以在法庭辩论终结前提出。

被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的工作,但案件需要采取紧急措施的除外。

【解释】本条是对当事人申请回避的提出时间和应当说明理由的规定。

根据本法第四十五条的规定,承办案件的审判人员和其他人员一与本案有利害关系或者其他关系的,应当回避。回避分为审判人员自动回避和当事人申请回避。审判人员自动回避是指承办案件的审判人员和其他相关人员,在有本法第四十五条第一款规定情形的,应当自动退出本案的审判活动。审判人员和其他相关人员在有法律规定的回避情形时,应当自觉、主动地提出回避的请求,不能借口当事人没有提出申请而继续参加本案件的审理。所谓当事人申请回避,是指原告、被告、第三人、代理人或者其他诉讼参与人发现审判人员或者其他相关人员有本法第四十五条第一款规定的三种情形之一,申请审判人员或者相关人员回避。合议庭的审判长或者独任审判员应在开庭审理时,于宣布审判人员、书记员等人员的名单后,主动询问当事人是否申请回避。当事人申请回避,一般应当在案件开始审理时提出。在特殊情况下,如果当事人是在审理开始后发现回避事由的,或者回避事由是在审理开始后发生的,也可以在法庭辩论终结前提出。由于民事案件涉及的范围广、情况复杂,允许当事人在特定情况下于法庭辩论终结前提出,可以更好地保障当事人行使这项权利。当事人提出回避申请,应当向法庭说明理由。

当事人的回避申请应当经过人民法院审查,人民法院审查后,根据审查情况作出是否让相关人员回避的决定。被申请回避的人员,在人民法院作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的工作。但是案件需要采取紧急措施的除外。例如,根据本法作出诉讼保全并交付执行的案件,为避免造成难以挽回的损失,即使当事人申请相关审判人员的回避,相关审判人员也不停止本案的工作,仍可以采取相应的紧急措施。除此之外,其他活动必须暂时停止。需要注意的是,根据回避对象的不同,人民法院决定是否回避的审批手续也不完全相同。根据本法第四十七条的规定,院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。人民法院对当事人提出的回避申请,应当在申请提出的三日内,以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次。复议期间,被申请回避的人员,不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请,应当在三日内作出复议决定,并通知复议申请人。


第四十七条【回避决定权人】
院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。

【解释】本条是关于回避决定权人的规定。

回避申请是当事人的一项重要诉讼权利,人民法院对当事人提出的回避申请应当慎重对待,法律也应当从程序上加以保障,特别要防止审判人员自己作出是否回避的决定。本条为了确保当事人的回避申请权利,根据不同的回避对象对回避决定权人作了不同规定。根据本条规定,院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。这里的“其他人员”主要指本法第四十五条第二款规定的书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。


第四十八条【回避申请决定程序】
人民法院对当事人提出的回避申请,应当在申请提出的三日内,以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次。复议期间,被申请回避的人员,不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请,应当在三日内作出复议决定,并通知复议申请人。

【解释】本条是关于回避申请决定程序的规定。

回避申请的决定程序是否公平合理及时,对保障当事人的回避申请权利具有重要意义。本条为了确保当事人实现这种权利,对回避申请决定的时间和形式作了明确规定。对于回避申请决定的形式,本条规定,人民法院对当事人的回避申请,不论是否准许,都应当依法作出口头形式或者书面形式的决定。对于回避申请决定作出的时间,本条规定,应当在回避申请提出的三日内作出。在实践中,有的申请人对人民法院作出的决定有可能不服,为了保障当事人充分行使自己的回避申请权利,本条还规定,申请人如果对人民法院作出的决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次。之所以对当事人申请复议的次数作出限制,是为了防止当事人反复申请,妨碍案件审理的正常进行。此外,当事人对决定不服,只能向原审人民法院申请复议,不能向上级人民法院上诉,以避免因上诉而拖延时间。人民法院对复议申请,应当在当事人的复议申请提出后的三日内作出复议决定,并将最终决定通知复议申请人。本法对复议决定时间作出限制也是为了有利于民事案件的及时审理。这里需要特别强调一点,根据本法第四十六条第二款的规定,除案件需要采取紧急措施的外,被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的工作。但是,在复议期间,被申请回避的人员,不停止参与本案的工作。


第四十九条【诉讼当事人】
公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。

法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。

【解释】本条是关于诉讼当事人的规定。

民事诉讼当事人,是指因民事上的权利义务关系发生纠纷,以自己的名义进行诉讼,并受人民法院裁判拘束的利害关系人。民事诉讼当事人具有以下三个特征:

1.以自己的名义进行诉讼。凡不是以自己名义而以他人名义进行诉讼的人如诉讼代理人,不是民事诉讼的当事人。

2.与案件有直接利害关系。当事人必须是发生民事争议的一方,与案件有直接利害关系。与案件没有直接利害关系的人,如支持受损害的单位和个人起诉的机关、团体、企业事业单位,不是民事诉讼的当事人。

3.受人民法院裁判拘束。当事人进行诉讼,是要人民法院对他们之间的民事权利义务关系作出裁判。因此,虽以自己名义参加诉讼,但不受人民法院裁判拘束的人,如证人、鉴定人,不是民事诉讼的当事人。

我国民事诉讼法规定的当事人分为狭义当事人和广义当事人。狭义当事人仅指原告和被告;广义的当事人还包括诉讼中的第三人。当事人在不同的诉讼程序中有不同的称谓。在一审普通程序和简易程序中称为原告和被告;在二审程序中,称为上诉人和被上诉人;在执行程序中称为申请执行人和被执行人。当事人的称谓不同,表明其在不同的诉讼程序中具有不同的诉讼地位,享有的诉讼权利和承担的诉讼义务也不完全相同。

根据本条第一款规定,公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。

公民,通常是指具有一个国家国籍,并根据该国的宪法和法律规定享有权利并承担义务的人。公民都可以成为民事诉讼的当事人。无民事行为能力和限制民事行为能力人是公民,当然也可以作为民事诉讼当事人,只不过其进行诉讼时,必须由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。

法人,是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。其他组织,是指有代表人或者管理人,有组织名称,有相应活动场所,依照法律或者经有关主管部门批准或认可进行某种业务活动的没有取得法人资格的组织,如依法成立的协会、正在筹建的企业、事业单位、村委会、居委会等。其他组织虽然不具备法人资格,但他们能够以自己的名义独立地进行民事活动,承担相应的民事责任。民事诉讼法承认其他组织作为诉讼当事人的资格,允许他们以自己的名义在人民法院起诉、应诉,对于保护其他组织自身和与其他组织发生民事法律关系的单位和个人的民事权利,简化诉讼程序,及时解决纠纷都有重要意义。应注意的是,一些不能独立进行民事活动,承担民事责任的组织不能成为诉讼当事人,如企业的分支机关和职能部门、机关的处室等,但是法律有特别规定的除外。

法人和其他组织进行民事诉讼与自然人具有很大不同,其本身不能与自然人一样进行民事诉讼,而必须由他们的法定代表人和主要负责人代表他们进行诉讼。所以本条第二款规定:“法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”法人作为诉讼当事人时,由其法定代表人进行诉讼。所谓法定代表人,依照民法通则第三十八条的规定,是指依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人。一般情况下,法人的法定代表人为法人的正职负责人,没有正职负责人的,由主持工作的副职负责人担任法定代表人。设有董事会的法人,以董事长为法定代表人;没有董事长的法人,经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。不具备法人资格的其他组织作为诉讼当事人时,由其主要负责人为代表人进行诉讼。其他组织主要负责人的产生不像法人的法定代表人那样具有严格的程序,有的组织甚至没有组织章程来规定如何产生主要负责人,一般情况下,其他组织的主要负责人都是由主管机关任命产生或者经组织成员选举产生。

法定代表人和主要负责人的诉讼行为是以法人和其他组织的名义进行的,对法人和其他组织具有拘束力。在诉讼过程中法定代表人和主要负责人的更换,只是代表职务的具体人的更换,而不是诉讼当事人的更换,原法定代表人或者主要负责人已经进行的诉讼行为仍然有效。


第五十条【当事人诉讼权利和诉讼义务】
当事人有权委托代理人,提出回避申请,收集、提供证据,进行辩论,请求调解,提起上诉,申请执行。

当事人可以查阅本案有关材料,并可以复制本案有关材料和法律文书。查阅、复制本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。

当事人必须依法行使诉讼权利,遵守诉讼秩序,履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。

【解释】本条是关于当事人诉讼权利和诉讼义务的规定。

民事诉讼的目的是为了使民事纠纷得到公正及时的裁判。为了达到这一目的,民事诉讼法赋予民事诉讼当事人广泛的诉讼权利,同时也规定了他们应当承担的诉讼义务。当事人行使诉讼权利,可以维护自己的合法权益;当事人不履行诉讼义务,会产生相应的法律后果。在民事诉讼中,当事人行使诉讼权利和履行诉讼义务是统一的。只有正确行使诉讼权利,履行诉讼义务,才能保证诉讼程序的顺利进行,维护法律的权威和尊严。当事人应当依法行使诉讼权利并履行相应的诉讼义务,人民法院也应当保障双方当事人充分实现诉讼权利,督促双方当事人履行诉讼义务。

本条规定的当事人的诉讼权利包括:

1.委托诉讼代理人的权利。当事人不便亲自进行诉讼,或者虽能亲自诉讼,但需要别人提供法律帮助时,有权依照法律规定委托代理人代为诉讼。这既有利于当事人充分维护自己的合法权益,又有利于诉讼程序的顺利进行。

2.申请回避的权利。当事人认为审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人或者勘验人是本案的当事人或者当事人的近亲属,或者与本案有利害关系或者其他关系,可能影响对案件的公正审理的,有权申请他们回避,停止参与本案的工作。

3.收集、提供证据的权利。当事人为维护自己的民事权利,使人民法院作出有利于自己的判决,有权向有关单位和个人收集证据,并将收集到的证据提供给法院,以证明自己的诉讼请求合理合法,反驳对方的诉讼请求。

4.进行辩论的权利。在人民法院主持下,当事人有权就案件事实和争议问题各自陈述自己的主张和根据,反驳对方的诉讼请求,就有争议的事实和适用法律问题展开辩论。

5.请求调解的权利。在诉讼中,当事人有权请求人民法院用调解方式解决双方的纠纷。

6.提起上诉的权利。我国民事案件实行二审终审制。当事人不服第一审人民法院的判决、裁定,有权在法定的上诉期内提起上诉,请求上级人民法院撤销或者变更下级人民法院的裁判,但是法律规定不准上诉的裁定和依特别程序一审终审的案件除外。

7.申请执行的权利。人民法院的判决、裁定、调解书发生法律效力后,一方当事人不履行的,对方当事人有权申请人民法院以司法强制手段来实现自己的民事权利。

8.查阅并复制本案有关材料和法律文书的权利。当事人为行使诉讼权利,有权查阅并复制法庭笔录、法庭上出示的有关证据等与本案有关的材料,以及起诉状、答辩状等法律文书。查阅、复制本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。此项权利具有以下作用:第一,增加人民法院审判案件的公开性和透明性,有利于当事人对人民法院的审判活动实行监督;第二,使当事人对各种审理笔录和法律文书中的缺漏及时提出补正,以维护他们的合法权益;第三,使当事人了解审判活动的进程,调整自己的诉讼活动;第四,使当事人掌握一定的庭审材料,为上诉和申诉打下良好的基础。

本条规定的当事人的诉讼义务包括:

1.依法行使诉讼权利。当事人的诉讼权利不是绝对的,必须依照民事诉讼法的有关规定进行诉讼,比如,起诉要符合法定条件,要按照人民法院指定的期间出庭应诉,上诉要在法定期间提出等。不依法行使诉讼权利,当事人的民事权利也不能得到有效的保护。

2.遵守诉讼秩序。良好的诉讼秩序是保证人民法院审判活动顺利进行的前提,当事人必须依法遵守。例如,不得哄闹法庭,未经审判人员许可不得中途退庭等。破坏诉讼秩序,构成妨害民事诉讼行为的,就要承担相应的法律责任。

3.履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。人民法院的判决书、裁定书和调解书是人民法院审判权的体现,当事人有义务履行。当事人拒绝履行的,人民法院有权采取强制执行措施。

规定当事人诉讼义务的目的是为了保护当事人的合法权益,保障诉讼的顺利及时进行,因此,以上义务都要求当事人自觉履行。如果当事人不自觉履行义务,民事诉讼法规定了人民法院可以采取的一些强制措施。比如,必须到庭的当事人经两次合法传唤不到庭的,人民法院可以采取拘传措施。


第五十一条【和解】
双方当事人可以自行和解。

【解释】本条是关于和解的规定。

和解,是指当事人双方自行协商,就实体权利的处分达成协议,从而解决争议的活动。

和解与调解不同,其区别主要在于:(1)行为主体不同。和解是当事人自己协商,解决纠纷;调解是在人民法院审判人员主持下,通过深人细致的工作,使双方当事人达成调解协议。(2)法律后果不同。和解协议靠当事人双方自觉履行,不能作为人民法院的执行根据;调解协议具有强制执行的法律效力。

和解分为诉讼外的和解与诉讼中的和解。诉讼外的和解,是民事主体在诉讼外进行的民事行为,不具有任何诉讼上的意义和效力。诉讼中的和解,是当事人双方在诉讼进行中自行协商,达成协议。在诉讼过程中,当事人双方可以自行和解,人民法院同意当事人和解的,可以通过原告撤诉的方式结束诉讼程序。


第五十二条【诉讼请求和反诉】
原告可以放弃或者变更诉讼请求,被告可以承认或者反驳诉讼请求,有权提起反诉。

【解释】本条是关于诉讼请求和反诉的规定。

诉讼请求,是指原告通过人民法院对于被告人提出的实体权利请求。诉的种类不同,诉讼请求也不同。给付之诉的诉讼请求是交付某项财物或者为一定的行为;确认之诉的诉讼请求是对某一法律关系的确定;变更之诉的诉讼请求是改变或者消灭某种法律关系。在诉讼中,被告反诉提出的请求,诉讼中的第三人向原诉的原、被告提出的请求,也是诉讼请求。

放弃诉讼请求,是指原告起诉后放弃对于被告人的实体权利请求。放弃诉讼请求是对于实体权利的处分。在诉讼过程中,原告有权根据自己的实际情况全部或者部分放弃自己对于被告的实体权利请求。比如,原诉请求被告偿还1000元欠款,后来原告全部放弃了这一请求,不要求被告偿还了;或者原告部分放弃诉讼请求,仅要求被告偿还500元。原告全部放弃诉讼请求的,人民法院可以终止案件的审理;部分放弃诉讼请求的,人民法院对放弃部分的实体权利,可以不予裁判。

变更诉讼请求,是指原告向人民法院起诉后,依法增加或者减少已经提出的实体权利请求。比如,原诉请求解除收养关系,后来原告又请求支付收养期间的抚养费。又比如,原诉请求支付违约金并赔偿损失,后来原告仅请求支付违约金,不再请求赔偿损失了。原告变更诉讼请求的,人民法院应当对变更后的请求作出裁判。因此,原告变更诉讼请求,一般应在判决作出前提出,只有减少诉讼请求,才可以在判决作出后提出。

放弃或者变更诉讼请求,是原告的一项诉讼权利,但该项权利的行使不得违反法律,不得损害国家、集体和他人的利益,否则,人民法院可不予准许。

承认诉讼请求,是指被告对于原告提出的实体权利的请求表示认可。承认诉讼请求,有的是无条件的,即承认对方提出的事实或者全部请求;有的是附条件的,即只是部分承认对方的请求。比如,原告诉请人民法院判决被告偿还借款,被告承认原告所诉事实,并承诺如数偿还,这是无条件承认;如果被告只承认借款关系存在,但提出所借款项一部分用于原告的利益,应当予以抵消,这就是有条件承认。被告人承认诉讼请求,是被告的诉讼权利,人民法院对此应当认真进行调查研究,仔细分析,判断有无原、被告相互串通、规避法律、损害国家、集体和他人合法权益的情况,然后决定可否将该种承认作为定案的根据。

反驳诉讼请求,是指被告提出证据或者理由反对原告的诉讼请求。这是被告人为维护自己的权利,实现审判上的保护所采取的一种诉讼手段。反驳诉讼请求可以从两方面进行,一是从实体上反驳,即以实体法的规定为理由,反对原告关于实体权利的请求。比如,以合同法为根据,提出合同是采取欺诈、胁迫手段签订的,应当判决撤销合同。一是从程序上反驳,即以程序法的规定证明原告违反了诉讼程序的要求。比如,提出本案属于行政争议,原告无权提起民事诉讼。人民法院对于被告人反驳诉讼请求,应当仔细听取,认真分析,反驳无理的,根据事实和法律进行说服教育;反驳有理的,查证属实后,应予采纳。

反诉,是指诉讼开始后,本诉的被告人以本诉的原告人为被告提出的具有对抗性的独立的诉讼请求。反诉的目的在于抵消、排斥或者吞并本诉的诉讼请求。反诉具有以下几个特征:(1)反诉以本诉的存在为前提,必须是本诉的被告对本诉的原告人提起的诉讼。如果是被告人对他人提起诉讼,或者将原告与他人一起作为被告,向法院提起诉讼,不是反诉。(2)被告人提出反诉的诉讼请求或者诉讼理由必须与本诉基于同一事实或者同一法律关系。(3)反诉必须在诉讼开始后人民法院作出裁判前提出,在诉讼开始前或裁判作出后,无所谓与本诉相对的反诉。(4)反诉必须向本诉的受诉法院提出,被告人在其他法院起诉,无所谓本诉反诉。

反诉与本诉具有关联性,人民法院可以将反诉与本诉合并审理。同时,反诉又具有独立性,提起反诉的被告人不仅享有原告的诉讼权利,而且,反诉不因本诉的撤回而终结。同样反诉的撤回,也不影响原诉继续审理。

提起反诉是被告的诉讼权利,对于维护被告的合法权益具有重要意义。同时,将反诉与本诉合并审理,可以节省人力、物力和时间,也便于实事求是地彻底解决纠纷。


第五十三条【共同诉讼】
当事人一方或双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。

共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。

【解释】本条是关于共同诉讼的规定。

当事人一方或者双方为二人以上的诉讼为共同诉讼。原告为二人以上的,称为积极的共同诉讼;被告为二人以上的,称为消极的共同诉讼。共同诉讼是诉讼主体的合并。根据本条规定,共同诉讼分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。

(一)必要的共同诉讼

当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,为必要的共同诉讼。必要的共同诉讼的特点在于共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有不可分的共同的权利义务。它基于以下两种情况产生:

1.基于同一物权或者连带债权债务产生。比如,甲、乙二人共同所有的房屋被丙侵占,甲、乙二人对房屋有共同的权利,可以作为共同原告对丙提起诉讼;反之,丙的房屋被甲、乙二人侵占,甲、乙二人对返还房屋负有共同的义务,丙可以将甲、乙二人作为共同被告提起诉讼。又如,甲、乙二人合伙,与丙签订了租赁房屋的契约,但没有按租约交纳房租,丙可以将甲、乙二人作为共同被告提起诉讼;反之,如果丙没有按租约修缮房屋,甲、乙二人可以作为共同原告对丙提起诉讼。

2.基于同一事实和法律上的原因产生。这是指共同诉讼人对诉讼标的本来没有共同的权利义务,由于同一事实和法律上的原因,才使他们产生了共同的权利义务。比如,乙在街上偶遇朋友甲与丙打架,遂参加进来,与甲一起将丙打伤。由于二人共同实施侵权行为这一事实,就产生了对丙承担赔偿责任的共同义务,丙可以将甲、乙二人作为损害赔偿之诉的共同被告。又如,在联合运输中,水上和陆上的承运人各有其运送关系,本无共同义务,但基于联合运输这一法律上的原因,当托运人托运的货物有损坏时,可以将水上和陆上运输的承运人作为共同被告。

必要的共同诉讼,共同诉讼人对诉讼标的有共同的权利义务,其中一人不参加诉讼,争议的权利义务关系以及当事人之间的权利义务关系就难以确定,因此,如果人民法院发现必须共同诉讼的当事人没有参加诉讼的,应当追加其为当事人,通知其参加诉讼。

(二)普通的共同诉讼

当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的为同一种类,人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的诉讼为普通的共同诉讼。普通的共同诉讼的特点在于共同诉讼的一方当事人对诉讼标的没有共同的权利义务,是一种可分之诉,只是因为他们的诉讼标的属于同一种类,人民法院为审理方便,才将他们作为共同诉讼审理。例如,某房屋出租人对承租人甲、乙、丙三承租人提起支付欠租之诉,三承租人与房屋出租人分别订立租赁合同,他们欠租的情况和数额各不相同,相互之间也并无共同权利义务,只是由于他们与房屋出租人均发生欠租纠纷,出租人又都对他们提起诉讼,才将他们作为共同被告。

普通的共同诉讼,共同诉讼人之间没有共同的利害关系,可以将他们作为各自独立的诉讼分别审理,也可以作为共同诉讼合并审理,但作为共同诉讼合并审理必须符合四个条件:第一,共同的被告必须在一个人民法院的辖区内。如果某一被告不在该法院辖区内,该法院不能将其列为共同被告;第二,几个诉讼必须属于同一诉讼程序。如果有的是属于普通程序审理的案件,有的是属于简易程序审理的案件,不能作为共同诉讼合并审理;第三,当事人同意作为共同诉讼合并审理。如果当事人不同意作为共同诉讼人,人民法院应当将其与对方当事人的纠纷单独审理;第四,必须符合合并审理的目的。即合并审理后,可以简化程序,节省时间和费用,否则应当分别审理。

根据本条规定,共同诉讼的一方当事人,一人的诉讼行为对其他共同诉讼人是否发生法律效力,要看该诉讼是必要的共同诉讼,还是普通的共同诉讼。必要的共同诉讼中,一方当事人对诉讼标的有共同权利义务,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力。比如,丁诉甲、乙、丙返还占有的房屋,诉讼中,甲表示搬出,乙、丙承认甲的诉讼行为的,甲的诉讼行为对甲、乙、丙三人均发生法律效力,三人应迁出房屋;乙、丙不承认甲的诉讼行为的,甲的诉讼行为只对自己有效。普通的共同诉讼,共同诉讼人之间没有共同的权利义务,每个共同诉讼人只能对自己的权利进行处分,因此,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生法律效力。比如,丁诉甲、乙、丙三人未交纳房租,甲如果表示同意交纳,这一行为只能约束他自己,乙、丙二人是否同意交纳由他们自己决定,他们不因为共同诉讼人之一甲表示交纳了,就一定也要交纳,即使他们二人也都同意交纳,也是各自代表自己,人民法院要分别对他们的权利义务作出判决。

由此可见,普通的共同诉讼与必要的共同诉讼存在以下区别:

1.诉讼标的的性质不同。普通的共同诉讼的诉讼标的是同一种类;必要的共同诉讼人对诉讼标的享有共同的权利或承担共同的义务,其诉讼标的是共同的或同一的。

2.共同诉讼人之间的相关性与独立性不同。在普通的共同诉讼中,每个共同诉讼人都处于独立的地位,其诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力,而只对自己发生效力;在必要的共同诉讼中,采取承认的原则,视全体共同诉讼人为一个整体,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人同意,对其他共同诉讼人发生效力。

3.审判方式和审判结果不同。普通的共同诉讼是一种可分之诉,因此共同诉讼人既可以一同起诉或者一同应诉,也可以分别起诉或应诉。法院既可以合并审理,也可以分开审理。合并审理时应经共同诉讼人同意,并分别作出判决,确认每个共同诉讼人与对方当事人之间的权利义务关系。必要的共同诉讼是一种不可分之诉,因此共同诉讼人必须一同起诉或者一同应诉,法院必须合并审理并作出合一判决,且判决内容不得相左。


第五十四条【人数众多且确定的共同诉讼】
当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。

【解释】本条是关于人数众多且确定的共同诉讼的规定。

现实生活中有很多涉及多数人权益的案件,例如环境污染案件、食物中毒案件、侵犯消费者权益案件等。多数人权益受到侵犯,诉讼活动如何进行?显然,让所有受害人一起出庭应诉是不现实的,势必造成审理的不方便和诉讼时间的冗长,而将所有受害人的起诉分别审理,既麻烦又可能作出相互矛盾的判决,为了解决这一问题,简化诉讼程序,节省时间和人力,民事诉讼法将涉及多数人利益的诉讼分为人数众多且确定的共同诉讼和人数不确定的涉及多数人权益的共同诉讼分别作了规定。本条主要规定人数众多且确定的共同诉讼。

人数众多且确定的共同诉讼,是指诉讼标的是同一种类,当事人一方人数众多但起诉时人数可以确定的共同诉讼。比如,某县种子公司向1000多家农户分别出售了种子,结果种子是伪劣产品,为此,1000多家农户同时向人民法院提起了损害赔偿诉讼。人数众多且确定的共同诉讼具有以下二个特点:(1)诉讼标的是同一种类的。比如上述案件,农户都是因种子问题起诉。(2)提起诉讼的人数众多但在起诉时是确定的。比如上述案件,购买种子的多家农户都提起诉讼,他们是谁,人数多少都是确定的。

对于人数众多且确定的共同诉讼,为了保证诉讼有序进行,本条规定可以由当事人推选代表人进行诉讼。当事人必须推选他们之中的人作代表进行诉讼,而不能推选当事人之外的人。推选代表人是当事人的意思表示,因此,代表一旦产生,其诉讼行为对其所代表的当事人发生效力。但是,这里讲的代表人的诉讼行为仅指提出管辖权异议、提供证据、进行法庭辩论、申请证据保全、申请顺延诉讼期间等不涉及当事人实体权利的行为。由于对实体权利的处分是法律赋予民事权利主体的重要权利,未经当事人授权,他人无权代为处分,因此,代表人的凡涉及当事人实体权利的诉讼行为,包括变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意,否则将构成对被代表的当事人的权利的侵犯。法律规定代表人放弃、变更诉讼请求,或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意,可以防止代表人和对方恶意串通,损害被代表的当事人的权益。需要指出的是,当事人一方人数众多且确定的共同诉讼不是必须推选代表人进行诉讼,因为在这种诉讼中当事人的请求可能不完全一致,因此,如果某个或者某几个当事人不愿推选代表而想亲自诉讼,也应当允许。


第五十五条【人数不确定的涉及多数人权益的共同诉讼】
诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的,人民法院可以发出公告,说明案件情况和诉讼请求,通知权利人在一定期间向人民法院登记。

向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼;推选不出代表人的,人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。

代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。

人民法院作出判决、裁定,对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的,适用该判决、裁定。

【解释】本条是对人数不确定的涉及多数人权益的共同诉讼的规定。

人数不确定的涉及多数人权益的共同诉讼,是指诉讼标的是同一种类,当事人一方人数众多但起诉时人数尚未确定的共同诉讼。比如,某市体育场宣传某些歌星将要到场演出,并销售出几万张晚会票,然而演出时并没有宣传的歌星出现,使所有慕名而来的观众的权益受到了损害。为此,某些观众向人民法院提起了损害赔偿诉讼。人数不确定的涉及多数人权益的共同诉讼具有以下几个特点:(1)诉讼标的是同一种类。比如上述案件,都是因演出主办方未能履行承诺而起诉。(2)提起诉讼时,受害人是不确定的。比如上述案件,究竟谁买了票,谁不满意该场演出,有多少人想请求赔偿损失,起诉时都不确定。(3)并非所有受害人都提起了诉讼,有些受害人甚至不知道诉讼的发生。

人数不确定的涉及多数人权益的共同诉讼,由于不知道究竟有多少人的权益受到侵害,又有哪些人愿意提起诉讼,而法律又要为那些权益受到了侵害但还没有提起诉讼的人提供司法上的保护,因此,人民法院受理该诉讼后,可以发出公告,说明案件情况及诉讼请求,通知权利人在一定期限内向人民法院登记。期限的长短由人民法院酌情而定,但这并不意味着如果权利人在这个期限不登记就会丧失权利。比如上面所说晚会票一案,人民法院受理某些观众起诉后,可以利用报纸、广播、布告等方式发布公告,说明因晚会演出一事,哪些人已经提起诉讼,要求晚会主办单位赔偿,凡购买该晚会票的人在多长时间可以持票向人民法院登记。

由于人数众多,一般情况下不可能每个当事人都到庭诉讼,因此,向人民法院登记的权利人可以推选代表人参加诉讼,推选不出代表的,人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人产生后,其诉讼行为对所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。该种诉讼审结后,人民法院作出的判决、裁定对参加登记的全体权利人发生效力。对于在公告期间没有登记的权利人,只要其在诉讼时效期间提起诉讼,人民法院的判决、裁定对其也适用,而不必再经过诉讼程序进行审理了。所谓适用该判决、裁定,是指适用该判决、裁定中人民法院认定的事实和理由,以及判决中确定的确认、给付的原则,至于具体确认、给付多少,则视权利人的具体情况而定。根据民法通则的规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,下列诉讼时效期间为一年:(1)身体受到伤害要求赔偿的;(2)出售质量不合格的商品未声明的;(3)延付或者拒付租金的;(4)寄存财物被丢失或者毁损的。超过二年或者一年向人民法院起诉的,人民法院不予保护。


第五十六条【民事诉讼第三人】
对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。

对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。

【解释】本条是关于民事诉讼第三人的规定。

民事诉讼的第三人,是指对当事人争议的诉讼标的具有独立的请求权,或者虽无独立的请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系,从而参加到他人已开始的诉讼中去的人。民事诉讼中的第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。

(一)有独立请求权的第三人

有独立请求权的第三人,是指对当事人之间争议的诉讼标的的全部或者一部,以独立的实体权利人的资格,提出诉讼请求而参加诉讼的人。比如,甲、乙二人就房屋的所有权发生争议,起诉到法院,丙认为房屋属于自己所有,甲、乙二人对房屋均无所有权,从而参加诉讼,对甲、乙二人争议的标的提出自己享有全部权利的诉讼请求。又比如,兄弟二人因继承遗产发生纠纷,兄起诉到法院,他们的妹妹认为,兄弟二人分配遗产不考虑她的继承份额是违法的,从而参加诉讼,对兄弟二人争议的诉讼标的提出自己享有部分权利的诉讼请求。有独立请求权的第三人参加诉讼,既不同意原告的诉讼请求,也不同意被告的诉讼请求,因为不论原告胜诉还是被告胜诉,都将损害他的民事权利,他以独立的实体权利人的资格,向人民法院提起了一个新的诉讼,他在诉讼中的地位相当于原告,享有原告的诉讼权利,承担原告的诉讼义务,本诉的原被告即作为他的被告。第三人参加诉讼,实际是将两个诉讼,即原来当事人之间的本诉和第三人与本诉当事人之间的诉讼合并审理。人民法院将这两个诉讼合并审理,便于查明案情,彻底解决纠纷,也避免因将两个有关联的诉讼分别审理而可能作出相互矛盾的裁判。

(二)无独立请求权的第三人

无独立请求权的第三人,是指对他人之间争议的诉讼标的没有独立的实体权利,只是参加到诉讼中,以维护自己利益的人。比如,甲诉乙销售给他的锅炉不合格,要求赔偿损失,乙提出制造锅炉的材料是丙供给的,如果乙败诉,丙就可能对乙承担义务。因此丙参加到诉讼中,提供证据证明自己供给乙的材料符合质量标准,以免除自己将来对乙可能承担的义务。无独立请求权的第三人,对原被告争议的诉讼标的没有独立的请求权,因此,他无权承认、变更或者放弃原被告争议的诉讼请求,无权请求对原被告的争议实行和解。但是,无独立请求权的第三人同诉讼结果有法律上的利害关系,诉讼可能涉及他的实体权利,因此其参加诉讼,有权委托诉讼代理人,提供证据,对涉及自己利益的事实和证据进行辩论,如果法院判决他承担民事责任,他即有当事人的一切诉讼权利义务。无独立请求权的第三人参加诉讼的途径有两条:一是根据自己的请求,一是由人民法院通知。无独立请求权的第三人参加诉讼,实际是将一个已经开始的诉讼和一个今后可能发生的潜在的诉讼合并审理,从而达到简化诉讼,方便当事人,彻底解决纠纷的目的。

诉讼中的第三人是在他人已经开始了的诉讼中参加进去的人,如果他人之间还没有开始诉讼,或者他人之间的诉讼已因原告撤诉、双方当事人和解以及人民法院作出判决而终结,不存在第三人参加诉讼问题。关于第三人参加诉讼的时间,本法没有规定,从诉讼理论上说,应当在诉讼进行中,人民法院作出判决前参加。判决前应当理解为终局判决前,第一审作出判决前的任何阶段,都可以申请参加诉讼;第一审判决后,当事人提起上诉,在第二审法院作出判决以前也可以申请参加诉讼。第三人在第二审程序参加诉讼的,如果其不同意以调解方式结案,二审人民法院应当将案件发回一审人民法院重审,以保证诉讼第三人的上诉权。


第五十七条【法定代理人】
无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的,由人民法院指定其中一人代为诉讼。

【解释】本条是关于法定代理人的规定。

诉讼代理人,是指以当事人的名义,在一定权限范围内,为当事人的利益进行诉讼活动的人。被代理的一方当事人称为被代理人。诉讼代理人代理当事人进行诉讼活动的权限,称为诉讼代理权。诉讼代理的内容,包括代为诉讼行为和代受诉讼行为。前者如代为起诉,代为提供证据、陈述事实,代为变更或者放弃诉讼请求等;后者如代为应诉,代为答辩,代为接受对方当事人的给付等。

根据民事诉讼法规定,以诉讼代理权发生的原因为标准,诉讼代理人可以分为法定代理人和委托代理人两种。法定代理人,是指根据法律规定行使代理权的人。本条规定:“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。”诉讼行为能力是以自己行为实现诉讼权利,履行诉讼义务的能力。并不是每一个具有诉讼权利能力的人都具有诉讼行为能力,比如,未成年人、精神病人的民事权利受到侵犯时,就不具有亲自进行诉讼活动的能力。因此,在他们作为诉讼当事人时,应当由他们的监护人作为法定代理人代为诉讼。民法通则第十六条规定:“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”第十七条规定:“无行为能力或者限制行为能力的精神病人,由下列人员担任监护人:(一)配偶;(二)父母;(三)成年子女;(四)其他近亲属;(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。没有第一款规定的监护人的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”可见,法定代理人是基于法律确定的监护权而代理当事人的人,既不是基于当事人的意思表示,也不是基于他自己的意思表示,而是法律规定。因此,法定代理人应当主动代理当事人进行诉讼,代为行使诉讼权利,承担诉讼义务,担负法律上的责任,维护当事人的合法权益。

法定诉讼代理权是基于法律的直接规定而发生的,无民事行为能力人或限制民事行为能力人的监护人以法定诉讼代理人身份参加诉讼,既是他们依法享有的一项权利,又是他们对被代理人和社会应尽的一项义务。因此,法定代理人不应推卸自己代理诉讼的责任。但是,在审判实践中,当无民事行为能力人或限制民事行为能力人的法定代理人有两个或者两个以上时,他们往往因怕影响自己的工作或者怕增加自己的负担而互相推诿诉讼代理责任。为了保障诉讼活动的正常进行,保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的利益以及社会公共利益,本条规定:“法定代理人之间互相推诿诉讼代理责任的,由人民法院指定其中一人代为诉讼”。

法定代理制度是基于未成年人和精神病人不能正确分辨是非和表达自己的意志而设立的,因此,法定代理人在诉讼中的行为应当视为当事人的行为,与当事人的行为具有同等法律效力,人民法院和对方当事人对无诉讼行为能力的当事人所为的诉讼行为,应向其法定代理人进行。但是法定代理人毕竟不是当事人,他不是实体权利的享有者和义务的承担者,因此在诉讼中,法定代理人不能行使代理权或者死亡,没有其他法定代理人承担诉讼时,诉讼可以终止但不能终结。

法定代理人的代理权是依法律而确定的,法定代理人参加诉讼不需要办理委托代理书,只要证明自己的身份和与被代理人具有监护关系,其代理权便成立。法定代理人是在当事人无诉讼行为能力的情况下法律规定的诉讼代理人,如果在诉讼进行中,未成年的当事人成年了,或者被宣告无行为能力的当事人恢复了行为能力,法定代理权自行消灭。如果法定代理人与未成年人是基于养父母、养子女的亲属关系代理诉讼,法定代理权随收养关系的解除而消灭。法定代理权变更或者消灭后,当事人应当书面告知人民法院,并由人民法院通知对方当事人。


第五十八条【委托代理人】
当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人。

【解释】本条是关于委托代理人的规定。

委托代理人,是指受当事人、法定代理人委托,代为诉讼行为的人。委托代理人具有以下三个特征:(1)代理权的发生是基于当事人、法定代理人的意思表示,而不是由法律规定。(2)代理事项及权限一般由当事人、法定代理人决定。(3)当事人、法定代理人委托他人代为诉讼,必须向受诉人民法院提交授权委托书。

根据本条第二款的规定,以下几种人可以被委托为诉讼代理人:(1)当事人的近亲属。当事人的近亲属包括:夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母;(2)律师。律师是国家法律和当事人合法权益的维护者,近年来我国的律师队伍不断扩大,素质不断提高,已经成为我国法治建设中一支强有力的队伍。根据律师法规定,律师的一项主要业务就是接受民事案件当事人的委托,担任代理人参加诉讼。律师参与诉讼对人民法院查清事实,正确运用法律,维护当事人的合法权益具有重要作用。(3)社会团体推荐的人。社会团体指依法或经有关部门批准成立的,有章程、有名称、有一定数量成员、有经费来源、有办事机构、有办公地点的非营利性组织。主要包括:①人民群众团体。如工会、妇联、学联、青年团等;②社会公益团体。如中国福利基金会、中国红十字会、消费者协会等举办社会公益事业的团体;③文艺工作团体。如文学艺术界联合会、戏剧工作者协会、音乐工作者协会等从事文学、美术、戏剧、音乐等文艺工作的团体;④学术研究团体。如自然科学工作者协会、社会科学工作者协会、医学会等从事某种专门学术研究的团体;⑤宗教团体。如基督教、天主教、佛教等从事宗教活动的团体。社会团体不是以团体的名义代理诉讼,而是以团体推荐的人的名义作为诉讼代理人。(4)当事人所在单位推荐的人。当事人所在单位为保护其职工的合法权益,可以在单位中推荐一人为当事人代理诉讼,但被推荐的人作为诉讼代理人必须经当事人同意和授权。(5)人民法院许可的其他公民。除上面所列几种人,当事人也可以委托朋友、同事等他所信任的人,这些人经人民法院许可,就可以作为他的诉讼代理人。从上述情况看,我国法律规定可以被委托代理诉讼的人是十分广泛的,当事人可以根据自己的情况选择委托代理人。

本条第一款规定:“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”这样规定,一方面,是考虑诉讼的需要,尊重当事人的意思;另一方面,又是对委托代理人人数的限制,这种限制,既不影响当事人行使诉讼权利,又有利于诉讼的进行。


第五十九条【委托诉讼代理人的程序】
委托他人代为诉讼,必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。

授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。

侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书,必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明;没有使领馆的,由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明,再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明,或者由当地的爱国华侨团体证明。

【解释】本条是关于委托诉讼代理人的程序的规定。

委托他人代理诉讼,应当遵守以下几方面的规定:

1.委托他人代为诉讼,必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。委托他人代为诉讼,关系到当事人对实体权利和诉讼权利的处分,以及诉讼结果的承担,为避免日后因委托问题发生争议,影响判决、裁定和调解的执行,法律要求授权委托书必须用书面形式,而且要由当事人、法定代理人签名或者盖章,以表明委托诉讼代理人是当事人、法定代理人的意思表示,当事人、法定代理人对诉讼代理人在代理权限范围内的诉讼活动负责。

2.授权委托书必须记明委托事项和权限。代理制度是我国民事法律制度的一部分,代理分为民事代理和诉讼代理,前者是为了帮助当事人实现民事法律行为,后者是为了帮助当事人实现诉讼法律行为。要求授权委托书记明代理事项,实际是要当事人、法定代理人写明委托他人干什么,代理诉讼的标的是什么。诉讼代理人是代理当事人、法定代理人进行诉讼,代理人在代理权限范围内从事的代理行为,应当由当事人、法定代理人承担,超越代理权的行为,属于无权代理,后果应当由代理人自负。因此,代理权限的范围,实际是划分当事人、法定代理人和委托代理人责任的范围,因此,委托代理人必须写明代理权限,是委托代理人申请回避、提供证据、陈述事实、进行辩论、申请诉讼保全和证据保全、请求调解、提出反诉、上诉、申请执行,还是仅就其中一项或者几项授权代理。如果授权委托书没有特别注明代理权限,只写“委托某人代理诉讼”,视为代理人有权为一切处分实体权利外的诉讼行为。

3.诉讼代理人代为放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。上述诉讼行为,涉及实体权利的处分,因此,当事人、法定代理人必须在授权委托书中特别注明,没有注明的,委托代理人的行为无法律效力,人民法院不予承认,当事人、法定代理人也可以不接受。

为保证侨居国外的中国公民委托诉讼代理人行为的真实性,更好地保护当事人的合法权益,本条第三款对在国外授权委托他人代为诉讼作了规定,即侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书,必须经中华人民共和国驻该国使领馆证明,没有使领馆的,由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国使领馆证明,再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明,或者由当地爱国华侨团体证明。比如,中国公民某甲侨居美国,委托某乙作为他的诉讼代理人在我国人民法院提起诉讼,其对乙的授权委托书,必须经我国驻美国大使馆或者领事馆证明,未经使领馆证明的授权委托书,人民法院不予承认,其委托的诉讼代理人也不能代理为任何诉讼行为。又比如,中国公民某丙侨居厄瓜多尔,现该国与我国没有外交关系,那么其委托他人代为诉讼的授权委托书,可以由美国驻该国的使领馆证明,然后再转由我国驻美国的使领馆证明。如果当地有我国承认的爱国华侨团体,也可以由该爱国华侨团体对授权委托书证明。


第六十条【变更和解除诉讼代理权限】
诉讼代理人权限如果变更或者解除,当事人应当书面告知人民法院,并由人民法院通知对方当事人。

【解释】本条是关于变更和解除诉讼代理权限的规定。

委托诉讼代理关系成立后,委托代理人取得的诉讼代理权在诉讼过程中有可能发生变更或者解除。委托诉讼代理权限的变更,是指委托诉讼代理权成立后,遇到一定情况,当事人或者法定代理人与委托代理人协商扩大或者缩小代理权的范围。委托诉讼代理权限的解除,是指在委托诉讼代理关系成立后,因委托人收回诉讼代理权或者代理人放弃诉讼代理权而中止双方的诉讼代理关系。变更和解除委托都涉及代理人诉讼行为的效力,为保护当事人的合法权益,保证诉讼正常进行,当事人或者法定代理人必须将变更或者解除代理权限的情况书面通知人民法院和对方当事人,如果没有通知,委托代理人依照原来的代理权限所为的行为,委托人应当承担。在委托诉讼代理权限未变更、解除前,委托代理人已经实施的诉讼代理行为仍然有效。


第六十一条【诉讼代理人的权利】
代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据,可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。

【解释】本条是关于诉讼代理人的权利的规定。

诉讼代理人在代理权限内代理当事人进行诉讼活动,所以民事诉讼法规定了诉讼代理人具有一些必要的诉讼权利和义务,目的是为了保护当事人的合法权益,保证诉讼正确、顺利进行。

根据本条规定,律师和其他诉讼代理人代理诉讼主要有以下两个方面的权利:

1.有权调查收集证据。根据民事诉讼法的规定,当事人对自己的主张,有提供证据的责任,只有在当事人因客观原因不能收集证据或者人民法院认为有必要时,人民法院才主动调查、收集证据。为了使当事人更好地承担提供证据的责任,赋予其诉讼代理人收集证据的权利是十分必要的。代理人可以调查收集书证、物证、视听资料、证人证言,并要求有关鉴定部门对某一事实进行鉴定等。有关单位和个人对诉讼代理人调查取证的工作应当支持。

2.查阅本案有关材料。有关材料,一般指法庭审理过程中所有的证据材料、庭审笔录,以及起诉状、答辩状、代理意见书等在法庭审理中涉及的材料。有关材料的具体范围以及查阅的办法,由最高人民法院规定。最高人民法院在2002年颁发了《关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》,其中规定,代理民事诉讼的律师和其他诉讼代理人有权查阅所代理案件的有关材料,但诉讼代理人查阅案件材料不得影响案件的审理。诉讼代理人为了申请再审的需要,可以查阅已经审理终结的所代理案件有关材料。诉讼代理人在诉讼中查阅案件材料限于案件审判卷和执行卷的正卷,包括起诉书、答辩书、庭审笔录及各种证据材料等。案件审理终结后,可以查阅案件审判卷的正卷。诉讼代理人查阅案件材料可以摘抄或者复印。涉及国家秘密的案件材料,依照国家有关规定办理。查阅案件材料中涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的,诉讼代理人应当保密。


第六十二条【离婚案件的特殊规定】
离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意志的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。

【解释】本条是关于离婚案件的特殊规定。

一般说来,诉讼当事人委托了代理人的,本人就可以不出庭参加诉讼活动了,但离婚案件不同于其他民事案件,离婚案件涉及的是身份关系,它直接关系到家庭的存废,因此,解除还是维持这种身份关系,应当十分慎重,必须由当事人本人表达意见,而不宜由诉讼代理人转达。同时,根据我国婚姻法规定,夫妻能否离婚,主要取决于感情是否确已破裂,而关于这个问题,诉讼代理人往往把握不准,难以就具体情节进行陈述、辩论和说明。而且,人民法院审理离婚案件应当进行调解,如果当事人不出庭,调解则无法进行。因此,离婚案件委托了诉讼代理人的,原则上本人还要出庭。但是,在实践中,也有一些离婚案件当事人无法出庭的特殊情况,比如,当事人是精神病人,不能正确表达自己的意志,要其出庭没有意义;又比如,当事人正在患传染病,或正在国外不便亲自到庭,因此,法律在原则规定外,允许有例外。但前述两项例外也略有不同,对于不能表达意志的当事人,不仅可以不出庭,而且用不着提交书面意见;而对于因特殊情况不能出庭的,当事人必须要有是否同意离婚的书面意见提交给人民法院。


第六十三条【证据种类】
证据有下列几种:
  (一)书证;
  (二)物证;
  (三)视听资料;
  (四)证人证言;
  (五)当事人的陈述;
  (六)鉴定结论;
  (七)勘验笔录。

以上证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。

【解释】本条是对证据种类的规定。

证据是指证明待证实事是否客观存在的材料。证据在民事诉讼中有着极其重要的意义,它既是人民法院认定案件事实的根据,也是人民法院作出裁判的基础。我国民事诉讼法规定的证据有以一下几种:

1.书证。是指以文字、符号所记录或表示的,以证明待证事实的文书。比如合同、书信、文件、票据等。书证是民事诉讼中普遍并大量应用的一种证据。

2.物证。是指用物品的外形、特征、质量等说明待证事实的一部或全部的物品。比如,质量不合格的家具、被汽车撞坏的自行车等。

3.视听资料。是指用录音、录像的方法记录下来的有关案件事实的材料。比如,用录音机录制的当事人的谈话,用摄像机拍摄的人物形象及其活动,用电子计算机储存的数据和资料等。视听资料是随着科学技术的发展进入证据领域的。

4.证人证言。是指证人以口头或书面方式向人民法院所作的对案件事实的陈述。证人所作的陈述,既可以是亲自听到、看到的,也可以是从其他人、其他地方间接得知的。

由于民事纠纷的产生和变化总会被某些人直接或间接地了解,所以,证人证言在民事诉讼中被广泛应用。人民法院认定证人证言,可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。

5.当事人陈述。是指案件的直接利害关系人向人民法院提出的关于案件事实和证明这些事实情况的陈述。由于民事纠纷是在当事人之间进行的,所以,他们最了解争议的事实。对于人民法院来说,当事人的陈述是查明案件事实的重要线索,应当给予重视。但是,双方当事人在案件中处于对立地位,他们之间存在利害冲突,他们可能会夸大,缩小甚至歪曲事实。所以,人民法院对于当事人的陈述应当客观地对待,注意其是否有片面和虚假的成分。既不可盲目轻信,也不能忽视其作用。只有把当事人的陈述和该案的其他证据结合起来,综合研究审查,才能确定其是否可以作为认定事实的根据。

6.鉴定结论。是指人民法院指定的专门机关对民事案件中出现的专门性问题,通过技术鉴定作出的结论。比如,医学鉴定、指纹鉴定,产品质量鉴定、文书鉴定、会计鉴定等乙由于鉴定结论是运用专业知识所作出的鉴别和判断,所以,具有科学性和较强的证明力,往往成为审查和鉴别其他证据的重要手段。

7.勘验笔录。是指人民法院对能够证明案件事实的现场或者不能、不便拿到人民法院的物证,就地进行分析、检验、勘查后作出的记录。勘验笔录是客观事物的书面反映,是保全原始证据的一种证据形式。比如,一些相邻关系纠纷、房屋产权纠纷、农村宅基地界址纠纷等,往往需要审判人员对现场情况亲自了解,将勘验情况制成笔录。

以上七种证据,确切地说它们只是证据的来源。人民法院必须审查这些证据的真实性和合法性。同时,也应当对各种证据之间的相互联系以及它们与待证事实的关系进行审查。只有经过人民法院认真、细致地调查和分析,查证属实后,以上证据才能作为认定事实的根据。

2001年最高人民法院颁布了关于民事证据的若干规定的司法解释。该解释中就数个证据对同一事实的证明力,作出了如下规定:(1)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;(2)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;(3)原始证据的证明力一般大于传来证据;(4)直接证据的证明力一般大于间接证据;(5)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言。


第六十四条【举证责任】
当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。

【解释】本条是关于举证责任的规定。

民事诉讼是因当事人之间权利义务的争议引起的。原告起诉是为了维护自己的民事权益,被告或第三人提出新的主张,也是为了维护自己的权益。从整个案件看,当事人对发生纠纷的事实最了解,只有他们才能提出维护自己权益的有力证据。因此,原告对自己诉讼请求所依据的事实,被告对自己答辩或反诉所根据的事实,第三人对自己提出的请求等,都应当提出证据,也就是说当事人各自不同的主张,都应当由提出这一主张的当事人提出证据,加以证明。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果,促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。

在民事诉讼中,提供证据既是当事人的权利,也是当事人向人民法院应尽的义务。规定当事人应当向人民法院提供证据,反映了民事诉讼的特点,有助于充分发挥当事人的积极性和主动性,保证人民法院及时取得证据,查明案情,同时,也可以防止当事人无理取闹,提出一些无根据的诉讼要求。

最高人民法院司法解释中对当事人的举证责任作出了以下规定:

侵权诉讼中:(1)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任;(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任;(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;(4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任;(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任;(6)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任;(7)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;(8)因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的,由主张有代理权一方当事人承担举证责任。

在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。

在法律没有具体规定,按照司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

人民法院对于当事人提供的证据,应当全面地、客观地审查核对,不能片面地、主观地确认证据的证明效力。审判人员应当本着实事求是的精神,对取得的各种证据去粗取精,去伪存真。审判人员不仅要对具体证据具体分析,而且还要从各个证据与整个案件的内在联系等角度对所有证据进行综合分析、比较和鉴别。

民事诉讼法(试行)中曾规定:人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调取证据。这样规定,实际上是让人民法院承担了提供证据的责任。因此,现实中许多当事人认为人民法院有全面地、客观地收集证据的责任,所以,他们往往对自己的主张不加证明,致使人民法院不得不投人大量人力、物力为当事人收集证据,而不能把重点放在对证据的审查核实这一重要环节上。为了突出民事诉讼的特点,调动当事人和人民法院两方面的力量,做好证据的收集工作,保证人民法院能够准确地判断和认定事实,民事诉讼法规定,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。

当然,以上规定并不意味着人民法院可以不作任何的证据调查工作。在以下情况,人民法院应当主动地收集证据:(1)当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据。比如,某些案件的真实情况需要专门部门作出鉴定结论或者勘验笔录的,当事人一般无法提供与此有关的证据,人民法院应当主动向有关部门收集。又如,涉及公安、档案等方面的证据,根据国家有关规定,公民个人不能收集,必须要由人民法院调取。此外,当事人年迈体弱,且无委托诉讼代理人,提供证据确有困难的,人民法院可以主动收集。(2)人民法院认为审理案件需要的证据。民事案件比较复杂,有时仅靠当事人提供的证据不足以认定事实,所以,只要人民法院认为需要,即可主动收集证据。例如,某案件的原、被告提供的证据内容完全相反,但双方均表示自己提供的证据是正确的,那么,在这种情况下,人民法院就可以主动收集证据,以掌握真实的第一手材料。

最高人民法院在司法解释中明确“人民法院认为审理案件需要的证据”,主要是指以下情形:(1)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;(2)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。除以上规定的情形外,人民法院调查收集证据,应当依当事人的申请进行。符合下列条件之一的,当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据:(1)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;(2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(3)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据,不得迟于举证期限届满前七日。人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的,应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。

总之,民事诉讼法一方面规定当事人应当提供证据,另一方面规定人民法院应当全面地、客观地审查核实证据并可以主动调查收集证据,以上两方面结合起来即为民事诉讼法规定的证据责任原则。


第六十五条【人民法院调查取证】
人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。

人民法院对有关单位和个人提出的证明文书,应当辨别真伪,审查确定其效力。

【解释】本条是关于人民法院调查取证的规定。

人民法院要正确处理民事纠纷,必须运用证据查明案件的事实,审判人员只有掌握了充分的证据,才能在事实清楚的基础上适用法律,对民事案件作出正确的处理。

在民事诉讼中,许多情况下,人民法院需要向有关单位和个人调取证据。调取证据可以说是人民法院行使审判权所进行的重要职权活动。对于单位和个人来说,提供证据则是其应尽的义务。因此,人民法院调取证据时,任何单位和个人都有义务协助。有关单位和个人保存或持有证据的,应当将证据提交人民法院,不得以任何借口拒绝提交。如果有关单位拒绝或者妨害调查取证的,那么,人民法院可以根据民事诉讼法第一百零三条的规定,采取妨害民事诉讼的强制措施。

人民法院对机关、团体,企业事业单位和个人提交的证明文书,如何审查其效力呢?对证明文书的审查主要从两方面进行。首先应当对证明文书的形式证明力进行审查,即对书证的真伪作出确认。如果证明文书本身是伪造的,那么就根本谈不到证明力的问题。此外,应当从实质上看证明文书是否能证明待证的事实。只有形式和实质上符合要求的证明文书,人民法院才能确认其证明力。为什么对机关、团体、企事业单位提交的证明文件,也要进行审查呢?这是因为有的国家机关、社会团体、企事业单位提出的证明文件一般来说具有一定的证明力。但是,有时因工作失误,对情况了解不全面或者为了某些利益,国家机关、社会团体、企事业单位出具的证明文书也会出现与事实不符的内容。因此,对于人民法院来说,不论证明文书是谁出具的,都不能理所当然地把它们作为认定事实的依据。人民法院应当通过对证明文书的审查,辨别其真伪比如,人民法院可以将证明文件送交原制作单位核对,或者对有关证人进行询问,核对笔迹、进行鉴定等。如果机关、团体、企事业单位和个人提交的证明文件形式符合要求,内容确实能证明案件事实,那么,人民法院即可以将它们作为认定事实的依据。


第六十六条【法庭质证】
证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭出示的,不得在公开开庭时出示。

【解释】本条是关于法庭质证的规定。

人民法院在当事人提供证据和主动调查收集证据的基础上,要将证据作为认定事实的依据,必须将证据拿到法庭上出示,让当事人互相质证、辩论,这样才能保证证据的真实性和可靠性,避免认定事实的证据出现偏差。在实践中有的审判人员顾虑证人不愿公开作证,往往不出示证据或者虽出示证据却不讲证据来源和证人姓名,这样使当事人无法质证、辩论,是不利于正确认定案件事实的,应当予以纠正。

作为认定事实根据的证据,必须在法庭上出示。经当事人互相质证,是人民法院审查核实证据最重要,最基本的方式。对于出示的证据,双方当事人无异议的,人民法院即可以确认该证据的证明效力。如果一方当事人对证据提出异议的,人民法院则应当对该证据做进一步的调查和核实,而不能将有异议的证据作为认定事实的依据。对于涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的证据,虽应在法庭上出示,但不得在公开开庭时出示。

在司法实践中,根据最高人民法院司法解释的规定,对书证、物证、视听资料进行质证时,当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外:(1)出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的;(2)原件或者原物已不存在,但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的,质证时,当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性,针对证据证明力有无以及证明力大小,进行质疑、说明与辩驳。质证按下列顺序进行:(1)原告出示证据,被告、第三人与原告进行质证;(2)被告出示证据,原告、第三人与被告进行质证;(3)第三人出示证据,原告、被告与第三人进行质证。


第六十七条【公证证明作为证据的效力】
经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

【解释】本条是关于公证证明作为证据的效力。

公证证明是公证机构根据当事人的申请,依法定程序对法律行为、法律事实和文书,作出的确认其真实性、合法性的证明。根据我国公证法的规定,公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能,承担民事责任的证明机构。遵守法律、坚持公正的原则是法律对公证活动的最基本要求。由于公证机构对于申请的事项要经过审查,公证证明是公证机构出具并经过法定程序制作,因此,公证机构作出的证明,一般都具有真实性和可靠性,它们往往有助于人民法院查明案件的真实情况,有效地预防或解决纠纷。

基于公证证明的特点,在民事诉讼活动中,人民法院应当将公证证明作为认定事实的依据,也就是说,经公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院一般予以确认。公证证明的证明效力高于其他种类的证据。

但是,根据民事诉讼法的规定,一切证据必须经过查证属实,才能作为认定事实的根据。因此,不是所有的公证证明都理所当然地可以作为人民法院定案的依据。人民法院应当本着实事求是的态度对待公证证明,如果由于公证机构工作失误或者其他原因,致使公证证明出现错误的,那么,只要有相反的证据足以推翻公证证明的,人民法院就应当否认公证证明的证明效力,人民法院可以将公证证明退回公证机关,以便公证机关重新进行审查。


第六十八条【书证】
书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。

提交外文书证,必须附有中文译本。

【解释】本条是关于书证的规定。

当事人提交书证的,应当提交原件。所谓“原件”是指文书制作人作出的最初定稿、签字的原本或者加盖印章与原本有同一效力的正本。在实践中,原件一般都由国家机关、社会团体、企业事业单位内部归档、保存。如果当事人提交原件确有困难的,比如,原件难以取得或者无法借出的,当事人可以提交复制品、照片、副本、节录本。其中“复制品”是指影印件等;“照片”主要指与原件明暗程度相同的影像;“副本”是指加盖公章或签字的,与原本和正本同一内容的抄送本,它与原本、正本具有同一的效力;“节录本”是指原本、正本、副本的主要内容,即从这些文本中摘录下来、的。应当指出的是,提交照片、副本、节录本必须附有有关机关的证明。

当事人提交的书证是外文的,必须附有中文的译本。这是因为在我国审理民事案件,人民法院必须使用我国的语言和文字。否则,有损于我们国家的主权,也不利于民事诉讼活动顺利地进行。因此,本条规定,当事人提交外文书证的,必须同时提交外文书证的中文译本。

当事人提交物证的,应当提交原件。如果确有困难难以提交的,比如,该物证无法移动、不易保存的、或者原物不存在的,当事人可以向人民法院提交复制品,即根据原物制作的模型或者照片等。


第六十九条【视听资料作为证据】
人民法院对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。

【解释】本条是关于视听资料作为证据的规定。

视听资料是通过现代科学技术手段,记录案件的真实情况,并能使案件得以再现的证据。视听资料可以通过声音、图像、储存的数据和资料形象地反映一定的法律事实或法律行为。

但是,科学技术的发展也使伪造视听资料变得极其容易,当事人通过对视听资料的剪辑、编排、加工后,往往可以制出对自己有利的证据,或者虚造出新的证据。比如,在继承案件中,有的当事人从被继承人生前的其他谈话中,节选、编造出一份对自己有利的遗嘱录音,以达到独占被继承人遗产的目的。因此,人民法院对于视听资料,应当辨别其真伪,不要被其表面的现象所迷惑,同时,根据案件的情况确定视听资料是在法律关系发生时或者纠纷发生时形成的,还是复制的,当事人对视听资料有无进行剪裁或伪造,在必要的时候,人民法院可以请专业人员对其进行科学的鉴定。此外,人民法院还应当根据本案的书证、物证、证人证言等证据,对视听资料进行综合地分析、判断。只有反映案件真实情况的视听资料,人民法院才能作为认定事实的根据。存有疑点的视听资料,不能单独作为认定案件事实的依据。


第七十条【证人作证】
凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言。

不能正确表达意志的人,不能作证。

【解释】本条是关于证人作证的规定。

民事诉讼法对证人作证主要作了以下几方面的规定:首先,根据本条的规定,凡是知道案件情况的人,都有义务出庭作证。人民法院审理案件,查明事实,必须依靠知道案情的各方面证人,对于证人来说,出庭作证是法律规定的义务。因此,知道案件情况的人都应当积极配合人民法院的审理工作,向法庭陈述自己耳闻目睹的事实或者间接了解的情况。但是,不是所有的人都能作为证人,精神病患者、呆痴、年幼无知或者其他不能辨别是非、不能正确表达意志的人,不能作为证人。应当指出的是,生理上有缺陷的人,只要这种缺陷不会成为其了解一定事实的障碍时,仍可以作为证人。比如,聋哑人可以用文字表述其看到的事情,盲人可以证明他听到的事实。至于某些对事实有一定理解和表达能力的儿童,在某些情况下也可以作为证人。也就是说,待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人,可以作为证人。当事人申请证人出庭作证,应当在举证期限届满十日前提出,并经人民法院许可。人民法院对当事人的申请予以准许的,应当在开庭审理前通知证人出庭作证,并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。

其次,有关单位的负责人应当支持证人作证。由于证人作证是法律规定的义务,所以,国家机关、社会团体、企业事业单位的负责人,在本单位人员作证时,应当给予支持并提供方便,以保证证人能履行好法律规定的义务。

如果证人出庭作证确有困难的,那么经人民法院许可后,证人可以提交书面证言。特别是随着现代通讯技术的发展,经人民法院许可,证人还可以提交视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。审判人员也可以亲自向证人了解情况,作出询问笔录,开庭时宣读。应当指出的是,证人必须在客观上存在实际困难时,才可以用书面形式作证。最高人民法院在司法解释中对“证人确有困难不能出庭”的情况作出了如下规定:(1)年迈体弱或者行动不便无法出庭的;(2)特殊岗位确实无法离开的;(3)路途特别遥远,交通不便难以出庭的;(4)因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的;(5)其他无法出庭的特殊情况。

目前,不少证人怕作证得罪人,受到打击报复或者耽误自己的学习和工作,往往以种种理由为借口拒绝出庭作证。对于这些证人,人民法院应当对他们做好思想工作,加强他们的法制观念,解除他们的思想顾虑,告知他们作证是法律规定的义务,同时,也要切实保护好证人的人身安全,防止他们因作证而受到他人的打击报复。当然,证人作证应当忠实于事实真相,不能作伪证。

证人因出庭作证而支出的合理费用,由提供证人的一方当事人先行支付,由败诉一方当事人承担。


第七十一条【当事人陈述作为证据】
人民法院对当事人的陈述,应当结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。

当事人拒绝陈述的,不影响人民法院根据证据认定案件事实。

【解释】本条是关于当事人陈述作为证据的规定。

当事人的陈述是民事诉讼证据的一种。在民事诉讼中,当事人对于案件的事实、证据的判断,法律的适用,以及对方当事人主张的事实和理由,有权表示同意或者提出反驳。

当事人是发生纠纷的民事法律关系的主体,它们都是案件的亲自经历者,最了解案件的真实情况。但是,当事人与案件处理结果有直接的利害关系,为了胜诉,保护自己的利益,他们一般都要陈述对自己有利而于对方不利的事实,无形中会掩盖、缩小对自己不利的事实,甚至还会歪曲事实,虚构情节。总之,当事人的陈述往往带有片面性,甚至会掩盖事实的真相。因此,审判人员不能认为当事人是最了解案情的人,就轻信他们所说的一切,而应当把当事人的陈述和所掌握的其他证据,比如,书证、物证、证人证言等结合起来,进行综合分析判断,审查其是否符合案件的真实情况。只有与案件事实有关,并且符合真实情况的陈述,才能作为人民法院认定案件事实的依据。

人民法院审理民事案件时,对当事人的陈述应认真听取。如果当事人的陈述和其他证据没有矛盾,并且双方当事人的陈述也不存在矛盾的,人民法院应当承认其证明效力。但是,有时当事人由于种种原因在案件审理时拒绝作出陈述,在这种情况下,如果人民法院掌握的书证、物证、证人证言等证据足以证明案件真实情况的,那么,人民法院即可以根据这些证据认定事实、作出判决。当事人拒绝向人民法院陈述的,不影响人民法院对案件的审理和判决。


第七十二条【鉴定结论作为证据】
人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。

鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。

鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论,在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的,应当由鉴定人所在单位加盖印章,证明鉴定人身份。

【解释】本条是对鉴定结论作为证据的规定。

民事案件的情况比较复杂,审判人员有时会碰到一些特殊的、难以解决的问题。这些专门性问题必须由鉴定部门的专业人员进行鉴定。比如,由卫生部门进行的病情、伤情鉴定;由环境监测部门进行的环境污染鉴定等。协助人民法院解决专门性问题,是法律规定的义务,因此,有关单位在接到人民法院的通知后,应当积极配合人民法院的工作,指派有专业知识的人进行鉴定,不得无故拒绝。对专门性问题进行鉴定的人即为鉴定人,他们利用专门知识对案件中的某些专门性问题进行鉴别、认定、分析和判断。

鉴定部门和鉴定人在民事诉讼中享有哪些权利和义务呢?首先,他们有权了解进行鉴定所需要的材料,比如,鉴定因伤害而造成的伤情鉴定,鉴定部门和鉴定人就有权了解当时纠纷发生时的情况,并查看当事人受伤后治疗情况的有关材料。只要鉴定时需要,即使某些材料涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私,鉴定部门和鉴定人也有权了解。除了对有关材料了解外,鉴定部门和鉴定人经过人民法院的许可可以向当事人、证人询问与鉴定有关的情况。

鉴定部门和鉴定人鉴定完毕后,应当作出书面鉴定结论。鉴定结论上应说明作出结论的理由和根据,以及鉴定的方法和程序等。同时,鉴定部门应当盖章。如果鉴定结论是由某个鉴定人作的,鉴定人应当在鉴定书上签名或者盖章,并且加盖鉴定人所在单位的公章,以证明鉴定人的身份。

同一案件有几个鉴定人共同进行鉴定的,如果他们鉴定结论一致的,即可以共同作出鉴定结论;鉴定结论不一致的,则应当分别作出鉴定结论。人民法院对于不同的鉴定结论,应当对照书证、物证、证人证言等其他证据综合分析判断或者重新进行鉴定。

法院委托鉴定部门作出的鉴定结论,当事人没有足以反驳的相反证据和理由的,可以认定其证明力。

最高人民法院司法解释中,对当事人申请鉴定的情况作出了规定。第一,当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:(1)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(2)鉴定程序严重违法的;(3)鉴定结论明显依据不足的;(4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。但是对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。第二,一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。

当事人申请鉴定,除特殊规定外,应当在举证期限内提出。当事人申请鉴定经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的,由人民法院指定。

对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。

审判人员对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:(1)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;(2)委托鉴定的材料;(3)鉴定的依据及使用的科学技术手段;(4)对鉴定过程的说明;(5)明确的鉴定结论;(6)对鉴定人鉴定资格的说明;(7)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。


第七十三条【勘验现场】
勘验物证或者现场,勘验人必须出示人民法院的证件,并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场,拒不到场的,不影响勘验的进行。

有关单位和个人根据人民法院的通知,有义务保护现场,协助勘验工作。

勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录,由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。

【解释】本条是关于勘验现场的规定。

在民事诉讼中,当事人争议的标的物,有些是无法移动或者难以携带、搬运到法院的。这些物件有时会成为人民法院审理案件的重要证据。在此情况下,人民法院就需要对这些物品进行勘验,比如,宅基地纠纷案件需要对宅基地进行测量等,在民事诉讼中,勘验是人民法院收集证据的重要方法。

人民法院勘验物证或者现场的,勘验人必须出示人民法院的证件,以表明勘验人的身份和具体执行的勘验任务。同时,人民法院应当邀请勘验物件所在地的基层组织或者有关单位派人前来参加。比如,可以邀请当事人所在的工作单位、村民委员会、居民委员会、公安局派出所、人民调解委员会等组织派人参加。邀请当地基层组织或者有关单位参加勘验工作,有利于勘验工作准确、顺利地进行。

人民法院勘验时,如果当事人是公民的,应当通知当事人或者他的成年家属到场;如果当事人是法人或者非法人组织的,应当通知其法人代表或者其他组织的负责人到场,以便他们能了解勘验的情况,保护其合法的权利。当事人或者其成年家属、法人代表或者有关组织的负责人拒不到场的,不影响人民法院的勘验工作,勘验工作可以照常进行。

根据本条的规定,有关单位和个人有义务协助人民法院的勘验工作。在接到人民法院的通知后,有关单位和个人应当对勘验现场进行保护,并配合人民法院完成勘验任务。人民法院在勘验时,可以对物证或者现场进行拍照和测量,并将勘验情况和结果制作成笔录,分别交勘验人、当事人和被邀请参加的有关单位或个人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。勘验笔录作为证据之一,人民法院开庭审理时,应当当庭宣读,以便双方当事人以及其他到庭人员了解勘验的情况和结果。


第七十四条【证据保全】
在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。

【解释】本条是关于证据保全的规定。

证据保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,人民法院依据职权对证据资料采取收存等方法,以保持其证明作用的措施。采取证据保全的措施,有助于保护可能破坏或灭失的证据,也便于人民法院在民事审判活动中更好地查明事实,公正地审理案件。

根据本条的规定,采取证据保全措施应当以下列条件作为前提:

首先,保全的证据必须是与案件事实有联系并且有可能灭失的。比如,某证人患有严重的心脏病有死亡危险的;作为物证的物品将腐烂、变质等。

其次,保全的证据有难以取得的可能。比如,某一证人要出国定居等。

证据保全可以由当事人、法定代理人、委托代理人申请采取,也可以由人民法院依职权主动采取。诉讼参加人申请诉讼保全的,应当在申请书上写明保全证据的形式、内容、地点、申请保全的原因和理由等,人民法院据此审查决定是否准许。根据最高人民法院司法解释的规定,当事人向人民法院申请保全证据,不得迟于举证期限届满前七日。当事人申请保全证据的,人民法院可以要求其提供相应的担保。法律、司法解释规定诉前保全证据的,依照其规定办理。

证据保全措施的对象可以是证人证言、物证、书证等。人民法院采取证据保全的主要方法有三种:一是向证人进行询问调查,记录证人证言;二是对文书、物品等进行拍照、录像、抄写或者用其他方法加以复制;三是对证据进行鉴定或者勘验。总之,人民法院可以根据具体情况,采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。不论采取哪一种方法进行保全,人民法院都应当客观、真实地反映证据情况,以达到证明案件事实的目的。

人民法院进行证据保全,可以要求当事人或者诉讼代理人到场。


第七十五条【期间种类和期间计算】
期间包括法定期间和人民法院指定的期间。

期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日,不计算在期间内。

期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。

期间不包括在途时间,诉讼文书在期满前交邮的,不算过期。

【解释】本条是关于期间种类和期间计算的规定。

(一)期间概述

期间,是指法院、诉讼参加人进行某种诉讼行为的期限。如人民法院收到起诉状,经审查认为符合起诉条件的,应当在七日内立案,并通知当事人;当事人不服地方法院一审判决的,从收到判决书之日起十五日内应提起上诉等规定,就属于期间的规定。民事诉讼法规定期间的目的,在于保证当事人和其他诉讼参加人及时行使诉讼权利,履行诉讼义务,节省时间、人力和物力,使人民法院及时地进行审判,使当事人的民事争议及时得到解决,保证诉讼行为的有效性,稳定民事诉讼关系。

理解期间的概念,必须注意它与期日的区别。期日,是指法院指定的开始进行某一诉讼行为的具体时间,如开庭审理日期、宣判日期等。期间和期日有以下几个区别:第一,期日是一个时间点,只规定开始的时间,不规定终止的时间;而期间有始期和终期,是一段期限。第二,期日被确定后,要求人民法院和当事人以及其他诉讼参与人,必须在该期日会合在一起进行某种诉讼行为;而期间自始至终则是各诉讼主体单独进行诉讼行为。第三,期日都是由人民法院指定的;而期间有的由法律规定,有的由人民法院指定。第四,期日因特殊情况的发生可以变更;而期间有的可以变更,有的不能变更。

(二)期间的种类

诉讼期间按照不同标准可以分为:法定期间和指定期间;不变期间和可变期间。

以期间是法律规定还是法院指定为标准,可以将期间分为法定期间和指定期间。法定期间,是指由法律直接规定的期间。比如,立案的期间是七日,从人民法院接到诉状或者口头起诉之日起算;宣告公民失踪的公告的期间为三个月;上诉期间,不服地方法院一审判决提起上诉的期间为十五日,不服地方法院一审裁定提起上诉的期间为十日;申请执行的期间为两年等。指定期间,是指人民法院根据案件的具体情况依职权确定的期间。比如,法院指定当事人补正起诉状的欠缺的期间;法院在判决书中指定当事人履行义务的期间等。指定期间要明确具体,同时,既不能过长亦不能过短,过长会迟延诉讼的进行和案件的审结,过短会限制诉讼参加人行使诉讼权利。

以期间能否变更为标准,可以将期间分为不变期间和可变期间。不变期间,是指在规定的期间内,除法律另有规定的情况外,不准许法院延长或者缩短的期间。比如,上诉期间,当事人不服判决、裁定必须在判决书送达之日起十五日内、裁定书送达之日起十日内提起上诉;宣告公民死亡的公告的期间为一年等。在不变期间内应当进行的诉讼行为没有进行,权利人就丧失了该项诉讼权利。比如,不在上诉期间内提起上诉,就丧失了上诉权,判决或者裁定即发生法律效力;宣告公民死亡的公告期间届满,该公民仍未出现,法院便作出判决,宣告该公民死亡。可变期间,是指期间一经确定,因发生特殊情况,在确定的期间内进行诉讼行为有困难,如因发生地震道路不通,因重病住院不能出庭等,法院根据当事人的申请或者依职权变更原定的期间。指定期间都是可变期间;法定期间依照法律规定可以变更,法律没有规定的不能变更。

(三)期间的计算

期间以时、日、月、年计算。期间开始的时、日,不计算在期间内,而从下一个小时或者从次日起算。比如,人民法院采取诉讼中财产保全措施,在接受当事人的申请后,情况紧急的,应当在四十八小时内作出裁定,并开始执行。如果当事人提出申请是在某日的10时,那么计算这一期间时,就应当从该日的11时开始起算,到第三日的10时止。人民法院必须在这个期间内作出裁定。又比如,当事人在2007年1月1日接到判决书,依照民事诉讼法的规定,他有权在十五日内提起上诉。接到判决书的当日不算,从第二天起算,上诉期间是1月2日到1月16日。超过这个期间,他就丧失了上诉权。期间以月计算,则不分大月、小月;以年计算的,不分平年、闰年。以月计算的,期间届满的日期,应当是届满那个月对应于开始月份的那一天;没有对应于开始月份的那一天的,应当为届满那个月的最后一天。例如,在一起宣告失踪的案件中,人民法院于2007年2月28日公告寻找下落不明人,公告期间为3个月,公告期届满日期在2007年5月28日。在该日期下落不明人还未出现的,人民法院就可以判决宣告下落不明人失踪。

期间届满的最后一日是节假日的,如星期六、星期日、“五一”、“十一”、元旦、春节,以节假日后的第一日为期间届满的日期。比如,当事人在2006年12月17日接到判决书,他有权在十五日内提起上诉,从第二天起算,而十五日届满的最后一日是2007年1月1日,1月1日是元旦,扣除这一日,1月2日为期间届满。如果节假日在期间中间,则不应扣除。

期间,无论是法定期间还是指定期间,都不包括在途时间。比如,诉讼文书是邮寄的,在期满前交邮的,不算过期。确定期满前是否交邮,应当以邮局的邮戳为准,只要邮戳上的时间证明在期间届满前,当事人或者人民法院已将需邮寄的诉讼文书交付邮局,就不算过期。

准确地计算期间,对保护当事人的诉讼权利十分重要。


第七十六条【期间的顺延】
当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的十日内,可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定。

【解释】本条是关于期间的顺延的规定。

当事人因不可抗力的事由或者其他正当事由耽误诉讼期间的,可以申请顺延期限。不可抗力的事由,是指人们不能预见、不可避免、不能克服的客观情况。比如,当事人的住所发生地震道路不通,不能按照法院指定的日期出庭。其他正当理由如当事人身患重病住进医院,不能按照法院指定的日期出庭。因为这些情况的发生,不是由于当事人的故意或者过错,责任不在当事人,因此,应当顺延期间。

期间顺延由当事人向原审人民法院申请,申请的期限是在障碍消除后十天之内,超过十天就不得申请顺延了。法院经审查,认为申请顺延期限有理由的,应当顺延当事人的诉讼期间;认为无正当理由的,应当裁定驳回申请。

人民法院准予顺延期间后,顺延多长时间,因法定期间和指定期间的不同而有所不同。法定期间顺延日期的计算,以实际耽误的时间为准。指定期间顺延由法院根据具体情况决定。

民事诉讼法规定期间的顺延,体现了对当事人诉讼权利的保护。


第七十七条【送达回证】
送达诉讼文书必须有送达回证,由受送达人在送达回证上记明收到日期,签名或者盖章。

受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。

【解释】本条是关于送达回证的规定。

(一)送达的概念、特征和意义

送达,是指法院依照法定方式和程序,将诉讼文书送交当事人和其他诉讼参加人的行为。送达具有下列特征:

1.送达的主体是法院,必须是法院的书记员、司法警察或者其他工作人员送达诉讼文书。当事人向法院递交诉讼文书如起诉状、答辩状等不叫送达。

2.送达的对象是当事人或者其他诉讼参与人。当事人和其他诉讼参与人之间、法院之间相互递送材料以及法院对其他单位或者个人发送材料,都不是送达。

3.送达的内容是各种诉讼文书,如起诉状副本、传票、开庭通知书、判决书、裁定书、调解书等。

4,送达必须按法定的程序和方式进行。

执行送达任务,向当事人及其他诉讼参与人履行送达义务的人,称为送达人;接受法院送达的诉讼文书的当事人或者其他诉讼参与人,称为受送达人。依法将诉讼文书交给受送达人的方法,称为送达方式。

诉讼文书一经送达,就会产生一定的法律后果,当事人及其他诉讼参与人便有在规定的期间内进行某种行为的权利,或者必须履行某种行为的义务,否则,就要承担法律规定的后果。比如,一审法院判决送达当事人后,当事人有权在收到判决书后十五天内提起上诉;调解书送达双方当事人签收后,即具有与生效判决同等的法律效力,一方当事人如不自动履行,对方当事人有权申请执行。因此,规范送达行为和送达方式,对于保障当事人和其他诉讼参与人的合法权利,保证诉讼活动的顺利进行具有重要意义。

(二)送达回证

送达回证,是指人民法院制作的用以证明受送达人收到人民法院所送达的诉讼文书的书面凭证。送达回证是检查人民法院是否按法定程序和方式送达诉讼文书的标志,是送达人完成送达任务的凭证,不仅能够证明人民法院是否履行了法定的职责,完成了送达任务,还是受送达人接受或者拒绝签收送达文书的证明,能够证明当事人是否耽误了诉讼期间,是衡量当事人和其他诉讼参加人的诉讼行为是否有效的依据。

本条规定,送达诉讼文书必须有送达回证,由受送达人在送达回证上记明收到日期、签名或者盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期,它是计算期间的主要根据。

人民法院向当事人或者其他诉讼参与人送达诉讼文书,无论采取何种送达方式,除公告送达外,都应当有送达回证,让受送达人在送达回证上签收,签收的日期即是送达日期。但是,在公告送达中,无须送达回证,公告期间届满的日期即是送达日期。


第七十八条【直接送达】
送达诉讼文书,应当直接送交受送达人。受送达人是公民的,本人不在交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的,可以送交其代理人签收;受送达人已向人民法院指定代收人的,送交代收人签收。

受送达人的同住成年家属,法人或者其他组织的负责收件的人,诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。

【解释】本条是关于直接送达的规定。

直接送达,是指执行送达任务的书记员、司法警察或者其他工作人员将应当送达的诉讼文书,直接交付给受送达人签收的送达方式。直接送达是送达的主要方式。根据本条规定,以下情况都属于直接送达:

(1)受送达人是公民的,应当由本人签收;本人不在的,交他的同住成年家属签收;
  (2)受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;
  (3)受送达人有诉讼代理人的,可以送交其代理人签收;
  (4)受送达人已向人民法院指定代收人的,送交代收人签收。

受送达人在送达回证上的签收日期即是送达日期,不是受送达人本人签收的,受送达人的同住成年家属,法人或者其他组织的负责收件的人,诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。


第七十九条【诉讼文书留置送达】
受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所,即视为送达。

【解释】本条是关于诉讼文书留置送达的规定。

民事诉讼中的送达是指人民法院依法定方式,将诉讼文件或者法律文书交当事人或者其他诉讼参与人的行为。法律文书或者诉讼文书包括判决书、决定书、起诉状副本、答辩状、传票、通知书等。送达的意义在于使受送达人能及时了解诉讼文书的内容,使审判工作顺利进行。

在民事案件的审判实践中,常出现当事人借故拒绝接收人民法院的送达文书的行为,严重妨碍了诉讼活动的正常进行。为了让民事诉讼活动正常进行,本条规定,受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所,即视为送达。这种送达诉讼文书的方式称为留置送达。留置送达有利于诉讼活动的顺利进行。留置送达同本法第七十八条规定的直接送达具有同等法律效力。需要强调的是,根据最高人民法院的司法解释,调解书应当直接送达当事人本人,不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的,可由其指定的代收人签收。本条规定的“有关基层组织或者所在单位的代表”可以是受送达人居住地的街道办事处、居民委员会的工作人员以及受送达人所在单位的工作人员。


第八十条【委托送达和邮寄送达】
直接送达诉讼文书有困难的,可以委托其他人民法院代为送达,或者邮寄送达。邮寄送达的,以回执上注明的收件日期为送达日期。

【解释】本条是关于委托送达和邮寄送达的规定。

根据本法第七十八条的规定,诉讼文书原则上应当直接送达,但在司法实践中,常常存在直接送达比较困难的情形。这些情形出现后,应当如何处理?根据本条的规定,直接送达诉讼文书有困难的,可以委托送达或者邮寄送达。委托送达或者邮寄送达与直接送达具有同等法律效力。委托送达是指人民法院将应送达的诉讼文书,委托其他人民法院代为送达的一种形式。委托送达一般适用于那些受送达人不在受诉人民法院辖区内居住,或者由于受送达人的某种特殊原因,直接送达诉讼文书有困难的情形。受诉人民法院委托送达诉讼文书时,应当把委托的事项和要求明确地告知受委托的人民法院。委托其他人民法院代为送达的,委托法院应当出具委托函,并附需要送达的诉讼文书和送达回证,以受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期。

邮寄送达是指受诉人民法院将所送达的诉讼文件交付邮局,邮局用挂号寄给受送达人的一种形式。邮局的挂号收据为邮寄送达的凭证,挂号回执上注明的收件日期,为送达日期。但需要注意的是,邮寄途中的期间,不计算在送达期间之内。此外,邮寄送达,应当附有送达回证。挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致的,或者送达回证没有寄回的,以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。邮寄送达是因受送达人距送达人住地比较远,直接送达有困难而采取的一种比较简便的送达方式。

因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收等原因,导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的,文书退回之日视为送达之日。但是,受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错的除外。

最高人民法院针对审判实践中出现的问题,对邮寄送达作了以下几方面的规定:

(1)有下列情形之一的,人民法院不能邮寄送达:①受送达人或者其诉讼代理人、受送达人指定的代收人同意在指定的期间内到人民法院接受送达的;②受送达人下落不明的;③法律规定或者我国缔结或者参加的国际条约中约定有特别送达方式的。

(2)当事人起诉或者答辩时应当向人民法院提供或者确认自己准确的送达地址,并填写送达地址确认书。当事人拒绝提供的,人民法院应当告知其拒不提供送达地址的不利后果,并记人笔录。送达地址确认书的内容应当包括送达地址的邮政编码、详细地址以及受送达人的联系电话等内容。但当事人要求对送达地址确认书中的内容保密的,人民法院应当为其保密。当事人在第一审、第二审和执行终结前变更送达地址的,应当及时以书面方式告知人民法院。

(3)当事人拒绝提供自己的送达地址,经人民法院告知后仍不提供的,自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址;法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。

(4)邮政机构按照当事人提供或者确认的送达地址送达的,应当在规定的日期内将回执退回人民法院。邮政机构按照当事人提供或确认的送达地址在五日内投送三次以上未能送达,通过电话或者其他联系方式又无法告知受送达人的,应当将邮件在规定的日期内退回人民法院,并说明退回的理由。

(5)受送达人指定代收人的,指定代收人的签收视为受送达人本人签收。邮政机构在受送达人提供或确认的送达地址未能见到受送达人的,可以将邮件交给与受送达人同住的成年家属代收,但代收人是同一案件中另一方当事人的除外。受送达人及其代收人应当在邮件回执上签名、盖章或者捺印。受送达人及其代收人在签收时应当出示其有效身份证件并在回执上填写该证件的号码;受送达人及其代收人拒绝签收的,由邮政机构的投递员记明情况后将邮件退回人民法院。

(6)邮寄送达有下列情形之一的,即为送达:①受送达人在邮件回执上签名、盖章或者捺印的;②受送达人是无民事行为能力或者限制民事行为能力的自然人,其法定代理人签收的;③受送达人是法人或者其他组织,其法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室的工作人员签收的;④受送达人的诉讼代理人签收的;⑤受送达人指定的代收人签收的;⑥受送达人的同住成年家属签收的。

(7)签收人是受送达人本人或者是受送达人的法定代表人、主要负责人、法定代理人、诉讼代理人的,签收人应当当场核对邮件内容。签收人发现邮件内容与回执上的文书名称不一致的,应当当场向邮政机构的投递员提出,由投递员在回执上记明情况后将邮件退回人民法院。签收人是受送达人办公室、收发室和值班室的工作人员或者是与受送达人同住成年家属,受送达人发现邮件内容与回执上的文书名称不一致的,应当在收到邮件后的三日内将该邮件退回人民法院,并以书面方式说明退回的理由。


第八十一条【军人送达诉讼文书的特殊规定】
受送达人是军人的,通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。

【解释】本条是对军人送达诉讼文书的特殊规定。

军人是一种特殊职业,军队是一个特殊团体,其具有流动性、保密性等特点,在诉讼活动中,如果要将有关诉讼文书直接送达某军人往往比较困难,委托送达或者邮寄送达也存在一定的难度。为了解决对军人送达诉讼文书的问题,本条规定,受送达人是军人的,通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。正确理解本条需要注意以下两点:一是本条所指的“军人”仅指现役军人,不包括退伍军人;二是必须通过部队团以上单位的政治机关转交。不得通过团以下的单位转交,也不得通过团以上单位的其他机关转交。本条规定的这种对军人送达的特殊方式与本法第七十八条规定的直接送达具有同等的法律效力。根据本法第八十三条的规定,代为转交的受送达人所在部队团以上单位的政治机关收到诉讼文书后,必须立即交受送达人签收,以在送达回证上的签收日期,为送达日期。


第八十二条【被监禁或者被劳动教养的人送达诉讼文书的特殊规定】
受送达人是被监禁的,通过其所在监所或者劳动改造单位转交。

受送达人是被劳动教养的,通过其所在劳动教养单位转交。

【解释】本条是对被监禁或者被劳动教养的人送达诉讼文书的特殊规定。

被监禁或者被劳动教养的人,是一个特殊群体,他们的人身自由受到一定的限制,且他们一般被关押在一些特殊场所,不便于对这些人直接送达诉讼文书,委托送达或者邮寄送达也存在一定的难度。对于被监禁人或者被劳动教养人的送达问题,本条规定,受送达人是被监禁的,通过其所在监所或者劳动改造单位转交。受送达人是被劳动教养的,通过其所在劳动教养单位转交。代为转交的机关、单位收到诉讼文书后,必须立即交受送达的被监禁人或者被劳动教养人签收,以在送达回证上的签收日期,为送达日期。


第八十三条【转交送达日期】
代为转交的机关、单位收到诉讼文书后,必须立即交受送达人签收,以在送达回证上的签收日期,为送达日期。

【解释】本条是关于转交送达日期的规定。

转交送达是指法律规定不能直接送达、委托送达或者邮寄送达而由受送达人所在单位代为转交诉讼文书的一种送达方式。根据本法第八十一条、第八十二条的规定,在以下三种情况,可以转交送达:(1)受送达人是军人的,通过其所在部队团以上单位的政治机关转交;(2)受送达人是被监禁的,通过其所在监所或者劳动改造单位转交;(3)受送达人是被劳动教养的,通过其所在劳动教养单位转交。对于转交送达日期,本条规定,代为转交的机关、单位收到诉讼文书后,必须立即交受送达人签收,以在送达回证上的签收日期,为送达日期。


第八十四条【公告送达】
受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。

公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。

【解释】本条是关于公告送达的规定。

在实践中,常常出现受送达人下落不明,或者不能用本法规定的直接送达、委托送达、邮寄送达、转交送达等方式将诉讼文书送达受送达人的情形。为了保证民事诉讼活动的顺利进行,保障当事人的诉讼权利,本条规定,受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。所谓公告送达是指人民法院以张贴布告、登报等方式将诉讼文书的内容,公开告知受送达人的一种送达方式。人民法院公开告知的内容经过一定的期间,即发生直接送达的法律效力。本条规定的期间是六十日,即自人民法院发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。由于是公告送达,自然也就不需要受送达人的签收。

根据最高人民法院的司法解释,公告送达,可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告,也可以在报纸上刊登公告;对公告送达方式有特殊要求的,应按要求的方式进行公告。公告期满,即视为送达。公告送达起诉状或上诉状副本的,应说明起诉或上诉要点,受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果;公告送达传票的,应说明出庭地点、时间及逾期不出庭的法律后果;公告送达判决书、裁定书的,应说明裁判主要内容,属于一审的,还应说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。


第八十五条【人民法院调解中自愿原则和查明事实、分清是非原则】
法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。

【解释】本条是关于人民法院调解中自愿原则和查明事实、分清是非原则的规定。

本法第九条确立了我国民事审判中的法院调解原则,规定:“人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。”法院调解是以当事人行使诉权为基础、以当事人意思自治为条件、以当事人依法行使处分权为内容的一项诉讼制度。对当事人而言,法院调解是当事人通过友好协商而处分实体权利和诉讼权利的一种表现,对法院而言,法院调解是法院审判人员在充分尊重当事人行使处分权的基础上解决民事纠纷的一种职权行为,是法院行使审判权的一种方式。

调解并非审理民事纠纷的必经程序,不是一切案件都必须经过调解。在案件审理过程中,能够用调解方式解决的,尽量用调解解决,而不是“久调不决”,调解不成的,应当及时判决。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第二条规定,以下案件不适用调解:(1)特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件;(2)婚姻关系、身份关系确认案件;(3)其他依案件性质不能进行调解的民事案件。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第九十二条第二款规定,人民法院审理离婚案件,应当进行调解,但不应久调不决。

调解贯穿于各个审判阶段,在审理前的准备阶段,如果事实清楚,可以进行调解;在开庭审理中,、直至辩论终结作出判决前,也可以进行调解。不论是第一审程序,还是第二审程序、再J有程序;不,论是按普通程序,还是按简易程序审理的案件,只要是能够调解的案件,人民法院都可以进行调解。根据法院调解在开庭审理前进行还是在开庭审理过程中进行,可以把法院调解分为庭审前的调解和庭审中的调解两种。庭审前的调解是在诉讼初始阶段,被告应诉答辩之后,开庭审理前进行的调解。庭审中的调解是在民事案件开庭审理过程中进行的调解。

法院调解必须遵循当事人自愿原则。自愿原则,是指在民事诉讼过程中,人民法院对民事案件进行调解的前提必须是双方当事人自愿,不能有丝毫的勉强。调解自愿原则,一方面,调解的提出和进行必须是双方当事人的意愿。当事人的真实意思表示的形式应当是明示行为而不能是默示行为。当事人是发生争议的民事权益主体,在法律规定的范围内,当事人有权决定是否以调解的方式解决他们的纠纷。人民法院只有在双方当事人自愿接受调解的前提下,才能主持双方当事人进行调解,如果当事人一方坚持不愿调解的,人民法院不能强迫或变相强迫进行调解,应当进人诉讼程序及时作出判决。人民法院根据案件的情况依职权主动提出进行调解,必须征得双方当事人的同意,否则调解也不能进行。另一方面,调解达成的协议内容必须反映双方当事人的真实意思。调解协议的内容直接涉及双方当事人的民事权利义务,应当由当事人按自己的意愿进行处分。人民法院只能根据法律进行一定的说服教育工作,引导他们以和解的方式解决纠纷,不能将自己对案件的处理意见强加给当事人。调解协议的内容,必须是双方当事人自愿协商的结果。

法院调解必须遵循查明事实、分清是非原则。查明事实、分清是非原则,是指法院对民事案件进行调解必须在查明案件事实、分清责任的基础上进行。查明事实和分清是非,是法院调解的基础,这也是“以事实为根据,以法律为准绳”原则在调解中的贯彻实施,既是调解工作进行的前提,也是调解顺利开展的根本保证。法院调解不是简单的当事人的处分权运用,还有法院的审判权的行使。审判权要求审判人员在主持调解过程中必须查明案件基本事实,分清双方争议的是非曲直,明确当事人各自的责任,然后确定双方当事人的权利义务。只有基本的事实清楚,是非分明后,双方达成的协议,才能让当事人自觉地履行。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第九十一条规定,人民法院受理案件后,经审查,认为法律关系明确、事实清楚,在征得当事人双方同意后,可以进行调解。


第八十六条【调解程序中审判人员的组成、地点与传唤方式】
人民法院进行调解,可以由审判员一人主持,也可以由合议庭主持,并尽可能就地进行。

人民法院进行调解,可以用简便方式通知当事人、证人到庭。

【解释】本条是关于调解程序中审判人员的组成、地点与传唤方式的规定。

由于法院调解的过程是人民法院对民事案件的审理过程,因此法院调解没有单独的程序而是与整个审理程序结合在一起的。本法只对法院调解作了原则性的规定,没有规定法院调解的具体程序。法院调解无论在哪种程序和哪个阶段适用,它的开始均包括两种方式:一是由当事人提出申请而开始,二是法院在征得当事人同意后依职权开始调解。审判人员在这一阶段的主要工作是,征求双方当事人是否愿意调解的意见,讲明调解的好处、要求和具体做法,并告知有关的诉讼权利和义务,通知当事人和证人到庭,为调解的进行做好准备。本条规定了调解程序中审判人员的组成、地点与传唤方式。

1.关于调解中审判人员的组成。法院调解是在人民法院审判人员主持下进行的。本条规定人民法院进行调解,可以由审判员一人主持,也可以由合议庭主持。适用简易程序审理的民事案件,由独任审判员一人主持进行调解;适用普通程序审理的第一审民事案件,可以由合议庭主持调解,也可以由合议庭成员中的一名审判员主持调解,第二审程序与审判监督程序中的调解亦然。

2.关于调解的地点。人民法院进行调解,可以在法院内进行,但应尽可能就地进行。这样规定,是便利当事人诉讼原则的体现。

3.关于调解的传唤方式。本条规定人民法院进行调解,可以用简便方式通知当事人、证人到庭。人民法院的调解活动,可以在任何一个诉讼阶段,根据案件的具体情况,当事人的思想变化而随时进行,其形式是多样化的,所以可以用简便方式传唤当事人、证人到某一地点进行调解,如采用口头或者电话通知等方式,而不必像开庭那样发传票。法院调解时,双方当事人都应出庭,原则上要采取面对面的形式进行调解,但必要时也可以分别对双方当事人做调解工作。当事人不能出庭而委托诉讼代理人参加调解的,必须有当事人的特别授权。离婚案件当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的,除本人不能表达意志的以外,应当出具书面意见。对无民事行为能力的当事人进行调解,应当由其法定代理人代为参力口。


第八十七条【调解中有关单位和个人的协助义务】
法院进行调解,可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人,应当协助人民法院进行调解。

【解释】本条是关于调解中有关单位和个人的协助义务的规定。

人民法院进行调解,根据案件需要,可以邀请当事人所在单位、纠纷发生地基层组织以及当事人的亲友、邻居等个人协助人民法院进行调解。被邀请的有关单位和个人应当积极协助法院进行调解,不得推托。有关单位和个人一般了解案情或者为当事人所信任,他们参加调解工作,对当事人进行说服、疏导工作,顺利解决当事人之间的纠纷,容易促使双方当事人达成协议。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第三条规定,根据民事诉讼法第八十七条的规定,人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织,和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意,人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解,达成调解协议后,人民法院应当依法予以确认。


第八十八条【调解自愿原则与调解合法原则】
调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。

【解释】本条是关于调解自愿原则与调解合法原则的规定。

自愿原则和合法原则是法院在进行调解中必须坚持的两大原则。本法第九条规定,人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第九十二条也规定,人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解。当事人一方或者双方坚持不愿调解的,人民法院应当及时判决。

在法院调解的原则中,自愿原则居于核心地位,具有特殊的重要性。调解自愿原则包括两个方面:一是调解工作必须在双方当事人自愿的基础上进行,如双方当事人申请调解或双方当事人自愿接受调解。如果有一方不愿调解解决纠纷,人民法院不能强迫其接受调解;二是调解达成协议必须双方自愿,即双方都是自愿接受协议的内容,不能用强制的办法要求当事人接受调解协议的内容。人民法院进行调解应当遵循自愿的原则,在双方自愿调解的基础上由双方具体协商,提出意见。主持调解的审判员也可以提出调解意见供双方当事人参考,但不得强迫当事人接受。无论是从尊重当事人的处分权考虑,还是为了使达成的调解协议能够得到自觉的履行,都必须高度重视并认真贯彻自愿原则。

调解合法原则也是法院调解应当遵循的一项重要原则。合法原则,是指人民法院和双方当事人的调解活动及其协议内容,必须符合法律的规定。人民法院进行调解工作,必须以事实为根据,以法律为准绳,协议内容必须符合法律规定。符合法律规定,既包括符合实体法的规定,也包括符合程序法的规定。一方面,人民法院主持双方当事人进行调解活动,必须按照本法规定的程序进行;另一方面,当事人双方达成的协议内容,要符合有关法律的规定。人民法院调解的结果,应当是在分清是非的基础上,正确地适用实体法来确定双方当事人的权利和义务。同时根据在法律规定的范围内当事人有权处分自己的民事权利和诉讼权利的原则,可以互谅互让,达成调解协议。在理解合法原则时,应当注意以下两个问题:第一,要正确处理自愿与合法的关系。调解必须当事人自愿,但当事人自愿的,不等于都合法。第二,调解协议合法性的要求与判决合法性的要求有程度上的不同之处。当事人可以运用处分权在不违反禁止性规定的前提下达成双方所能接受的调解协议,尽管协议的内容与法律上严格认定的权利义务关系并不完全一致。调解合法性原则中的合法性应是一种宽松的合法性,它不是指调解协议的内容必须严格遵照法律的规定,而是指协议内容不得与民事法律中的禁止性规定相冲突,不得违反公序良俗和损害第三人的合法权益。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条规定,调解协议具有下列情形之一的,人民法院不予确认:(1)侵害国家利益、社会公共利益的;(2)侵害案外人利益的;(3)违背当事人真实意思的;(4)违反法律、行政法规禁止性规定的。


第八十九条【调解书的制作、调解书的内容和生效】
调解达成协议,人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。

调解书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章,送达双方当事人。

调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。

【解释】本条是关于调解书的制作、调解书的内容和生效的规定。

调解的结束包括两种情况:一是因当事人达成调解协议而结束,一是因调解不成,未达成调解协议而结束。对于经调解达成协议的,人民法院应当及时对调解协议进行审查。对于当事人双方自愿达成,内容又不违反法律禁止性规定的协议,人民法院应当认可。调解协议依法成立后,对于应当制作调解书的,人民法院应当制作调解书,送达双方当事人签收;对于不需要制作调解书的调解协议,由书记员记人笔录,并由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章。经审查,发现调解协议的内容违反法律的禁止性规定或者有悖于公序良俗的,人民法院不予认可。对于经调解未达成协议或者调解协议不被人民法院认可的,人民法院应当结束调解程序,恢复审判,及时作出裁判,而不能久调不决。本条规定了调解书的制作、调解书的内容和生效。

1.关于调解书的制作。调解达成协议,人民法院应当制作调解书。当事人的调解协议是人民法院制作调解书的前提和基础。当事人的调解协议,只有经人民法院确认后才具有法律上的拘束力。人民法院的调解书,是调解协议产生法律上拘束力的法定条件。生效的调解书与调解笔录具有以下效力:(1)确定当事人之间民事法律关系的效力。调解书或调解笔录生效后,表明双方当事人对曾经发生争议的民事法律关系已经取得共识并得到法律的确认,权利方应该行使权利,义务方应当履行义务。(2)结束诉讼的效力。调解书或者调解笔录生效后,当事人之间的民事权益争议,在法律上已最终解决,当事人不得以同一事实和理由向人民法院再行起诉。(3)强制执行的效力。调解书或调解笔录生效后,由于调解协议是双方当事人在人民法院主持下自愿达成的,一般情况下当事人都会自觉履行。但实践中也存在着当事人拒不履行的情况,若有履行义务的当事人拒不履行,另一方当事人有权依据调解书向法院申请强制执行。

2.关于调解书的内容。调解书中应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书应按统一的格式制作,一般包括首部、正文和尾部三个部分。首部中包括人民法院的名称、案号,当事人、诉讼代理人的基本情况,案由和原、被告的诉讼请求。正文主要包括案件事实和调解结果两部分。案件事实,即当事人之间的法律关系发生争议的事实、原因及双方的责任。调解结果是当事人在自愿、合法的原则下达成的解决双方间纠纷的合意,包括双方当事人在调解过程中提出诉讼请求和理由,双方互相让步的请求及调解结果。尾部由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章,并写明调解书的制作时间。

3.关于调解书的生效。本条第三款是关于调解书生效的规定。调解书制作完成后,必须经双方当事人签收后,才具有法律效力。本款有以下几层含义:(1)关于调解书的生效时间。调解书在双方当事人签收时,才发生法律效力。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第九十六条规定,调解书不能当庭送达双方当事人的,应以后收到调解书的当事人签收的日期为调解书生效日期。(2)关于调解书的送达方式。因为调解书是当事人自愿协商后制作的法律文书,以自愿为基础,如果当事人拒绝签收调解书,表明不愿意接受调解,因此,调解书不能强行送达,不适用留置送达和公告送达的方式,一般也不适用邮寄送达和有关单位转交,而是要由当事人签收。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第八十四条规定,调解书应当直接送达当事人本人,不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的,可由其指定的代收人签收。(3)调解书必须经双方当事人签收才生效。如果仅一方当事人签收了,另一方没有签收,调解书还未发生效力。在当事人签收之前,有权就调解达成的协议反悔,如果当事人在签收调解书前反悔,法院应当及时判决。


第九十条【可以不制作调解书的情况及程序】
下列案件调解达成协议,人民法院可以不制作调解书:
  (一)调解和好的离婚案件;
  (二)调解维持收养关系的案件;
  (三)能够即时履行的案件;
  (四)其他不需要制作调解书的案件。

对不需要制作调解书的协议,应当记入笔录,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后,即具有法律效力。

【解释】本条是关于可以不制作调解书的情况及程序的规定。

调解达成协议的案件,人民法院应当根据协议制作调解协议书,这是原则。本条规定有些案件在调解达成协议后,人民法院可以不制作调解书:(1)调解和好的离婚案件;(2)调解维持收养关系的案件;(3)能够即时履行的案件;(4)其他不需要制作调解书的案件。这些案件具有以下特征:一是属于确认、变更之诉的案件。这些案件没有给付的内容,不存在在调解协议达成后,一方当事人不履行义务需要强制执行的情况。二是虽然属于给付之诉,但是能够即时履行,也不发生一方当事人不履行义务需要强制执行的情况。

对不需要制作调解书的协议,应当记人笔录,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后,即具有法律效力,也可以通过原告撤诉的方式结案。调解笔录与调解书在法律上具有同等的效力,同是人民法院审结案件的一种法律形式。


第九十一条【调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的情况的处理】
调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的,人民法院应当及时判决。

【解释】本条是关于调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的情况的处理的规定。

调解书送达双方当事人并由他们签收后,即具有法律效力。对不需要制作调解书的协议,双方当事人、审判员、书记员在笔录上签名或者盖章后,即发生法律效力。调解书与判决书不同,一审审判程序中,人民法院宣判后,如果双方当事人过了上诉期都不上诉,判决书即发生法律效力。二审程序中,人民法院宣判后,判决书即发生法律效力。调解未达成协议的,人民法院应当及时判决。调解协议虽然是当事人自愿达成的,但有的当事人对已经达成的协议事后又反悔,包括在调解书签收前反悔和签收后反悔两种情况。在调解书签收前,双方当事人有权反悔,如果调解书签收前一方反悔的,人民法院应当及时判决。调解书签收后当事人反悔的,不影响调解书的效力,因为调解书在双方当事人签收时已经发生了法律效力。

调解书生效后,就确定了双方当事人之间的实体上的权利义务关系,结束了诉讼程序。对发生法律效力的调解协议,当事人不得再以同一事实和理由,向人民法院提起新的诉讼,但是法律允许再起诉的除外。例如,调解和好的离婚案件,原告在调解协议发生法律效力后六个月不得起诉,但过了六个月就可以再起诉。对发生法律效力的调解协议,当事人不得上诉,调解书生效之后,如果当事人提出异议,人民法院应当进行审查,发现确有错误的,按审判监督程序处理,没有错误的,当事人依照调解书履行义务。

最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第九十七条规定,无独立请求权的第三人参加诉讼的案件,人民法院调解时需要确定无独立请求权的第三人承担义务的,应经第三人的同意,调解书应当同时送达第三人。第三人在调解书送达前反悔的,人民法院应当及时判决。


第九十二条【诉讼中财产保全的条件】
人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。

人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。

人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。

【解释】本条是关于诉讼中财产保全的条件的规定。

诉讼中财产保全,又称诉讼保全,是指人民法院审理民事案件,在判决前,对于因当事人一方的行为或者其他原因,可能使判决不能执行或者难以执行,根据当事人的申请,或者必要时依职权而采取的限制当事人对其财物进行处分的强制措施。财产保全制度是保证将来生效判决得以实现的法律制度,有利于当事人主动维护自己的合法权益,有利于民事诉讼的顺利进行,也有利于保证人民法院生效判决的执行。

根据本条规定,诉讼保全必须具备以下条件:

1.案件必须具有给付内容。采取诉讼保全,是对财物实行保全,因此案件必须具有财产给付内容,也就是必须是给付之诉。确认之诉、变更之诉不能采取保全措施。

2.因当事人一方的行为或者其他原因,可能使将来作出的判决不能执行或者难以执行,即存在实施财产保全的客观需要。这种可能性是有一定事实根据的,而不是主观推测。“由于当事人一方的行为”是指当事人一方擅自将争议的标的物转移、隐匿、毁损或者出卖等行为。“其他原因”是指客观上的某些原因,如争议的财产不易保存,需要变卖后保存价款等。

3.必须是法院受理案件后、作出判决前。在一审或二审程序中,如果案件尚未审结,可以申请财产保全。如果法院的判决已经生效,当事人只能申请强制执行,不能申请财产保全。

4.当事人提出申请或者人民法院依职权采取财产保全措施。当事人包括民事诉讼中的原告和被告,人民法院只有在必要时才能成为财产保全制度的发动者。最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定》第十三条规定,人民法院对财产采取诉讼保全措施,一般应当由当事人提交符合法定条件的申请。只有在诉讼争议的财产有毁损、灭失等危险,或者有证据表明被申请人可能采取隐匿、转移、出卖其财产的,人民法院方可依职权裁定采取财产保全措施。

5.人民法院责令申请人提供担保的,申请人应当提供。财产保全措施的适用可能会给被申请人造成经济损失。为了平等地保护双方当事人的利益,本法规定,申请人申请诉讼中财产保全,人民法院责令申请人提供担保的,申请人应当提供。这与诉前保全有所区别,诉前保全的申请人必须提供担保,诉讼中财产保全是在人民法院责令时才提供担保。是否责令申请人提供担保,由人民法院视情况决定,因为在诉讼中提起的财产保全,人民法院对当事人的诉讼请求、事实和理由,经过审查已有一定的了解。对于不需要当事人提供担保的,可以不责令,但是一旦人民法院责令申请人提供,申请人就必须提供担保,否则,人民法院可以驳回其申请。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第九十八条规定,人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定,在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的,提供担保的数额应相当于请求保全的数额。

以上五个条件,必须同时具备,才能采取财产保全措施。人民法院接受诉讼保全申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定,对裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。财产保全的裁定,应当以书面裁定形式作出。


第九十三条【诉讼前财产保全的条件、对采取保全后当事人不起诉的处理】
利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。

人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。

申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。

【解释】本条是关于诉讼前财产保全的条件、对采取保全后当事人不起诉的处理的规定。

财产保全依据申请保全的时间可分为诉讼中的财产保全和诉讼前的财产保全。本条是对诉讼前财产保全的规定。诉讼前财产保全,又称诉前保全,是尚未起诉时申请的财产保全,是指在诉讼前,对于因情况紧急不立即限制财产转移,将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害,依据利害关系人的申请而采取的财产保全措施。

根据本条的规定,采取诉讼前财产保全应当具备以下条件:

1.案件必须是具有给付内容的诉讼。采取诉前保全,是对财物实行保全,因此案件必须是具有财产给付内容的,也就是必须是给付之诉。确认之诉、变更之诉不能采取诉前保全措施。

2.债权、债务关系明确。申请诉前保全的利害关系人,应当提供证据,证明其对被申请人有财产上的权利。

3.因情况紧急,不立即采取财产保全措施将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。“情况紧急”是指紧急到申请人来不及起诉,必须立即采取财产保全措施的。“受到难以弥补的损害”是指被申请人可能随时转移被申请保全的财物,而该财物一旦转移,申请人的财产权利就难以实现或不能实现。

4.必须是在提起诉讼前申请诉前财产保全。诉前财产保全必须在诉讼程序尚未开始前,即申请人起诉前,向有管辖权的人民法院提出申请。

5.必须由利害关系人提出财产保全的申请。此处利害关系人,是指与被申请人发生争议,或者认为被申请人侵害其权利的人。

6.申请人必须提供担保。因为诉前财产保全是在起诉前进行的,利害关系人是否起诉、起诉后又能否胜诉尚属未知,而财产保全措施的适用可能会给被申请人造成经济损失。为了平等地保护双方当事人的利益,本法规定,申请人申请诉前财产保全必须提供担保。最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定》第十二条规定,人民法院采取诉前财产保全,必须由申请人提供相当于请求保全数额的担保。担保的条件,依法律规定;法律未作规定的,由人民法院审查决定。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第九十八条规定,人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定,在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的,提供担保的数额应相当于请求保全的数额。

以上六个条件,必须同时具备,才能采取财产保全措施。人民法院接受诉前保全申请后,都必须在四十八小时内作出裁定,对裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。

诉前保全申请人在人民法院采取保全措施后,应当及时与被申请人解决民事纠纷,不能及时解决的,应当在采取保全措施后的十五日内向人民法院起诉,通过诉讼解决。如果在十五日内不起诉,又不提出撤销保全措施的,为保护被申请人的合法权益,人民法院应当依职权解除财产保全,以免被申请人因保全时间过长而扩大经济损失。

诉前保全与诉讼保全虽然都是财产保全制度,但因为诉前保全发生在诉讼程序起动之前,对被申请人的影响更大,因此在制度设计上更为严格。诉前保全与诉讼保全制度存在以下区别:

1.提起的时间不同。诉前保全只能在尚未起诉时,即起诉前提起,诉讼保全是在诉讼过程中提起,即诉讼程序已经开始。

2.提起的主体不同。诉前保全只能是依据利害关系人的申请,诉讼保全除了当事人申请外,法院也可依职权启动。

3.对是否提供担保的要求不同。诉前保全的申请人必须提供担保,诉讼保全的申请人只有在法院责令其提供担保时才需提供担保。

4.法院对作出财产保全裁定的时限要求不同。诉前保全,法院必须在四十八小时内作出裁定,诉讼保全,法院对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定。

5.解除的条件不同。诉前保全除被申请人提供担保可以解除财产保全外,申请人在法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当主动解除财产保全。


第九十四条【财产保全的范围和措施】
财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。

财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。

人民法院冻结财产后,应当立即通知被冻结财产的人。

财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。

【解释】本条是关于财产保全的范围和措施的规定。

(一)关于财产保全的范围

本条规定,财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。限于请求的范围,是指保全的财物的价值与请求保全的数额基本相等。与本案有关的财物,是指保全的财物是本案的诉讼标的物,或者是与本案有牵连的其他财物。例如,当事人双方对一房屋的所有权有争议,当事人只能对该房屋申请诉讼保全,如果当事人双方争议的标的是金钱,则当事人申请诉讼保全的财物的价值与争议的数额应该大致相当。比如原告诉讼请求被告支付五千元货款,同时申请财产保全,被告银行有一万元的存款,此时财产保全的范围只能在五千元之内。财产保全的目的,在于在法院判决后,当事人或利害关系人的财产权益能够得到及时的实现。因此,财产保全的范围,也只能限制在请求的范围内或者与本案有关的财物。人民法院在执行中应当严格遵守规定,以避免因采取保全措施不当给被申请人造成经济上的损害。最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定》第十四条中规定,人民法院采取财产保全措施时,保全的范围应当限于当事人争议的财产,或者被告的财产。对案外人的财产不得采取保全措施,对案外人善意取得的与案件有关的财产,一般也不得采取财产保全措施。

(二)关于财产保全的措施

根据本条规定,人民法院裁定财产保全后,可以采取以下保全措施:

1.查封。查封是指在被申请人的财产上贴上人民法院的封条,就地封存,不准任何人移动和处分。

2.扣押。扣押一般是把保全的财物运到其他可以便于保存的场所,加以扣留,从而使被申请人不能占有、使用和处分。但也有原地进行的,如扣押船舶、航空器等。人民法院对扣押的财产可以自行保管,也可以委托其他单位或个人保管,对扣押的财产,保管人不得使用。

3.冻结。冻结是对被申请人的存款、资产、债权、股权等收益采取的保全措施。由人民法院发出协助执行通知书,请银行、信用社和有关企业冻结被申请人存款、资产、债权、股权,不准提取和转移。人民法院冻结财产后,应当立即通知被冻结财产的人。

4.法律规定的其他办法。例如,清点被保全的财产,并责令被申请人保管,保管期间可以使用,但不得变卖、转移、毁损和隐匿。对不动产和特定的动产(如车辆、船舶等)进行财产保全,可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施;必要时,也可以查封或扣押该项财产。对债务人到期应得的收益,可以采取财产保全措施,限制其支取,通知有关单位协助执行。债务人的财产不能满足保全请求,但对第三人有到期债权的,人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的,由人民法院提存财物或价款。人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时,可以责令当事人及时处理,由人民法院保存价款;必要时,人民法院可予以变卖,保存价款。

人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时,应当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人、负责保管的有关单位或个人以及人民法院都不得使用该项财产。财产已查封、冻结的,其他任何单位,包括其他法院都不得对该财物重复查封、冻结。


第九十五条【被申请人提供担保后解除财产保全】
被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。

【解释】本条是关于被申请人提供担保后解除财产保全的规定。

人民法院裁定财产保全后,被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。提供的担保可以是银行等保证人的担保,也可以是实物担保或者是无形财产权等权利的担保,不同的担保方法可以互相取代。被申请人提供担保的,担保财产的价值或担保金额不应低于被保全财产的价值或金额。财产保全是为了使今后的判决有实现的物质基础。被申请人向法院提供担保,担保的数额又与案件争议的数额相当,在很大程度上消除了将来生效判决不能执行或者难以执行的可能性,已经达到了让今后的判决有实现的物质基础的目的。被申请人提供担保,同样达到了法院采取财产保全措施的目的,所以,被申请人提供担保的,原来被告的财产保全就失去了其继续存在的价值,人民法院应当解除财产保全。最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定》第十四条中规定,被申请人提供相应数额并有可供执行的财产作担保的,采取措施的人民法院应当及时解除财产保全。第十五条规定,人民法院对有偿还能力的企业法人,一般不得采取查封、冻结的保全措施。已采取查封、冻结保全措施的,如该企业法人提供了可供执行的财产担保,或者可以采取其他方式保全的,应当及时予以解封、解冻。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第一百零八条规定,人民法院裁定采取财产保全措施后,除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上级人民法院决定解除外,在财产保全期限内,任何单位都不得解除保全措施。


第九十六条【申请财产保全错误的赔偿】
申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

【解释】本条是关于申请财产保全错误的赔偿的规定。

如因申请人申请错误,导致被申请人财产遭受损失的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。财产保全是为了保证生效判决能够顺利执行而在一定条件下采取的一项临时的强制措施,在一般情况下,财产保全的实施都是得当的。但是由于现实情况的复杂性也存在着财产保全措施错误的可能。一旦出现财产保全措施错误,被申请人会因为其财产被保全而遭受经济损失,由于财产保全一般是由一方当事人申请启动的,当因财产保全给对方当事人造成损失时,申请采取财产保全的当事人就应当赔偿对方当事人因为财产保全所遭受的损失。这样规定,既是对被申请人合法权益的保护,同时也科以申请财产保全的当事人一定的义务,防止权利滥用。为了保证财产保全错误时对被申请人的损失的赔偿,诉前财产保全申请人都需要提供担保,诉讼中财产保全,法院视情况可以责令申请人提供担保。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第九十八条规定,人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定,在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的,提供担保的数额应相当于请求保全的数额。如果财产保全发生错误,给被申请人造成损失的,就可用其提供的担保来赔偿被申请人的损失。人民法院依职权采取财产保全错误,给被保全当事人造成损失的,人民法院依法承担赔偿责任。最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定》第十九条规定,受诉人民法院院长或者上级人民法院发现采取财产保全或者先予执行措施确有错误的,应当按照审判监督程序立即纠正。因申请错误造成被申请人损失的,由申请人予以赔偿;因人民法院依职权采取保全措施错误造成损失的,由人民法院依法予以赔偿。这样的制度设计,使财产保全制度在保证生效判决能够顺利执行的同时,保护了当事人双方的合法权益。


第九十七条【先予执行的适用情形】
人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:
  (一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;
  (二)追索劳动报酬的;
  (三)因情况紧急需要先予执行的。

【解释】本条是关于先予执行的适用情形的规定。

先予执行是指人民法院在审理民事案件中,因当事人一方生活或生产的急需,在作出判决之前,根据当事人的申请,裁定一方当事人给付另一方当事人一定数额的款项或者特定物,或者停止或实施某些行为,并立即执行的法律制度。

执行本应在判决发生法律效力之后,先予执行是为了解决一方当事人由于生活或生产的迫切需要,必须在判决之前采取措施,以解燃眉之急。否则,就不能采取先予执行措施。人民法院审理民事案件,从受理到作出判决,从判决生效到当事人自动履行或者法院强制执行,需要一个过程。在这段时间内,个别原告可能因为经济困难,难以维持正常的生活或者生产经营活动,先予执行制度就是为了解决当事人的燃眉之急,于终审判决前让被告先给付原告一定数额的款项或者财物,以维持原告正常的生活或者生产。由于先予执行是在尚未作出判决之前采取的,如果与以后的判决不一致,就造成执行回转的困难,同时也损害了被执行一方当事人的权益。因此,民事诉讼法对先予执行的案件和条件都作了较严格的规定。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第一百零六条规定,民事诉讼法规定的先予执行,人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围,并以当事人的生活、生产经营的急需为限。

根据本条的规定,人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:

1.追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的。

追索赡养费、扶养费、抚育费的案件,一般的支付对象是老人、妇女、儿童等一些弱势群体,追索的赡养费、扶养费、抚育费一般是他们的基本生活保障。追索抚恤金的案件,一般是指军人、国家机关工作人员以及其他因公牺牲或伤残人员,由民政部门依法对死者的家属或者伤残者本人发给抚恤金而未发的案件。允许这种案件先予执行,有利于激励军人、国家机关工作人员等人员的爱国和献身精神。追索医疗费用的案件,不能一概而论,只有遇到不先予执行会使正在进行的医疗措施难以继续,严重影响申请人生命和健康的情况时,才能先予执行。如果医疗虽正在进行,但是申请人有能力支付费用的,就无须先予执行。

2.追索劳动报酬的。

劳动报酬是当事人应得的劳动收人,一般关系到劳动者及其家属的生活,对于这类案件,人民法院可以根据当事人的申请采取先予执行的措施。

3.因情况紧急需要先予执行的。

因情况紧急需要先予执行的,是指在诉讼中,因一方当事人的行为或责任,使另一方当事人的生产或生活发生严重困难,不及时采取先予执行措施,生产、生活就难以维持下去的情况。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第一百零七条的规定,本条规定的紧急情况,包括:(1)需要立即停止侵害、排除妨碍的;(2)需要立即制止某项行为的;(3)需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的;(4)追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。在这些情况下,人民法院可以根据当事人的申请,采取先予执行措施。

人民法院裁定准予先予执行,应当以书面裁定的形式作出。


第九十八条【先予执行的适用条件、对先予执行的担保和对被申请人因先予执行遭受损失的赔偿】
人民法院裁定先予执行的,应当符合下列条件:
  (一)当事人之间权利义务关系明确,不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的;
  (二)被申请人有履行能力。

人民法院可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。申请人败诉的,应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。

【解释】本条是关于先予执行的适用条件、对先予执行的担保和对被申请人因先予执行遭受损失的赔偿的规定。

(一)关于先予执行的适用条件

民事案件种类众多,情况又十分复杂,人民法院对哪些案件、哪些情况可以裁定先予执行,哪些案件、哪些情况不予准许,如果没有一个标准、仍然很难掌握。本条对适用先予执行的条件作出规定,人民法院裁定先予执行的,应当符合下列条件:

1.当事人之间的诉是给付之诉。诉分为确认之诉、变更之诉和给付之诉。适用先予执行案件一般来说是给付之诉,因为具有执行性是给付之诉的一个特点,只有具有执行性才能先予执行。

2.当事人之间权利义务关系明确。当事人之间的权利义务关系明确,是指该案件的事实十分清楚,当事人之间的是非责任显而易见。例如,一老年人无劳动收人也无其他经济来源,该老年人有两个成年子女,这一老年人告两个成年子女要求支付赡养费,在这种情况下,当事人之间的权利义务关系非常明确,人民法院可以根据原告的申请,在诉讼请求的限度内,裁定被告预先给付一定数额的金钱。

3,不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的。不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的,主要指两种情况:一是申请人是依靠被告履行义务而维持正常生活的,在法院作出生效判决前,如果不裁定先予执行,原告将难以维持正常的生活。二是原告的生产经营活动,须依靠被告提供一定的条件或履行一定的义务才能进行,在法院作出生效判决前,如果不裁定先予执行,将严重影响原告的生产经营活动。如有的原告缺少生产经营资金,急需被告返还货款购置生产原料,如不先予执行将使原告停产甚至破产的,法院应根据申请及时裁定先予执行。

4.被申请人有履行能力。被申请人有履行能力也是先予执行的必备条件,如果被申请人无履行能力,先予执行就不能进行,因为此时如果裁定先予执行,可能会使被申请人无法维持生活或者生产经营,甚至破产,人民法院作为国家的审判机关,不仅要维护申请人的合法权益,也要维护被申请人的合法权益。因此,在这种情况下,不宜裁定先予执行。

5.当事人需提出申请。只有当事人生活或者生产经营十分困难,并主动申请,人民法院才能作出对被告先予执行的裁定。人民法院不能依职权主动作出先予执行的裁定。最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定》第十六条规定,人民法院先予执行的裁定,应当由当事人提出书面申请,并经开庭审理后作出。在管辖权尚未确定的情况下,不得裁定先予执行。

这五个条件缺一不可。最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定》第十七条规定,人民法院对当事人申请先予执行的案件,只有在案件的基本事实清楚,当事人间的权利义务关系明确,被申请人负有给付、返还或者赔偿义务,先予执行的财产为申请人生产、生活所急需,不先予执行会造成更大损失的情况下,才能采取先予执行的措施。

(二)关于对先予执行的担保

人民法院可以根据案件不同情况,对符合上述条件的申请,如果认为申请人应当提供担保的,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。例如,有的经济合同纠纷案件比追索赡养费、抚养费、抚育费等案件的情况要复杂得多,需要先予执行的款项数额较大,万一发生错误,损失难以挽回,在这种情况下人民法院可以要求申请人提供担保。提供担保的目的,在于保护被申请人的合法权益,当因申请人申请错误使被申请人遭受损失时,对被申请人的赔偿有保障。但是申请人申请先予执行不是必须提供担保,是否应提供担保,由法院视案件的具体情况而定,一旦法院责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。

(三)关于对被申请人因先予执行遭受损失的赔偿

人民法院裁定先予执行后,经审理,判决存在两种可能,申请人胜诉或者败诉。申请人胜诉时,先予执行的部分可以在判决中冲抵。但申请人败诉时,申请人就要返还被申请人先予执行的部分,而且因先予执行给被申请人造成财产损失的,申请人应当予以赔偿。如果申请人提供了担保,可以用担保的财产予以赔偿。这样规定,一方面保护了被申请人的合法权益,另一方面能促使申请人谨慎行使权利。最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定》第十九条规定,受诉人民法院院长或者上级人民法院发现采取财产保全或者先予执行措施确有错误的,应当按照审判监督程序立即纠正。因申请错误造成被申请人损失的,由申请人予以赔偿;因人民法院依职权采取保全措施错误造成损失的,由人民法院依法予以赔偿。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第一百一十一条规定,人民法院先予执行后,依发生法律效力的判决,申请人应当返还因先予执行所取得的利益的,适用执行回转的规定。


第九十九条【对不服财产保全和先予执行的复议】
当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

【解释】本条是关于对不服财产保全和先予执行的复议的规定。

财产保全和先予执行的裁定作出后,即发生法律效力,当事人不得提起上诉。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第一百零九条规定,诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。在诉讼过程中,需要解除保全措施的,人民法院应及时作出裁定,解除保全措施。由于财产保全和先予执行措施关系到双方当事人民事权益的保护问题,因此,本条规定,当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。但在复议期间,不停止裁定的执行。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第一百一十条规定,对当事人不服财产保全、先予执行裁定提出的复议申请,人民法院应及时审查。裁定正确的,通知驳回当事人的申请;裁定不当的,作出新的裁定变更或者撤销原裁定。


第一百条【拘传】
人民法院对必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传。

【解释】本条是关于拘传的规定。

拘传,指司法机关对必须到庭的被告,由司法警察强制其到庭的措施。拘传适用的对象是必须到庭的被告,适用的前提是无正当理由,经两次传票传唤拒不到庭。必须到庭的被告,一般指追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、劳动报酬案件和婚姻案件的被告,以及其他不到庭就无法查清案情的被告。两次传票传唤,指人民法院送达传票,并由受送达人或者法定的代收人在送达回证上签名或者盖章。无正当理由,一般指没有不可抗力、意外事件等使被告无法到庭的特殊情况。如果经传唤不到庭的是原告人或者证人,不能对他们拘传;如果人民法院只是两次托人给被告捎信而被告没有到庭,或者虽然被告受到两次合法传唤,但得了重病无法到庭,也不能对其拘传。


第一百零一条【对妨害法庭秩序的强制措施】
诉讼参与人和其他人应当遵守法庭规则。

人民法院对违反法庭规则的人,可以予以训诫,责令退出法庭或者予以罚款、拘留。

人民法院对哄闹、冲击法庭,侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员,严重扰乱法庭秩序的人,依法追究刑事责任;情节较轻的,予以罚款、拘留。

【解释】本条是关于对妨害法庭秩序的强制措施的规定。

为保证民事诉讼活动正常进行,诉讼参与人和其他人应当遵守法庭规则。诉讼参与人,指在民事诉讼过程中,参与诉讼活动的人,包括:当事人(共同诉讼人)、诉讼代理人、诉讼中的第三人、证人、鉴定人、翻译人员。其他人,指并未参与诉讼,但关心诉讼活动进行的人,比如,法庭审理的旁听人。在审判实践中,某些人法制观念淡薄,在诉讼过程中违反法庭规则,甚至哄闹冲击法庭,比如,在法庭审理时大喊大叫、未经审判人员许可中途退庭、故意打断其他诉讼参与人陈述或者答辩,甚至当庭起哄、当庭撕毁人民法院判决书、当庭谩骂、殴打审判人员等。对于妨害法庭秩序的人,应当视其行为的违法程度,适用不同的强制措施。比如,当事人因为情绪激动,用粗话、脏话侮辱了对方当事人、证人,违反了法庭规则,对此可以予以训诫,责令退出法庭,仍不改正的,可以予以罚款、拘留。训诫,指以批评、警告的方式,指出行为人的违法事实和错误,并且责令其不许再犯。责令退出法庭,指命令违反法庭规则、扰乱法庭秩序的人暂离法庭,以防止妨害法庭审理的行为继续。罚款,指责令妨害诉讼的人或者单位按照法律规定交纳一定的金钱,以达到制止妨害诉讼的行为,并防止违法行为再次发生的目的。拘留,指在一定期间限制行为人自由,防止妨害行为继续。这是对妨害诉讼的人采用的一种最严厉的措施。如果当事人哄闹冲击法庭,侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员,严重扰乱法庭秩序的,就要首先考虑是否需要追究刑事责任,情节较轻的,予以罚款、拘留。


第一百零二条【某些妨害诉讼行为的强制措施】
诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的;
  (二)以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的;
  (三)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产,或者已被清点并责令其保管的财产,转移已被冻结的财产的;
  (四)对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人,进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的;
  (五)以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的;
  (六)拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。

人民法院对有前款规定的行为之一的单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【解释】本条是对某些妨害诉讼行为的强制措施的规定。

根据本条规定,对下列几种妨害民事诉讼的行为可以予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

1.伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件。伪造证据,指为了掩盖事实而伪造书证、物证、视听资料,提供假的鉴定结论和勘验笔录。毁灭证据,指把能够证明案件事实的证据毁灭掉。

2.以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证。这是对证人证言的两个方面的行为,一是不让知道案件情况的人作证;一是让证人或者并非证人的人提供与案件事实相悖或者本不存在的证据。

3.隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产,或者已被清点并责令其保管的财产,转移已被冻结的财产。这是在人民法院采取保全措施后所为的行为。转移已被冻结的财产,主要指银行将已被人民法院冻结的财产私自解冻,挪作他用。

4.对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行人,进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复。司法工作人员、诉讼参与人、协助执行的人,在诉讼中享有一定的诉讼权利,承担一定的诉讼义务,只要诉讼程序没有结束,在其行使权利或者履行义务时,任何人对其侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者以其他方法打击报复的,都是妨害诉讼的行为。

5.以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务。这种行为是直接施加于司法工作人员的,是在司法工作人员执行职务时采取的。比如,围攻、殴打审判人员、执行人员等。

6.拒不执行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定。这是在执行阶段妨害诉讼的行为。比如,明明有财产,却声称“要钱没有,要命有一条”,背地里却隐藏、转移财产;或者外出躲藏,以逃避履行生效法律文书确定的义务。

单位有上述行为之一的,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。主要负责人,一般指单位的法定代表人。直接责任人,指代表单位参加诉讼,并实施了妨害诉讼行为的人。


第一百零三条【单位及其主要负责人或者直接责任人员不协助调查、执行的强制措施】
有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的,法院除责令其履行协助义务外,并可以予以罚款:
  (一)有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的;
  (二)银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助查询、冻结或者划拨存款的;
  (三)有关单位接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的;
  (四)其他拒绝协助执行的。

人民法院对有前款规定的行为之一的单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款;对仍不履行协助义务的,可以予以拘留;并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。

【解释】本条是对单位及其主要负责人或者直接责任人员不协助调查、执行的强制措施的规定。

修改民事诉讼法的决定第一条对本条第二款作了修改。

有义务协助调查的单位包括:管理某些文书档案的单位,比如,管理房屋档案的房管部门,管理土地、森林档案的土地、林业部门,存有病历的医院等,以及实际握有某一证据或者在该处可能查到某些证据的单位。拒绝人民法院调查取证,既包括不让人民法院调查取证,不向人民法院提供所需要的证据,也包括对人民法院调查取证的请求不予理睬。妨害人民法院调查取证,指对人民法院的调查取证设置障碍,使人民法院无法得到所需证据。

有义务协助执行的单位主要指执行标的物的掌管者、持有人或者有权决定是否给付的人。不协助执行,主要有两种表现:(1)银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助查询、冻结或者划拨存款;(2)有关单位接到人民法院协助执行通知书后,拒不扣留被执行人的收人(如工资),办理有关财产权证照转移手续(比如户口转移、房产过户手续),转交有关的票证(如户口本)、证照(如驾驶证、营业执照),或者其他财产。

有上述情形之一的,除可以对单位罚款外,还可以对单位的主要负责人和直接责任人员予以罚款;对仍不履行协助义务的,可以予以拘留;并可以向监察机关或者有关机关提出予以处分的司法建议。

修改前的本条第二款规定,不履行第一款规定的义务,对单位的主要负责人和直接责任人员只可以罚款。立法过程中有的部门提出,实践中,一些有义务协助调查、执行的单位缺乏最基本的协助调查、执行意识,以各种理由不协助调查、执行,甚至出于自身利益的需要,为被调查、执行人通风报信,对法院调查、执行工作设置种种障碍。民事诉讼法关于有义务协助调查、执行的单位不依法履行协助义务,对其主要负责人和直接责任人员只能罚款,不能拘留的规定,不能有效解决有关单位不予协助的问题,比如有的单位将对主要负责人和直接责任人员的罚款纳人经营成本,由于个人利益不受任何影响,要求单位协助调查、执行仍然很困难。为了保证人民法院的调查、执行工作顺利进行,应当有更多的、更严厉的可以对个人适用的强制措施。

为了加大执行工作的力度,调动各方面力量综合治理“执行难”问题,修改民事诉讼法的决定增加了对单位的主要负责人和直接责任人员可以拘留的规定。由于拘留是限制人身自由的比较重的强制措施,本着教育和制裁相结合的原则,本款规定的对单位的主要负责人和直接责任人员的拘留是有条件的,即对单位的主要负责人和直接责任人员需要采取强制措施时,应当首先适用罚款,如果罚款后,有关单位纠正了违法行为,对单位的主要负责人和直接责任人员就不能予以拘留,只有仍不履行协助义务的,才可以拘留。


第一百零四条【罚款和拘留】
对个人的罚款金额,为人民币一万元以下。对单位的罚款金额,为人民币一万元以上三十万元以下。

拘留的期限,为十五日以下。

被拘留的人,由人民法院交公安机关看管。在拘留期间,被拘留人承认并改正错误的,人民法院可以决定提前解除拘留。

【解释】本条是关于适用罚款和拘留措施的规定。

修改民事诉讼法的决定第二条对本条第一款作了修改。

为使强制措施的适用更具有适应性,本条对罚款、拘留的幅度以及如何适用拘留措施作了规定。根据本条规定,对个人的罚款金额,为人民币一万元以下。对单位的罚款金额,为人民币一万元以上三十万元以下。拘留的期限,为十五日以下。

修改前的本条第一款规定:“对个人的罚款金额,为人民币一千元以下。对单位的罚款金额,为人民币一千元以上三万元以下。”有的部门提出,对妨害民事诉讼行为的罚款金额过低不足以起到法律的威慑作用。特别是在执行程序中,拒不履行判决、裁定所带来的利益和因此受到的罚款严重不成比例,一些被执行人根本不在乎罚一点点钱。民事诉讼法的罚款标准是十多年前制定的,现已明显偏低,应当提高罚款的数额。

为了保证诉讼活动的顺利进行,树立司法权威,修改民事诉讼法的决定将罚款数额提高了十倍。即“对个人的罚款金额,为人民币一万元以下。对单位的罚款金额,为人民币一万元以上三十万元以下”。

人民法院可以根据妨害民事诉讼行为人行为的性质,对诉讼影响的大小,决定罚款数额、拘留的天数。采取强制措施应当适度,只要能达到教育行为人,制止妨害行为的目的即可,应当防止任意使用或者滥用。

对于需要拘留的人,人民法院应当交由公安机关看管,并应随时了解被拘留人的情况,有悔改表现的,可以提前解除拘留。解除拘留的决定应当由人民法院作出,公安机关没有解除拘留的权力。


第一百零五条【适用拘传、罚款、拘留措施的程序】
拘传、罚款、拘留必须经院长批准。

拘传应当发拘传票。

罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的,可以向上一级法院申请复议一次。复议期间不停止执行。

【解释】本条是关于适用拘传、罚款、拘留措施的程序的规定。

为了保障当事人的合法权益,避免他们遭受违法的拘传、罚款、拘留,适用强制措施应当遵守法定的程序,即拘传、罚款、拘留必须经院长批准。拘传应当发拘传票。罚款、拘留应当用决定书。被罚款、拘留人对决定不服的,可以向上一级法院申请复议一次。为了保证制止妨害诉讼行为的有效性,防止时过境迁,达不到适用强制措施的目的,当事人申请复议期间,不能停止罚款、拘留决定的执行。


第一百零六条【非法拘禁他人或者私自扣押他人财产强制措施】
采取对妨害民事诉讼的强制措施必须由人民法院决定。任何单位和个人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的,应当依法追究刑事责任,或者予以拘留、罚款。

【解释】本条是对非法拘禁他人或者私自扣押他人财产适用强制措施的规定。

我国宪法规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”不仅如此,在刑事诉讼法、民事诉讼法等一些法律中,对有权采取拘禁措施和扣押财产措施的机关也作了规定。根据法律规定,在诉讼过程中,对实施了妨害诉讼行为的人采取强制措施必须由人民法院决定,其他任何单位和个人,如果为索取债务,非法扣押、拘禁他人,或者私自扣押债务人的财产,构成妨害民事诉讼的行为。该种行为触犯刑律的,可以依照刑法关于非法拘禁他人罪的规定处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的,依照故意伤害罪和故意杀人罪的规定定罪处罚。不够刑事处罚的,人民法院可以予以罚款、拘留。


第一百零七条【诉讼费用的种类和诉讼费用的缓交、减交或者免交】
当事人进行民事诉讼,应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外,并按照规定交纳其他诉讼费用。

当事人交纳诉讼费用确有困难的,可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。

收取诉讼费用的办法另行制定。

【解释】本条是关于诉讼费用的种类和诉讼费用的缓交、减交或者免交的规定。

本条第一款规定了诉讼费用的种类。根据本条规定,诉讼费用有两种:一种是案件受理费,一种是其他诉讼费用。

案件受理费,是指原告起诉,法院受理该案件时,由原告向法院交纳的费用。有的国家称为“规费”,具有税收性质。案件受理费有两种:一是非财产案件受理费,一是财产案件受理费。如果案件的诉讼标的既涉及非财产性质,又涉及财产性质时,则要按规定分别交纳两种案件受理费。根据国务院2006年12月8日颁布的《诉讼费用交纳办法》第八条的规定,下列案件不交纳案件受理费:(1)依照民事诉讼法规定的特别程序审理的案件;(2)裁定不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件;(3)对不予受理、驳回起诉和管辖权异议裁定不服,提起上诉的案件;(4)行政赔偿案件。第九条规定,根据民事诉讼法和行政诉讼法规定的审判监督程序审理的案件,当事人不交纳案件受理费。但是,下列情形除外:(1)当事人有新的证据,足以推翻原判决、裁定,向人民法院申请再审,人民法院经审查决定再审的案件;(2)当事人对人民法院第一审判决或者裁定未提出上诉,第一审判决、裁定或者调解书发生法律效力后又申请再审,人民法院经审查决定再审的案件。案件受理费的计算方法是,以超额递减率对诉讼标的额分段计算,然后将各段结果相加,其总数即为应收取案件受理费的数额。

其他诉讼费用,主要是指人民法院在审理民事案件过程中实际支出的,应当由当事人支付的费用。《诉讼费用交纳办法》第六条规定,当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括:(1)案件受理费;(2)申请费;(3)证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。依据本条规定,其他诉讼费用包括:(1)申请费。申请费包括:①申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书,仲裁机构依法作出的裁决和调解书,公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书;②申请保全措施;③申请支付令;④申请公示催告;⑤申请撤销仲裁裁决或者认定仲裁协议效力;⑥申请破产;⑦申请海事强制令、共同海损理算、设立海事赔偿责任限制基金、海事债权登记、船舶优先权催告;⑧申请承认和执行外国法院判决、裁定和国外仲裁机构裁决。(2)证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。依据《诉讼费用交纳办法》,证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴,由人民法院按照国家规定标准代为收取。当事人复制案件卷宗材料和法律文书应当按实际成本向人民法院交纳工本费。

案件受理费一般是在原告起诉时,向人民法院预交,其他诉讼费用是在案件审结后,由人民法院结算并决定由哪方当事人负担。根据本条规定,非财产案件当事人只交纳案件受理费,财产案件当事人除交纳案件受理费外,还要交纳其他诉讼费用。案件受理费一般由败诉一方当事人负担,这是一般原则,也是世界各国的通例。因为,民事案件一般是由于一方当事人不执行法律、违反法律或者不履行义务引起的,官司打败了理应由他负担案件受理费。这不仅是对败诉人的经济惩罚,对一般公民、法人或者其他组织也是一种告诫,打官司前要考虑胜诉把握与经济成本。但是由于案件不同,诉讼费用负担亦应不同。有的按比例负担,如部分败诉部分胜诉,就按比例负担;有的由原告负担,如驳回起诉,就由原告负担;有的协商负担,如调解结案的就由双方当事人协商负担;有的由法院决定负担,如对离婚案件判离或者判不离,因为属于感情问题,不好说谁胜诉谁败诉,就由法院决定负担的主体等。人民法院收取诉讼费用,应当严格遵守国家的财政制度,接受财政和审计部门的监督。同时,应当将收取的案件受理费,上交各级财政部门。

本条第二款是对诉讼费用缓交、减交和免交的规定。诉讼费用的缓交、减交和免交,是指依照法律规定应当交纳诉讼费用的当事人,因经济上确有困难,无力负担或者暂时无力交付时,经当事人申请,由人民法院决定缓交、减交和免交的制度。依照本款的规定,当事人交纳案件受理费有困难,可以申请缓交、减交和免交。案件受理费缓交、减交和免交,只适用于自然人,不适用于法人或者其他组织。诉讼费用的缓交、减交和免交制度,有利于对那些经济上确有困难的当事人切实行使自己的诉讼权利予以保障,避免了因交纳不起诉讼费而无力涉诉的情况。根据《诉讼费用交纳办法》,当事人交纳诉讼费用确有困难的,可以依照本办法向人民法院申请缓交、减交或者免交诉讼费用的司法救助。诉讼费用的免交只适用于自然人。

1.关于免交诉讼费用。当事人申请司法救助,符合下列情形之一的,人民法院应当准予免交诉讼费用:①残疾人无固定生活来源的;②追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的;③最低生活保障对象、农村特困定期救济对象、农村五保供养对象或者领取失业保险金人员,无其他收人的;④因见义勇为或者为保护社会公共利益致使自身合法权益受到损害,本人或者其近亲属请求赔偿或者补偿的;⑤确实需要免交的其他情形。

2.关于减交诉讼费用。当事人申请司法救助,符合下列情形之一的,人民法院应当准予减交诉讼费用:①因自然灾害等不可抗力造成生活困难,正在接受社会救济,或者家庭生产经营难以为继的;②属于国家规定的优抚、安置对象的;③社会福利机构和救助管理站;④确实需要减交的其他情形。人民法院准予减交诉讼费用的,减交比例不得低于30%。

3.关于缓交诉讼费用。当事人申请司法救助,符合下列情形之一的,人民法院应当准予缓交诉讼费用:①追索社会保险金、经济补偿金的;②海上事故、交通事故、医疗事故、工伤事故、产品质量事故或者其他人身伤害事故的受害人请求赔偿的;③正在接受有关部门法律援助的;④确实需要缓交的其他情形。


第一百零八条【起诉条件】
起诉必须符合下列条件:
  (一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;
  (二)有明确的被告;
  (三)有具体的诉讼请求和事实、理由;
  (四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

【解释】本条是对于起诉条件的规定。

公民、法人和其他组织之间因财产关系和人身关系发生纠纷,其中一方向人民法院提出诉讼请求,要求人民法院行使国家审判权,依法裁决纠纷双方的民事法律关系,以保护自己合法权益的诉讼行为,称之为起诉。为了维护当事人的合法权益,同时便于人民法院对起诉进行审查,法律对起诉的条件进行一定的规范是必要的,这有助于原告在正式起诉前对诉讼目的、诉讼对象、受诉法院等一系列事项进行全面考虑,在一定程度上防止了漫无目的的滥诉,也有助于规范审判秩序。根据本条规定,公民、法人或者其他组织向人民法院起诉必须符合以下四项条件:

(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织
  所谓“原告与本案有直接利害关系”是指,当事人自己的民事权益受到侵害或者与他人发生争议。只有为保护自己的民事权益而提起诉讼的人,才是本案的合格原告。例如,在损害赔偿诉讼中,与本案有直接利害关系的原告,是认为自己民事权益受到侵害而主张侵权人负赔偿责任的公民、法人和其他组织;因合同纠纷提起诉讼的原告,应当是合同的一方因对方不履行合同中的义务,而依合同主张权利的公民、法人和其他组织;又如,在离婚诉讼中,有直接利害关系的原告,是指提出解除婚姻关系的夫妻一方。

(二)有明确的被告
  原告提起诉讼,应当明确被告是谁,也就是要明确原告与谁发生了民事争议,或者是谁可能承担民事责任。没有明确的被告,只有起诉的人,而无应诉的人,人民法院无从进行审判活动,因而也就不可能受理。

(三)有具体的诉讼请求和事实、理由
  具体的诉讼请求是指,原告必须明确其起诉所要解决的问题,也就是向人民法院提出保护自己民事权益的具体内容。一般有以下几种类型:一是请求人民法院确认某种法律关系或者法律事实,比如,请求确认双方的收养关系,请求确认某公民失踪或者死亡;二是请求对方当事人履行给付义务,比如,请求对方赔偿损失,请求对方偿还贷款本息,请求对方履行合同约定的义务;三是请求变更或者消灭一定的民事法律关系,比如,请求离婚,请求变更或者撤销合同。
  原告提出诉讼请求应当根据事实和理由。原告提供的事实主要是纠纷发生的事实经过,即客观情况。有证明客观情况的证据的,应当提供证据,并在事实的基础上,根据法律规定说明提出诉讼请求的理由。要求原告在起诉时提供证据,以说明自己的诉讼请求是有根据的,这对于保护自己的合法权益是必要的,但是,应当说明的是,人民法院在受理案件时,不以要求原告提供足以胜诉的证据作为立案条件。起诉是原告的诉讼权利,至于是否胜诉,人民法院应在审理中根据原、被告双方提供的证据,以及人民法院自己调查收集的证据进行分析,才能最后认定。

(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖
  1.属于人民法院受理民事诉讼的范围。主要是指符合本法第三条规定的公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。例如,因婚姻、继承、侵权赔偿、抚养、赡养、相邻关系、合同、劳动以及海事海商等纠纷提起的诉讼都属于民事诉讼的范围。如果起诉事项不属于人民法院受理民事诉讼的范围,受诉人民法院应当告知起诉人向有关机关申请解决。
  2.属于受诉人民法院管辖。原告提起的诉讼,除属于民事诉讼的范围外,还必须是根据本法第二章管辖的有关规定,属于受理该案的人民法院管辖。例如,根据本法第三十四条对专属管辖的规定,因不动产纠纷提起的诉讼,只能由不动产所在地人民法院管辖;因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,只能由港口所在地人民法院管辖;因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。如果起诉事项不属于受诉人民法院管辖,受诉法院应当告知起诉人向有管辖权的人民法院起诉。


第一百零九条【起诉方式】
起诉应当向人民法院递交起诉状,并按照被告人数提出副本。

书写起诉状确有困难的,可以口头起诉,由人民法院记入笔录,并告知对方当事人。

【解释】本条是对于起诉方式的规定。

根据本条规定,原告起诉有两种方式:一为书面方式;一为口头方式。两种方式中以书面方式为主,只有在起诉人“书写起诉状确有困难的”情况下,为便利其行使起诉的权利,才可以允许原告口头起诉。此处所说的“书写起诉状确有困难”,主要是指原告本人因文化水平或法律知识等欠缺所造成的自行书写起诉状确有困难的情形,其次也包括在原告无诉讼行为能力时,其法定代理人因类似原因而造成的书写起诉状确有困难的情形。在这两种情形下,都可以口头起诉。

书写起诉状,有利于明确表达原告的诉讼请求及其所根据的事实和理由,也便于人民法院审查起诉,决定是否受理,以及在决定受理后,向被告转达原告的诉讼请求及其根据,方便被告行使答辩的权利。根据本条规定,原告递交起诉状,应按被告人数递交相应份数的起诉状副本,以便在人民法院决定受理后由法院送达被告。所谓起诉状副本,即与起诉状内容相同的文本,是相对于递交人民法院的那份诉状而言的。递交法院的诉状称正本,副本可以抄写也可以打印、复印。

口头起诉的,由人民法院记人笔录,笔录应由起诉人签名或盖章,与起诉状具有同等效力。人民法院既可以将抄录的原告口诉笔录送给被告,也可以将原告口诉的主要内容口头告知被告。


第一百一十条【起诉状应当具备的内容】
起诉状应当记明下列事项:
  (一)当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
  (二)诉讼请求和所根据的事实与理由;
  (三)证据和证据来源,证人姓名和住所。

【解释】本条是对于起诉状应当具备的内容的规定。

起诉状是重要的诉讼文书,在民事诉讼中具有重要作用,是原告提起诉讼的根据,原告为争取人民法院受理本案并在诉讼中胜诉,应当认真书写起诉状。法律对起诉状的内容进行一定的规范是必要的,这既有利于原告写清楚事实根据与诉讼理由,也有利于送达被告,使其知晓诉讼事由,并行使诉讼权利,同时,也有利于人民法院审查工作的顺利进行,方便审判工作的正式展开。本条对起诉状内容的规定主要有以下几个方面:

(一)当事人的基本情况

当事人是自然人的,应当记明当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所;当事人是法人或者其他组织的,应当记明法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务。上述基本情况应当按原告、被告的顺序分别列出。如果原告有诉讼代理人的,应当在原告基本情况之后,记明诉讼代理人的姓名、年龄、职务、住所和与被代理人的关系等基本情况,如果委托律师担任诉讼代理人的,则只需记明律师姓名和所在律师事务所的名称。这有助于受诉人民法院审核、认定双方当事人的诉讼主体资格,并在当事人合格的基础上对案件进行审理和作出裁判。

(二)诉讼请求和所根据的事实与理由

诉讼请求是起诉状中的重要内容,既是原告起诉必须符合的法定条件之一,也是起诉状必须记明的法定事项。原告应当在起诉状中记明诉讼请求,明确提出自己对实体权利的主张,以便受诉人民法院明确其在诉讼上的要求以及通过诉讼所要达到的目的。诉讼请求应力求明确,切忌含糊不清,模棱两可。在记明诉讼请求的同时,应当记明提出诉讼请求的客观基础,这样才能使受诉人民法院明确其起诉的事实依据和具体原因,并在此基础上对案件进行依法审理和作出判决。事实部分应实事求是,陈述力求确切,理由部分应作出有理有据的论证。

(三)证据和证据来源,证人姓名和住所

根据本法第六十四条第一款规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。因此,原告提出的诉讼请求是否合理,所根据的事实是否存在,应当有证据加以证明,原告在提出证据的同时,应当提供证据的来源,以便人民法院核实,如果提供的是证人,则应记载证人的姓名、住所或工作单位,以便人民法院调查。

除上述规定外,起诉状还应当写明起诉的日期,并由原告署名或盖章。原告起诉时已委托他人代为诉讼的,应当将授权委托书随起诉状一并递交。


第一百一十一条【人民法院对起诉进行审查】
法院对符合本法第一百零八条的起诉,必须受理;对下列起诉,分别情形,予以处理:
  (一)依照行政诉讼法的规定,属于行政诉讼受案范围的,告知原告提起行政诉讼;
  (二)依照法律规定,双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的,告知原告向仲裁机构申请仲裁;
  (三)依照法律规定,应当由其他机关处理的争议,告知原告向有关机关申请解决;
  (四)对不属于本院管辖的案件,告知原告向有管辖权的人民法院起诉;
  (五)对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理,但人民法院准许撤诉的裁定除外;
  (六)依照法律规定,在一定期限内不得起诉的案件,在不得起诉的期限内起诉的,不予受理;
  (七)判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,原告在六个月内又起诉的,不予受理。

【解释】本条是关于人民法院对起诉进行审查的规定。

现实生活中存在很多纠纷,但并不是都可以以民事诉讼的形式向人民法院起诉,人民法院对当事人以起诉状或者口头方式起诉的,应当按照本法第一百零八条规定的起诉条件进行审查,对符合起诉条件的,必须予以受理,不得以法定条件之外的其他理由将当事人拒之门外。不符合起诉条件的,不予受理,但应当分别情形,予以处理。

(一)依照行政诉讼法的规定,属于行政诉讼受案范围的,告知原告提起行政诉讼

行政诉讼与民事诉讼性质不同,行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关或行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益而提起的诉讼。具体行政行为是行政机关和行政机关工作人员依照法律赋予的职权对特定的公民、法人或者其他组织进行行政管理的行为。而民事诉讼是平等主体的公民、法人或者其他组织之间因财产关系和人身关系发生纠纷而提起的诉讼。对公民、法人或者其他组织以行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为违法侵犯了自己的合法权益为由提起的诉讼,人民法院应当告诉原告按行政诉讼法规定的程序提起行政诉讼。

(二)依照法律规定,双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的,告知原告向仲裁机构申请仲裁

合同当事人在争议发生前或者发生后,可以就争议的解决达成仲裁协议,系当事人真实意思表示,对当事人具有法律约束力,有效的书面仲裁条款或者仲裁协议具有排除人民法院司法管辖权的法律效力。《中华人民共和国仲裁法》第五条对此作出规定,当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。我国关于仲裁的规定还散见于多部法律之中。例如,本法第二百五十五条第一款规定,涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的,不得向人民法院起诉。对于当事人以书面形式达成仲裁协议后又起诉的,人民法院不予受理,应当告知当事人按照仲裁协议申请仲裁机构解决争议。

(三)依照法律规定,应当由其他机关处理的争议,告知原告向有关机关申请解决

依照宪法、组织法以及其他法律法规的规定,人民法院和其他国家机关的职权范围有着明确的分工,凡依法应当由其他机关处理的争议,人民法院无权处理。例如,行政机关工作人员对其机关给予的行政处分不服的,不属于人民法院的主管范围,如果被处分的人向人民法院起诉,人民法院应当告知其向有关行政机关申请解决。

(四)对不属于本院管辖的案件,告知原告向有管辖权的人民法院起诉

原告依照民事诉讼法提起诉讼的,应当向有管辖权的人民法院提出。如果原告向没有管辖权的人民法院提起诉讼,应当告知原告向有管辖权的人民法院起诉。

(五)对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理,但人民法院准许撤诉的裁定除外

当事人在法定期间对一审判决、裁定没有提起上诉的,该一审判决、裁定发生法律效力,或者上诉后经过第二审人民法院作出判决、裁定的,该第二审判决、裁定立即发生法律效力,不得上诉。当事人必须履行,不得以同一事实和同一诉讼标的再次提起诉讼。如果当事人认为已生效的判决、裁定有错误的,只能按照本法第一百七十八条的规定,向上一级人民法院申请再审,通过再审程序解决。但是,经人民法院裁定准许撤诉的,当事人可以再行起诉。原告申请撤诉,只是其对诉讼权利的处分,并不意味着放弃实体权利,从诉讼程序上讲,人民法院用裁定方式准许原告的撤诉申请,仅意味着同意原告对自己诉讼权利的处分,当事人还可以同一事实和理由,就同一诉讼标的再次提起诉讼。

(六)依照法律规定,在一定期限内不得起诉的案件,在不得起诉的期限内起诉的,不予受理

依法在一定期限内不得起诉的案件,主要是指《中华人民共和国婚姻法》第三十四条以及《中华人民共和国妇女权益保障法》第四十五条 的规定,女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。

(七)判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,原告在六个月内又起诉的,不予受理

婚姻关系、收养关系的基础是双方的感情,人民法院判决不准离婚、维持收养关系的案件或者调解和好的离婚案件、维持收养关系的案件,原告在没有新情况、新理由的情况下,在六个月内又起诉的,人民法院不予受理。这是为了给双方一段时间,以消除双方的隔阂,促进双方和好。原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件,没有新情况、新理由,六个月内又起诉的,也不予受理。但是,如果在六个月内,双方有了新的冲突,感情进一步恶化,即有新情况、新理由,原告又起诉的,人民法院应当予以受理。没有新情况、新理由,原告在六个月后又起诉的,人民法院也应当予以受理。没有新情况、新理由,被告在六个月内向人民法院起诉的,同样应当予以受理。


第一百一十二条【人民法院审查起诉,决定受理与否的期间】
人民法院收到起诉状或者口头起诉,经审查,认为符合起诉条件的,应当在七日内立案,并通知当事人;认为不符合起诉条件的,应当在七日内裁定不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉。

【解释】本条是关于人民法院审查起诉,决定受理与否的期间,以及原告对不予受理的裁定不服可以上诉的规定。

为提高人民法院办案效率,维护当事人的合法权益,根据本条规定,人民法院审查起诉必须遵守法定期间,人民法院收到起诉状或者口头起诉,经审查,认为符合起诉条件的,应当在七日内立案,并通知当事人;认为不符合起诉条件的,应当在七日内作出裁定,通知原告不予受理,并向原告说明理由;如果原告对人民法院不予受理的裁定不服,可以提起上诉。根据本法第一百四十七条规定,当事人不服地方人民法院第一审裁定的,应当在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉,否则,即丧失此项诉讼权利。

本条关于立案期间和不予受理的期间,都从人民法院收到当事人的起诉状的次日起计算。人民法院因起诉状内容欠缺令原告补正的,立案或不予受理的期间自补正后交人民法院的次日起计算。由上级人民法院交下级人民法院,或者由基层法院转交有关人民法庭受理的案件,从受诉人民法院或人民法庭收到起诉状的次日起计算。

本条规定人民法院对起诉不予受理要用书面裁定的方式作出并允许原告上诉,是为了进一步保护公民、法人和其他组织的诉讼权利,解决当事人起诉难的问题。


第一百一十三条【人民法院发送起诉状副本、被告提出答辩状和人民法院发送答辩状副本以及期间】
法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告,被告在收到之日起十五日内提出答辩状。

被告提出答辩状的,人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。

【解释】本条是关于人民法院发送起诉状副本、被告提出答辩状和人民法院发送答辩状副本以及期间的规定。

根据本条规定,人民法院受理案件后,应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告,如果原告是口头起诉的,人民法院也应在五日内将口诉笔录的复制本发送被告,或者口头将原告起诉的内容通知被告。

被告在收到起诉状副本后,应当按照原告的人数,自收到之日起十五天内向人民法院提交答辩状副本。答辩是被告对原告提出的诉讼请求和所依据的事实与理由进行回答和辩解。答辩的内容可以是程序方面的,比如提出原告没有诉权,起诉不符合条件,或者受诉人民法院对案件无管辖权等;也可以是实体方面的,比如说明纠纷的原因、案件的事实,反驳原告的诉讼请求和理由,提出自己的诉讼请求等。人民法院应当自收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送给原告。

辩论是当事人的一项诉讼权利。限期将起诉状副本发送给被告,将答辩状副本发送给原告,是为了使原被告双方及时了解对方起诉或答辩的内容,有助于双方当事人在开庭前为庭审作准备,有效地维护自己的合法权益。对人民法院来讲,这一工作有助于了解、掌握双方当事人的争议焦点,以便正确指挥庭审活动,保证庭审质量,提高庭审效率。

需要说明的是,限期被告提出答辩状,并非指被告提出答辩状是被告必须履行的法定义务,而是指被告如果提出答辩状,应当在这一法定期限内完成,这是法院指挥诉讼行为的一种表现,在审判实践中,被告不作答辩的现象比较普遍,如果被告不提出答辩状,或逾期不作出答辩的,不影响人民法院对案件的审理,也不影响民事诉讼程序下一阶段的进行,这是保证开庭审理顺利进行的必要规定。


第一百一十四条【人民法院告知当事人有关诉讼权利义务】
人民法院对决定受理的案件,应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务,或者口头告知。

【解释】本条是关于人民法院告知当事人有关诉讼权利义务的规定。

根据本条规定,人民法院对决定受理的案件,应当告知当事人有关的诉讼权利和义务,方便当事人充分行使诉讼权利,更好地维护自己的合法权益,同时也是诉讼程序顺利进行的保证。告知可以采用两种方式:一是书面方式,即在受理案件通知书和应诉通知书中,向当事人写明有关的诉讼权利和义务。受理案件通知书是人民法院接到原告起诉后,经审查符合起诉条件的,应当在决定立案后,向原告发出决定立案和预交诉讼费的通知书。应诉通知书是人民法院对原告的起诉决定受理后,应向被告发出的通知书,主要内容包括:原、被告姓名,案由,送达起诉状副本,告知被告按期提出答辩,可以委托诉讼代理人及其他事项。二是口头方式,如果不在通知书中记明,应当在送达通知书的同时,用口头方式告知,以便当事人及时了解诉讼权利和义务。

人民法院分别发送给原、被告的受理案件通知书和应诉通知书中关于诉讼权利义务的内容主要有以下几个方面:根据民事诉讼法第四十五条规定,当事人有权对本案的承办法官、书记员以及翻译人员、鉴定人、勘验人提出回避申请。根据民事诉讼法第五十条、第五十一条、第五十二条及其他有关条款的规定,当事人有权委托代理人,有权收集、提供证据,进行辩论,请求调解和自行和解,提起上诉,申请执行,查阅本案有关材料,复制本案有关材料和法律文书。当事人必须依法行使诉讼权利,遵守诉讼秩序,履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。原告可以放弃或者变更诉讼请求,被告可以承认或者反驳诉讼请求,有权提起反诉。

另外,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条第一款规定,人民法院在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。


第一百一十五条【告知合议庭组成人员】
合议庭组成人员确定后,应当在三日内告知当事人。

【解释】本条是关于告知合议庭组成人员的规定。

根据本法规定,人民法院立案后,将案件交由审判人员承办,依照第一审普通程序审理的案件,人民法院必须组成合议庭进行审理,第一审合议庭有两种组织形式:一是由审判员和陪审员共同组成合议庭,陪审员在执行陪审职务时,享有与审判员同等的权利义务;二是由审判员单独组成合议庭,陪审员不参与该合议庭的组成。合议庭的人数必须是三人以上的单数,对于审判员与陪审员的比例,本法未作规定。

根据本条规定,人民法院应当在确定审判组织后三日内将合议庭组成人员告知当事人。当事人有权及时知晓负责审判的合议庭所有组成人员,以便日后开庭审理时依法充分、有效地行使申请回避的权利。申请回避的权利是当事人最重要的诉讼权利之一,也是保证案件得到公正审理的基础。

需要说明的是,人民法院在告知当事人后,可以根据需要对合议庭组成人员进行必要的调整,因情事变化,必须调整合议庭组成人员的,应当于调整后三日内告知当事人。在开庭前三日内决定调整合议庭组成人员的,原定的开庭日期应予顺延。


第一百一十六条【审判人员审核诉讼材料、调查收集必要证据】
审判人员必须认真审核诉讼材料,调查收集必要的证据。

【解释】本条是关于审判人员审核诉讼材料、调查收集必要证据的规定。

所谓诉讼材料,是指原、被告双方向受诉法院提交的起诉状、答辩状,以及他们各自提交的有关证据材料。必要的证据,是指对于认定事实、适用法律必不可少的证据材料。

审核诉讼材料,主要是指承办案件的审判人员对原告的起诉状、被告的答辩状以及他们提出的证据和其他诉讼材料进行审查和核实。包括:再次审查案件是否属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖,发现该案件不属于人民法院受理范围的,裁定驳回起诉,发现不属于本法院管辖的,移送有管辖权的人民法院管辖;了解原告的诉讼请求和被告对诉讼请求的反驳是否还需要一定的证明材料,如需要,通知当事人补正;审查被告是否提出了反诉,反诉是否符合条件,反诉的诉讼请求是什么,有何事实和理由;查明有无必要对证据进行鉴定或者勘验,是否需要人民法院调查、收集必要的证据,是否需要对可能灭失的证据采取保全措施;确定是否有必要按法定程序通知其他人参加诉讼。通过审核,可以使审判人员对案情有初步了解,掌握矛盾的焦点和争议的实质,把握案件的中心环节,确定案件能否进人开庭审理阶段。因此,审核诉讼材料是审判前准备工作中的必要步骤,它对于案件能否及时开庭审理具有重要的意义。

人民法院调查、收集证据分为两种情形:一是人民法院依职权主动调查、收集与案件有关的证据;二是人民法院依当事人的申请,调查、收集与案件有关的证据。两种情形适用条件是不一样的。根据本法第六十四条第一款规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。依据民事诉讼“谁主张,谁举证”的原则,当事人对其提出的诉讼请求、事实、主张有提供证据的责任,人民法院根据真实性、关联性、合法性对当事人提供的证据材料进行认定,并以此查清案件事实,作出裁判,如果不能提供证据予以证明,可能导致败诉的法律后果。但是,在审判实践中,有一些证据材料是当事人难以自行收集的,但对于查明案件事实却是不可缺少的,比如,涉及土地、房屋、公安、存款等方面的证据,需要由人民法院依职权调取,所以,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定,当事人及其诉讼代理人有下列情形之一的,可以申请人民法院调查、收集证据:其一,申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;其二,当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

人民法院在诉讼过程中并不是完全消极被动的,对于审理案件是必须的而当事人没有提供的证据材料,人民法院可以依职权进行调查、收集工作,这对于案件审判程序的顺利进行,以及在开庭审理过程中查清案情、分清是非,作出正确裁判有着重要意义,人民法院主动调查、收集相关证据是当事人提供证据的补充,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的规定,《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”,是指以下情形:(1)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;(2)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

值得注意的是,审核诉讼材料,调查、收集必要证据的工作,并不是使审判人员在开庭审理前对案件事实以及证据的认定形成结论性的意见,否则将会造成审判人员认识上的先人为主,使日后即将进行的开庭审理失去意义而流于形式,而在于使审判人员通过认真审核诉讼材料和调查收集必要的证据来了解案情,审查证据,以便掌握双方当事人争议的焦点和需要庭审调查、辩论的主要问题,为在庭审活动中正确地指挥诉讼做好前期准备,从性质上讲,此项工作只是一种程序性的准备而非实体性审理。


第一百一十七条【人民法院调查程序】
人民法院派出人员进行调查时,应当向被调查人出示证件。

调查笔录经被调查人校阅后,由被调查人、调查人签名或者盖章。

【解释】本条是关于人民法院调查程序问题所作的规定。

人民法院要正确处理民事纠纷,必须运用证据查明案件事实,只有掌握了充分的证据,才能在事实清楚的基础上适用法律,对民事案件作出公正裁判。

在民事诉讼中许多情况下,人民法院需要向有关单位和个人调查,这是人民法院行使审判权的重要职权活动,任何单位和个人都有义务协助,不得以任何借口予以拒绝。如果有关单位或者个人拒绝或者妨碍调查取证的,人民法院可以根据本法相关规定对其采取妨害民事诉讼的强制措施。

根据本条规定,人民法院派出的审判员或书记员进行调查时,应当向被调查人出示表明调查人员身份的证件,取得被调查人的信任和合作。调查应当由两人以上共同进行。调查时应当制作调查笔录,调查完毕,应当将制作的调查笔录送请被调查人校阅,经核对准确后,由被调查人、调查人、记录人在笔录末尾处签名或者盖章。调查中摘抄的有关材料,除应注明原材料的名称、出处外,还应由有关单位和个人盖章。未经上述程序取得的调查材料,不具备证明效力,不得据以作出裁判。

本条对于规范调查人员的调查行为,维护被调查人的合法权益,增强调查活动的合性法、严肃性具有重要意义。


第一百一十八条【委托调查】
人民法院在必要时可以委托外地人民法院调查。

委托调查,必须提出明确的项目和要求。受委托人民法院可以主动补充调查。

受委托人民法院收到委托书后,应当在三十日内完成调查。因故不能完成的,应当在上述期限内函告委托人民法院。

【解释】本条是关于委托调查的规定。

根据本条规定,受诉人民法院除自行调查以外,对在外地的证据,在必要的时候可以委托外地人民法院调查,这样可以在保证调查质量的前提下降低调查成本,提高调查效率。委托调查是一种法定调查方式,受委托的人民法院有义务协助调查取证。委托调查,必须提出明确的项目和要求。为了保证调查事项的完整性并以此满足诉讼活动的客观需要,受委托的人民法院除根据委托调查的项目和要求进行调查外,如果发现与委托项目有关的证据,可以主动补充调查。

为了防止调查滞延,受委托的人民法院收到委托书后,应当在三十日内完成调查,并将调查材料函复委托人民法院。如果因故不能完成,或者需要延长期限完成的,应当在上述期限内函告委托人民法院。


第一百一十九条【人民法院追加当事人】
必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当通知其参加诉讼。

【解释】本条是关于人民法院追加当事人的规定。

追加当事人是指人民法院发现对诉讼标的具有共同权利或义务的当事人未参加诉讼时,依照职权追加其为案件的原告或被告的诉讼行为。此项工作并非每一案件在审理前的准备过程中都必须经过的程序,追加当事人只存在于必要的共同诉讼中,普通的共同诉讼中不会发生追加当事人的问题。

根据本法第五十三条的规定,以共同诉讼人之间对诉讼标的的关系,可分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。争议的诉讼标的是同一的共同诉讼,是必要的共同诉讼;争议的诉讼标的是同种类的共同诉讼,是普通的共同诉讼。所谓必要的共同诉讼,必须具备两个条件:一是一方或双方当事人为二人以上,二是诉讼标的是共同的。例如,合伙关系中基于合伙财产的诉讼,共同继承人基于被继承财产的诉讼。在实体法律关系中,当事人存在着共同的利害关系,享有共同的权利或者承担共同的义务,这体现在诉讼法律关系中即是诉讼标的是共同的,它要求共同诉讼人必须一同起诉或应诉,未一同起诉或应诉的,应予以追加。对于必要的共同诉讼,法院应当合并审理,且作出合一判决,避免因分别审理和判决导致分割实体权利义务的内在联系,造成相互矛盾的判决。

所谓普通的共同诉讼,是指当事人一方或双方为二人以上,其诉讼标的是同一种类的,法院将其合并审理的诉讼。诉讼标的是同种类的,是指各个共同诉讼人与对方当事人争议的法律关系的性质相同,即他们各自享有的权利或承担的义务属于同一类型。例如,一加害人对数人实施了加害行为,数个受害人作为共同诉讼人分别向加害人提出损害赔偿请求。在普通的共同诉讼中,当事人的权利义务都是各自独立的,只是因为他们之间存在着一定的关联或者在性质上是同一类型的,基于审判上的便利,法院予以合并审理。普通的共同诉讼,当事人之间没有共同的权利义务关系,不是必须共同参加诉讼,因此,不会产生追加当事人的问题,人民法院也不得擅自追加。

人民法院通过审核诉讼材料和审前调查,如果发现必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼时,应当通知其参加诉讼。依法追加当事人参加诉讼,这样才可以使人民法院解决争议实现全面、彻底。必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,除人民法院有权通知其参加诉讼以外,当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请,应当进行审查,申请没有理由的,裁定驳回;申请有理由的,书面通知应被追加的当事人。人民法院依法追加共同诉讼的当事人时,应当通知其他当事人。

人民法院依法追加原告时,如果应当追加的原告已经明确表示放弃实体权利的,可不予追加;既不愿意参加诉讼,又不放弃实体权利的,仍应追加为共同原告,其不参加诉讼,不影响人民法院对案件的审理和判决。人民法院依法追加被告时,不以其本人和案内所有其他诉讼当事人的主观意愿为转移,均应通知追加,即便其不来参加诉讼,也不影响人民法院对案件的审理与判决,且判决生效以后,对其同样具有约束力。但是,如果应当追加的被告属于依法必须到庭的被告,在其经人民法院通知后拒不到庭参加诉讼的,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以对其实行拘传。

另外,如果发现原告或被告不符合当事人条件的,应当通知符合条件的原告或被告参加诉讼,更换不合格的当事人。


第一百二十条【不公开审理】
人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。

离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。

【解释】本条是关于不公开审理的规定。

公开审理是我国民事诉讼的一项基本原则,对于维护司法公正、保护当事人的合法权益具有极其重要的意义。根据本条规定,除法律有特别规定外,所有民事案件的审理一律公开进行。

开庭审理根据是否向公众和社会公开,分为公开审理和不公开审理。根据本法第十条的规定,人民法院审理民事案件,依照法律规定实行公开审判制度。公开审理是人民法院审判案件的一项基本原则,是开庭审理的主要形式,本条规定正是公开审判原则的具体实施。公开审理包括两个内容:一是对群众公开,指民事案件的审判过程,包括审理过程和宣告判决的过程都允许群众旁听,法院应当在开庭审理前将审理案件的日期予以公告,以便群众旁听;二是对社会公开,指允许新闻记者对庭审过程作采访,并允许其对审理过程作报道,将案件向社会披露。通过公开审理案件,便于群众监督人民法院的审判活动,增强审判人员依法办案的自觉性,提高审判质量,也有利于当事人更好地行使诉讼权利,维护自己的合法权益,从而有助于纠纷的公正解决,同时,可以扩大法制宣传,教育公民、法人和其他组织自觉遵守法律。

但根据本条规定,公开审理也存在着例外情形。在特殊情形下,公开审理可能会对当事人造成消极影响,不利于保护当事人的合法权益,甚至可能对国家利益、社会利益造成难以弥补的损失。主要有两类案件:一类是法定不公开审理,主要是指涉及国家秘密、个人隐私的案件。根据保守国家秘密法规定,所谓国家秘密是关系国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。根据国家秘密的泄露使国家的安全和利益遭受损害程度的不同,国家秘密分为“绝密”、“机密”、“秘密”三级,“绝密”是最重要的国家秘密,泄露会使国家的安全和利益遭受特别严重的损害,“机密”是重要的国家秘密,泄露会使国家的安全和利益遭受严重的损害,“秘密”是一般的国家秘密,泄露会使国家的安全和利益遭受损害。所以,凡是涉及国家秘密的案件一律不公开审理,以免国家秘密泄露,给国家的安全和利益造成损失。所谓个人隐私,是指个人不愿意为别人知晓和干预的私人生活,主要包括私人生活安宁不受他人非法千扰,私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公开等。例如,强奸行为的受害人对加害人提起的民事诉讼,为了保护当事人的合法权益,不使当事人因为案件的审理而造成不必要的消极影响,本条规定涉及个人隐私的案件不公开审理是必要的。另一类是依当事人申请而不公开审理,离婚案件涉及当事人感情问题,还可能涉及家庭私生活,这些方面可能是当事人所不愿意向社会公开的,为了尊重当事人的隐私权,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。商业秘密是指采取一定措施进行保护,可以带来经济利益的技术、情报及其他信息,当事人对技术情报等相关信息的保密意识和要求日益增强,公开审理可能会泄露这些信息,给当事人造成难以挽回的损失,在审理民事案件过程中,当事人可以案件涉及商业秘密为由,申请不公开审理,但案件是否涉及商业秘密,以及案件标的是不是商业秘密,应当结合相关司法解释和案件具体情况予以认定。但是,即便是依法不公开审理的,也必须传唤双方当事人并通知其他诉讼参与人到庭诉讼。

根据本法第一百三十四条规定,不公开审理的案件,宣判应当公开进行。


第一百二十一条【人民法院巡回审理、就地办案】
人民法院审理民事案件,根据需要进行巡回审理,就地办案。

【解释】本条是关于人民法院巡回审理、就地办案的规定。

便利人民群众进行诉讼,便利人民法院审理案件,是民事诉讼法和审判实践一贯遵循的“两便原则”。这是我国民事审判工作的优良传统,是人民法院审理民事案件的一种行之有效的工作方法和制度。

巡回审理、就地办案就是人民法院派出流动法庭,轮流到民事案件发生地就近审理简单的民事案件。根据本条规定,人民法院可以根据需要决定是否巡回审理,就地办案。此制度在审判实践中主要有以下几点积极意义:

1.有利于人民法院查明案情、分清是非、正确及时处理纠纷。

2.可以避免当事人和其他诉讼参与人因往返于住所和人民法院之间而延误正常的正作和学习,浪费时间、金钱,浪费诉讼资源。

3.可以对当地群众进行法制宣传教育,特别是通过对在当地影响比较大,受群众关注比较多,而且反复发生的案件的审理,可以起到教育绝大多数群众的作用。

本条将这一行之有效的传统做法法律化,用以规范民事审判活动,有利于密切人民司法机关与人民群众的联系,提高办案效率,及时审结为数众多的情节简单、争议标的额不大的民事案件,维护良好的社会、经济秩序,切实做到“司法为民”。


第一百二十二条【人民法院通知当事人等诉讼参与人参加诉讼和对决定公开审理的案件发布公告】
人民法院审理民事案件,应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的,应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。

【解释】本条是关于法院通知当事人等诉讼参与人参加诉讼和对决定公开审理的案件发布公告的规定。

为了给当事人准备开庭审理留有必要的时间,人民法院审理民事案件,应当依法告知当事人和其他诉讼参与人出庭日期。鉴于开庭日期是法院根据审理前准备情形单方决定的,人民法院应当在开庭三日前用通知书通知诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人员等出席庭审,对当事人应当采用传票传唤。应当说明的是,这一规定是要求人民法院将开庭通知书至迟在开庭三日以前送达到当事人和其他诉讼参与人,而不是开庭前三日内才送到,更不是开庭前三日才发出开庭通知,提前发出开庭通知主要目的是为了给当事人和其他诉讼参与人留有充裕的时间,按时参加庭审。依《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第七条规定,按普通程序审理的案件,开庭审理应当在答辩期届满并做好必要的准备工作后进行。当事人明确表示不提交答辩状,或者在答辩期届满前已经答辩,或者同意在答辩期间开庭的,也可以在答辩期限届满前开庭审理。

为了使公开审理制度落到实处,方便公众旁听庭审,记者采访报道,凡公开审理的案件应当在开庭三日前发出公告。公告应当注明当事人姓名、案由、开庭的时间和地点。巡回审理的亦可在案发地或其他相关地点。


第一百二十三条【人民法院在开庭审理前和审理时应作事项】
开庭审理前,书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭,宣布法庭纪律。

开庭审理时,由审判长核对当事人,宣布案由,宣布审判人员、书记员名单,告知当事人有关的诉讼权利义务,询问当事人是否提出回避申请。

【解释】本条是关于人民法院在开庭审理前和审理时应作事项的规定。

在审理开始阶段中,主要任务是为开庭审理作必要准备工作、解决影响庭审开始有关程序方面的问题。

1.开庭审理前,由书记员查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭。一方当事人或双方当事人以及其他诉讼参与人没有到庭的,应将情况及时报告审判长,并由合议庭决定是否延期开庭或者中止诉讼。决定延期开庭审理的,应当及时通知当事人和其他诉讼参与人。决定中止诉讼的,应当制作裁定书,发给当事人。

2.由书记员宣布当事人及其诉讼代理人人庭,并宣布法庭纪律。依照人民法院法庭规则第七条、第九条和第十条的规定,法庭纪律主要包括:诉讼参与人应当遵守法庭规则,维护法庭秩序,不得喧哗、吵闹;发言、陈述和辩论,须经审判长或者独任审判员许可;旁听人员不得录音、录像和摄影,不得随意走动和进入审判区,不得发言、提问,不得鼓掌、喧哗、哄闹和实施其他妨害审判活动的行为;新闻记者未经审判长或者独任审判员许可,不得在庭审过程中录音、录像、摄影。

3.审判长应当核对当事人,查明原告、被告及其诉讼代理人的姓名、性别、年龄、职业等身份情况,查明诉讼代理人有无授权委托书及代理权限。

4.审判长宣布案由及开始庭审,对依法不公开审理的案件应当说明理由。原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以按撤诉处理;被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,审判长可以宣布缺席审理并说明传票送达合法和缺席审理的根据,如果经两次合法传唤仍未到庭并属于法律规定必须到庭的情形的,可以适用拘传;无独立请求权的第三人,无正当理由拒不到庭的,不影响案件的审理;当事人提供的证人在人民法院通知的开庭日期,没有正当理由拒不到庭的,由提供该证人的当事人承担举证不能的责任。

5.审判长宣布合议庭组成人员、书记员名单,并逐项告知当事人法律规定的诉讼权利和义务,审判长应当询问各方当事人是否申请回避。当事人提出申请回避的,合议庭应当宣布休庭。根据本法第四十七条规定,院长任审判长的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。当事人申请回避的理由不能成立的,由审判长在重新开庭时宣布予以驳回,并记人笔录。当事人申请理由成立,决定回避的,由审判长宣布延期审理。当事人对驳回回避申请的决定不服,申请复议的,不影响案件的开庭审理。人民法院对复议申请,应当在三日内作出复议决定并通知复议申请人,也可以在开庭时当庭作出复议决定并告知复议申请人。


第一百二十四条【法庭调查顺序】
法庭调查按照下列顺序进行:
  (一)当事人陈述;
  (二)告知证人的权利义务,证人作证,宣读未到庭的证人证
  (三)出示书证、物证和视听资料;
  (四)宣读鉴定结论;
  (五)宣读勘验笔录。

【解释】本条是关于法庭调查顺序的规定。

法庭调查,是指人民法院依照法定程序、在法庭上对案件事实进行调查、对各种证据予以核实的诉讼活动。法庭调查是开庭审理的核心,是案件进入实体审理的主要阶段,主要任务是进一步明确当事人的诉讼请求,在当事人均在场的情况下,通过法院的直接审理,查明案件事实,审查核实证据,从而全面揭示案情,为认定案件事实、正确适用法律提供事实依据。对法庭调查的顺序进行必要的规范是必须的,对于规范法庭秩序,维护当事人的合法权益具有重要意义,也有利于法庭审理的有序进行。根据本条规定,法庭调查应当按照下列顺序进行:

(一)当事人陈述

审判人员宣布进人法庭调查阶段后,审判人员直接就有关问题询问当事人,并让当事人陈述。首先由原告及其诉讼代理人陈述其诉讼请求和所根据的事实和理由,同时提出有关证据。然后由被告及其诉讼代理人陈述是否承认原告的诉讼请求,对其所持不同的意见,包括反诉,提出事实和理由,并提出有关证据。有独立请求权的第三人参加诉讼的,由其陈述诉讼请求和理由,无独立请求权的第三人参加诉讼的,可以针对原、被告的陈述提出承认或者否认的答辩意见。原告或者被告可以对第三人的陈述进行答辩。

(二)告知证人的权利义务

证人到庭作证,对澄清案件事实和查明证人证言的真实性有很大作用。根据本法第七十条第一款规定,凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可.,可以提交书面证言。证人出庭作证的,法庭应查明证人身份,告知证人的权利义务以及作伪证应负的法律责任。证人应当就其所知的案件事实向法庭作全面、客观的陈述,审判人员可以对证人的陈述加.以引导,还可以就有关事实询问证人。证人作证后,应征询双方当事人对证人证言的意见。经法庭许可,当事人及其诉讼代理人、第三人可以向证人发问。证人有两个以上的,应分别出庭作证。几个证人的证言之间有矛盾的,可以当庭对质核实。对确有困难不能出庭的证人作出的书面证言,应当当庭宣读,当事人及其诉讼代理人、第三人可以发表对证言的意见。

(三)出示书证、物证和视听资料

根据本法第六十六条的规定,证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。未经质证的证据,不得作为认定案件事实的依据。因此,作为证明案件事实的书证、物证和视听资料都应当在法庭上出示。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭上出示的,不得在公开开庭时出示。当事人及其诉讼代理人、第三人可以对出示的证据陈述自己的意见,以辨明真伪。必要时可以责令提供书证的当事人或其他人对书证的内容作出说明,物证原件无法在法庭上出示的,可以出示物证的照片或者复制品,案件的视听资料应在法庭上播放,必要时,应由录制人员说明录制情况和经过,回答法庭提出的问题。经过庭审质证的证据,能够当即认定的,应当当即认定,当即不能认定的,可以休庭合议后再予以认定。合议之后认为需要继续举证或者进行鉴定、勘验等工作的,可以在下次开庭质证后认定。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条的规定,证据的出示与质证应当按照下列顺序进行:原告出示证据,被告、第三人进行质证;被告出示证据,原告、第三人进行质证;第三人出示证据,原告、被告进行质证;人民法院依照当事人申请调查收集的证据,作为提出申请的一方当事人提供的证据;人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示,听取当事人意见,并可就调查收集该证据的情况予以说明。

(四)宣读鉴定结论

开庭审理前,人民法院对专门性问题认为需要进行鉴定的,应当鉴定。开庭审理时,应当宣读鉴定结论,让当事人及其诉讼代理人知道鉴定情况和鉴定结果。

由鉴定人宣读鉴定结论的,应当告知鉴定人的权利和义务,告知如果故意作出不正确的鉴定结论,要负法律责任。然后由鉴定人宣读鉴定结论及其主要根据。如果当事人及其诉讼代理人认为鉴定不十分明确,可以请求人民法院让鉴定人就某些问题作进一步说明。当事人及其诉讼代理人对鉴定结论可以表示同意或者提出异议,也可以要求重新鉴定,是否准许,由人民法院决定。人民法院决定重新鉴定的,审判人员可以宣布休庭或者宣布延期审理。

(五)宣读勘验笔录

勘验笔录是由审判人员或者法院指定的其他人员依法对现场进行勘验所制作的笔录。作为证据的一种,应当在法庭上宣读。拍摄的照片或绘制的图表,都应当出示。当事人及其诉讼代理人、第三人可以向勘验人发问,认为勘验有误的,可以要求重新勘验,是否准许,由人民法院决定。


第一百二十五条【当事人在法庭调查阶段的诉讼权利】
当事人在法庭上可以提出新的证据。

当事人经法庭许可,可以向证人、鉴定人、勘验人发问。

当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的,是否准许,由人民法院决定。

【解释】本条是关于当事人在法庭调查阶段的诉讼权利的规定。

法庭调查阶段对于案件的审理结果具有重要影响,明确当事人在法庭调查阶段的诉讼权利有利于当事人及时行使权利,维护自己的实体权益;但庭审活动必须在法庭的指挥下进行,当事人行使诉讼权利也应当遵行一定的程序。

根据本法规定,当事人有权提供证据。提供证据是当事人的一项权利。当事人可以在起诉和受理的阶段提供,也可以在法院审理前的阶段提供,同样在法庭调查阶段也有权提出新的证据。

在法庭调查中,如果当事人对证人证言、鉴定的情况和鉴定结论、勘验的情况和勘验笔录有异议时,经法庭许可,可以向证人、鉴定人、勘验人发问,证人、鉴定人、勘验人应如实回答。如果当事人认为鉴定结论或勘验笔录有错误,可以提出申请要求重新调查或鉴定、勘验,合议庭对当事人提出的申请应进行合议,决定是否重新调查或鉴定、勘验。

在法庭辩论阶段如果发现当事人提出了新的证据,那么应将辩论阶段转换为调查阶段,等到审判人员对所提出的新证据调查核实完毕,再重新恢复法庭辩论。


第一百二十六条【合并审理已有诉讼请求和新增诉讼请求】
原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理。

【解释】本条是关于合并审理已有诉讼请求和新增诉讼请求的规定。

根据本条的规定,人民法院合并审理已有诉讼请求和新增诉讼请求主要包括以下三种情形:

(一)原告增加诉讼请求

作为民事实体权利的主张人和民事诉讼的发起人,原告对自己的实体权利和诉讼权利拥有处分权,可以根据自身情况和诉讼形势的变化调整诉讼请求,包括在已经提出的诉讼请求不足以满足自己的主张时,增加新的诉讼请求。在司法实践中,原告在诉讼过程中要求增加诉讼请求时,一般向审理本案的审判长提出,审判长根据本案的具体情况以及当事人新的诉讼请求,认为合并审理更有利于案件的处理和当事人纠纷的解决的,可以合并审理。比如,某合同纠纷案件中,原告甲向被告乙购买10万双运动鞋,乙交付后,甲发现其中3万双鞋属于劣质产品。原告甲到人民法院起诉,根据合同法第一百一十一条的规定,要求被告乙更换不符合质量要求的产品。通过法庭调查,原告甲发现,根据有关证据,被告乙交付的10万双运动鞋中,除了明显劣质的3万双鞋外,还有5万双鞋也存在质量问题,不符合合同约定。于是原告甲在原来更换3万双鞋的诉讼请求之外,要求被告乙另就5万双质量达不到合同约定的鞋,承担减少价款的违约责任。由于原告甲新提出的诉讼请求与原诉讼请求基于同一事实发生,合并审理可以简化诉讼程序,为了全面解决纠纷,充分保护当事人的合法权益。审判长可以将新的诉讼请求与原诉讼请求合并审理。

(二)被告提出反诉

作为民事纠纷的另一方,被告对自己的实体权利和诉讼权利有同原告相同的处分权。根据本法第五十二条规定,原告可以提出、放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳原告提出的诉讼请求,也有权以原告为被告,提起反诉。反诉是指在已经开始的民事诉讼程序中,被告针对原告提出的与本诉牵连的诉讼请求。被告反诉的目的,旨在通过反诉,抵消或者吞并本诉的诉讼请求,或者使本诉的诉讼请求失去意义。比如甲向乙提起诉讼,要求乙赔偿将其打伤的医疗费用。在诉讼过程中,乙提出诉讼请求,要求甲赔偿在同一打架事件中甲伤害乙而使乙花费的医疗费用。乙对甲提出诉讼请求的诉讼就是反诉。

反诉有四个条件:

1.反诉是在本诉进行中提起的,如果本诉尚未提起,或者本诉已经审理终结,就不能提出反诉。
  2.反诉的被告必须是本诉的原告。即反诉与本诉的当事人必须相同,只是他们之间的诉讼地位互换而已。
  3.反诉与本诉的诉讼标的或者诉讼理由必须有联系。
  4.提起反诉的目的是为了抵消或者吞并本诉的诉讼请求,或者使本诉的诉讼请求失去存在的意义。

理解本条中“被告提出反诉”的意义,还要与诉讼中被告提出反驳的情况相区别。反驳是指在诉讼过程中,被告对原告的诉讼请求不予承认,对原告所提供的证据证明其虚假,或者提出新的事实和证据证明原告的诉讼请求部分或者全部不成立。反驳是被告为了维护自己的权益,实现审判上的保护所采取的一种手段,也是被告所享有的一项诉讼权利。

反驳与反诉的不同之处在于:

1.反驳是被告针对原告的诉讼请求提出的,反驳不会引起新的诉讼;反诉是被告提出的诉讼请求,反诉产生新的诉讼。
  2.反驳在本案的诉讼过程中发生;反诉虽然也在本诉的诉讼过程中提出,但是是否和本诉合并审理,由人民法院根据案件的具体情况决定。
  3.被告在反驳原告的诉讼请求时,仍然是本案的被告;被告在反诉中,与本诉的原告交换了诉讼地位,成为了原告。
  4.被告反驳的目的,旨在通过反驳,对原告的诉讼请求不予承认,证明原告的诉讼请求部分或者全部不成立;被告反诉的目的,旨在通过反诉,抵消或者吞并本诉的诉讼请求,或者使本诉的诉讼请求失去存在的意义。

(三)第三人提出与本案有关的诉讼请求

民事诉讼的复杂性往往体现在,一个民事纠纷往往涉及双方当事人之外的民事主体的权利,会出现第三人与双方当事人的权利义务争议。本法第五十六条第一款规定,对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。第三人在诉讼过程中提出与本案有关的诉讼请求时,人民法院根据案件的具体情况及第三人所提出的诉讼请求,认为合并审理可以避免程序上的重复,节省时间和人力、物力,防止作出相互矛盾的裁判,可以合并审理。例如,甲与乙订立了租赁房屋的合同,约定甲将房屋租赁给乙。后乙因甲未履行合同而向甲起诉。在案件的审理过程中,第三人丙称自己是房屋所有人而向甲、乙起诉。这里原告甲和被告乙之间的诉讼可以称为本诉,第三人丙提出的诉讼可以称为第三人之诉。尽管这里第三人丙的起诉与本诉不是基于同一法律关系,也不是基于同一事实,但是第三人丙的诉讼请求与本诉的诉讼标的密切相关,人民法院可以决定将这两个诉合并审理。

不管是原告、被告还是第三人提出了新的诉讼请求,是否合并审理,都应当由人民法院依据民事诉讼的基本理论,从案件的实际情况出发,具体决定。

从理论上看,将原告的新的诉讼请求,被告的反诉以及第三人的起诉,与本诉合并审理应当具备以下条件:1.原告的新的诉讼请求,被告的反诉以及第三人的起诉都是在本诉进行中提起的。本诉已经审理终结,新的诉讼请求就只能以另外构成的新诉的途径来实现。2.原告的新的诉讼请求,被告的反诉以及第三人的起诉的诉讼请求应当与正在进行的诉讼在决定诉讼标的的基础法律关系、讼争事实或者诉讼理由方面有足够的联系。

从多年的司法实践经验看,将原告的新的诉讼请求,被告的反诉以及第三人的起诉,与本诉合并审理应当有利于解决纠纷,简化诉讼程序。如果人民法院根据新旧诉讼请求的实际内容,结合案件的具体情况,认为合并审理并不能同时解决几个方面的问题,也不能简化诉讼程序,反而会给案件的处理增加困难,或者不利于当事人、第三人以及其他诉讼参与人进行诉讼,人民法院可以作出不合并审理的决定。人民法院对于不合并审理的案件,应当告知当事人另行起诉,或者对第三人的起诉另行立案审理。

对于原告、被告和第三人而言,将原告的新的诉讼请求,被告的反诉以及第三人的起诉,与本诉合并审理,可以有效降低诉讼成本。例如,2006年国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》第十八条就规定:“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求,人民法院决定合并审理的,分别减半交纳案件受理费。”对于人民法院而言,通过合并审理也可以充分利用司法资源,有效息诉止争。最高人民法院在有关司法解释中多次对在复杂纠纷中利用合并审理,简化案件办理作出了规定。合理利用合并审理,充分保护当事各方利益,简化司法程序,对构建高效、便捷的民事纠纷解决方式一直具有意义,在今后我国民事诉讼法律实践的发展中也将继续发挥应有的作用。


第一百二十七条【法庭辩论】
法庭辩论按照下列顺序进行;
  (一)原告及其诉讼代理人发言;
  (二)被告及其诉讼代理人答辩;
  (三了第三人及其诉讼代理人发言或者答辩;
  (四)互相辩论。

法庭辩论终结,由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。

【解释】本条是关于法庭辩论的规定;

法庭辩论是在法庭调查的基础上,双方当事人运用法庭调查已查实的证据,结合有关法律的规定,对认定案件事实,确定诉讼请求等方面仍有争议的问题进行辩论,反驳对方的意见,阐明自己主张的正确性。进行法庭辩论的目的,一是经过辩论认定事实;二是辩明是非,以便人民法院作出正确的裁判。

(一)法庭辩论的一般流程

法庭调查后,当事人、第三人及其诉讼代理人为维护自己一方的诉讼请求、反驳对方提出的主张,可以在审判人员主持下在法庭上相互进行辩论。根据本条规定,法庭辩论应当按照下列流程进行:

I.原告及其诉讼代理人发言。

审判长宣布进入法庭辩论阶段后,先由原告就法庭调查的事实和证据、应当适用的法律,陈述自己的意见。原告陈述后,有代理人的,由代理人对原告的发言作补充或者进一步说明,以便更好地维护原告的合法权益。原告不到庭的,可由其诉讼代理人发言。

2.被告及其诉讼代理人答辩。

原告及其诉讼代理人发言完毕,由被告就法庭调查的事实和证据、应当适用的法律发表意见,并针对原告的发言进行答辩。被告有诉讼代理人的,在被告发言完毕后,其诉讼代理人对被告的发言作补充或者进一步说明,以便更好地维护被告的合法权益。被告不到庭的,可由其诉讼代理人进行发言和答辩。

3.第三人及其诉讼代理人发言或者答辩。

有第三人参加诉讼的,原、被告发言、答辩后,法庭应当让第三人发言或者答辩,让他就法庭调查的事实和证据、应当适用的法律,以及原、被告的发言、答辩,提出自己的意见。第三人有诉讼代理人的,可由其诉讼代理人发言或者答辩。

4.互相辩论。

经过上述法庭辩论顺序后,审判员应当让双方当事人、第三人就本案的问题互相向对方发问,辩驳对方的主张并阐述自己的意见。审判人员在当事人互相辩论时,应当使辩论集中在案件必须解决的问题上,必要时,可以对当事人进行启发、引导,审判人员必须公平地保障双方当事人的辩论权利。当事人也不得滥用辩论权利,无理狡辩,互相争吵,甚至哄闹滋事。

在司法实践中,法庭辩论由各方当事人按照本条规定的次序依次发言。一轮辩论结束后,审判长会询问当事人是否还有补充意见。当事人要求继续辩论的,可以再次按照顺序进行下一轮辩论,但审判长要提醒不可重复已经发表的意见。

经过一轮或者几轮辩论,当事人在法庭辩论终结时,都有陈述最后意见的权利。因此,法庭辩论终结,由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见,以充分保证当事人行使诉讼权利。

(二)法庭调查与法庭辩论的结合

一般来说,法庭辩论应当在法庭调查明确争点,揭示事实的基础上进行,但是在审判实践中,对一些争议较多的案件,审判人员为避免法庭调查与法庭辩论在一些问题上的重复,辩论的问题分散,庭审时间拖得过长,也有在法庭调查中合并一部分法庭辩论内容的。当事人为避免说前忘后,也愿意每调查一个问题,先就这个问题进行辩论。这是法院根据案件的不同情况和特点,从有利于发挥开庭审理的效率和提高审理的效果出发所采取的审理方式。但是,即使根据审理的需要,也不得省略诉讼阶段依法应当进行的事项。

在司法实践中,法庭调查与法庭辩论往往以这种形式结合:法庭调查阶段,一方当事人认为另一方当事人陈述的某些事实不清,或者认为其他证据需要另一方当事人进行证实等,在征得审判长同意后,向另一方当事人发问,审判长认为一方当事人的请求合理,应当允许其向另一方当事人发问或者与另一方当事人进行辩论,并应指挥当事人的发问和辩论。审判长一旦发现当事人所提的问题或者辩论的问题超出了本案的范围,就应当及时制止。当事人之间的发问或者对某一事实、案情、证据的辩论完毕后,审判人员继续进行法庭调查。

(三)法庭辩论的意义

从诉讼程序的进行看,法庭辩论,是当事人庭审交锋的最后一环,有关的事实、理由,各方的主张通过法庭辩论将成为就纠纷作出最终判决的基础。在司法实践中,法庭辩论往往还是就一些事实问题作出判断的实践标尺。比如,审理人身损害赔偿案件时,最终确定赔偿标准和数额,就有赖于一审法庭辩论终结前实际发生的数额;确定城镇居民人均可支配收人、农村居民人均纯收人、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资等也要参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度的相关统计数据确定。

法庭辩论是民事诉讼法第十二条规定的当事人的辩论权的直接体现。辩论是当事人的诉讼权利,民事诉讼法第十二条意义上的辩论权,涵盖当事人在诉讼过程中表达各自意思的各种方式,不仅法庭辩论是辩论权的体现,当事人提出起诉状、答辩状,当庭做出陈述等诉讼行为也都是行使辩论权的行为。在审理中,法庭辩论作为当事人各自表达意思最直接、最集中的庭审阶段,审判人员应当保障当事人充分行使法庭辩论的权利,尊重并落实当事人的辩论权。

理解法庭辩论的意义还可以与本次修改后的本法第一百七十九条第(十)项结合。第一百七十九条第(十)项规定的违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的情形,针对的是民事诉讼法广义上的辩论权。偏听偏信,只听取一面之词,完全不允许另一方以任何方式发表意见的审判当然应当纠正。但是,辩论权的行使也是有确定边界的。具体到法庭辩论阶段,当事人离题万里、长时间争辩,不仅会影响其他诉讼参加人行使辩论权,也会影响人民法院行使审判权,不属于法律应当保护的辩论权。因此,对于当事人在法庭辩论阶段的合理引导,及时制止和纠正不当发言,是法律赋予审判人员的职责所在,不属于对当事人辩论权的剥夺。


第一百二十八条【法庭辩论后的调解】
法庭辩论终结,应当依法作出判决。判决前能够调解的,还可以进行调解,调解不成的,应当及时判决。

【解释】本条是关于法庭辩论后的调解的规定。

调解是民事诉讼的一个基本原则,贯穿民事诉讼的整个过程;调解又是人民法院解决民事纠纷的两种法定方式之一,调解和判决二者各有优长,在定分止争方面相辅相成。在司法实践中,能调解的还是要努力调解,调解不成的,就应当及时判决。

从诉讼开始,审判人员就应当根据双方当事人的意愿,能够调解的,予以调解。法庭辩论终结后,当事人双方如果自愿调解,在判决宣告前,人民法院还可以进行调解。

司法实践中,经过法庭调查和辩论,如果事实清楚的,审判长会按照原告、被告和有独立请求权第三人的顺序询问当事人是否愿意调解。无独立请求权的第三人需要承担义务的,在询问原告、被告之后,还会询问其是否愿意调解。

当事人愿意调解的,可以当庭进行,也可以休庭后进行。调解时,可以先由各方当事人提出调解方案。当事人意见不一致的,合议庭要讲清法律规定,分清责任,促使双方当事人达成协议。必要时,合议庭还可以根据双方当事人的请求提出调解方案,供双方当事人考虑;也可以先分别征询各方当事人意见,而后进行调解。

经过调解,双方当事人达成协议的,应当在调解协议上签字盖章。人民法院应当根据双方当事人达成的调解协议制作调解书送达当事人。双方当事人达成协议后当即履行完毕,不要求发给调解书的,应当记人笔录,在双方当事人、合议庭成员、书记员签名或者盖章后,即具有法律效力。

如果调解进行得非常顺利,双方当事人当庭达成调解协议的,合议庭应当宣布调解结果,告知当事人调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。

之所以民事诉讼法在第八章调解之外还要在本条强调法庭辩论后的调解,是因为有些民事案件,诉讼开始时,双方当事人争执很大,互不相让,不愿进行调解。法庭辩论终结后,案件已经查清,是非也已分明,双方当事人比较愿意接受调解。因此,民事案件判决前,能够调解的,审判人员仍可不失时机地进行调解,如果当事人不愿意调解或者经过调解双方当事人达不成协议,人民法院应当依法判决。法庭辩论后的调解不要能调不调,更不要久调不决,这样才能充分实现调解的意义。


第一百二十九条【原告无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭如何处理】
原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;被告反诉的,可以缺席判决。

【解释】本条是关于原告无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭如何处理的规定。

在民事诉讼中,经人民法院传票传唤,原告有义务按时到庭,以保证诉讼活动及时、顺利地进行,明确当事人的权利义务关系,保护当事人的合法权益,也使法律的严肃性和人民法院的权威得到维护。尤其作为要求解决纠纷、维护其权益而提起诉讼的原告,更应当配合人民法院的工作,使案件得到及时、正确的处理。如果原告不履行出庭义务,将承担相应的法律后果:

(一)原告无正当理由拒不到庭的法律后果

原告如果确实有不能到庭的事由,在接到人民法院的传票后,应当及早向人民法院提出。人民法院经审查,认为原告提出的不能到庭的理由正当,确实不能到庭的,可以决定延期审理,并及时将延期审理的情况通知被告。人民法院经审查,认为原告提出的理由不正当,可以决定不延期审理,并通知原告。原告接到不延期审理的通知后,应当按时出庭。原告经人民法院传票传唤,没有正当理由拒不到庭的,可以视为放弃自身的诉讼请求,也是一种对自己诉讼权利的消极处分,应当按照撤诉处理。如果被告提出反诉,为了保障被告的合法权益,人民法院可以缺席判决。

(二)原告未经法庭许可中途退庭的法律后果

原告未经法庭许可中途退庭,是一种藐视法庭的行为。这一行为违反了法庭纪律,扰乱了诉讼程序,干扰了诉讼进程。为了维护法律的尊严和人民法院的权威,对原告未经法庭许可中途退庭的,人民法院可以按照原告撤诉处理,被告反诉的,可以缺席判决。

(三)按撤诉处理和缺席判决

撤诉是原告撤回起诉的诉讼行为。民事诉讼法规定撤诉分两种情况:一是原告申请撤诉;一是人民法院按撤诉处理。按撤诉处理,是人民法院在审理过程中,依法对原告经传票传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭准许中途退庭行为进行处理的一种方式。可以按撤诉处理的含义是,要按照撤诉是否符合法律规定来掌握,对符合撤诉条件的,按撤诉处理,对不符合撤诉条件的,人民法院应当继续审理。

根据民事诉讼法的规定,适用缺席判决的有以下四种情况:(1)被告经合法传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的;(2)宣判前,原告申请撤诉,人民法院裁定不准撤诉,经传票传唤无正当理由又拒不到庭的;(3)原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭,又不宜按撤诉处理的;(4)在被告提出反诉的情况下,原告经传票传唤无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的。

本条中,虽然原告缺席,但人民法院进行缺席判决,也应当对当事人提出的诉讼材料认真审查,其中包括未出庭的原告已经提供的诉讼材料,在充分考虑缺席一方当事人合法权益的前提下,作出判决。

需要注意的是,有独立请求权的第三人,也是独立起诉的主体,只是由于本诉的存在,他以第三人的身份合并人本诉的审理中。如果原告申请撤诉,人民法院在准许原告撤诉后,有独立请求权的第三人还可以作为另案原告,原案原告、被告作为另案被告,诉讼另行进行。第三人的诉讼权利和相关义务在他的请求范围内与原告相同,所以在司法实践中,对于经人民法院传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的第三人,往往比照本条的规定,按撤诉处理。


第一百三十条【被告无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭如何处理】
被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。

【解释】本条是对被告无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭如何处理的规定。

在民事诉讼过程中,为了保障自己的合法权益,被告应当配合人民法院的工作,在人民法院传票传唤之后,按时出庭,以便人民法院及时查明案情,正确适用法律,公正裁判。

被告确有不能按时到庭的事由,应当及早向人民法院提出。人民法院经审查,认为被告提出的理由正当,确实不能到庭的,可以决定延期审理,并将延期审理的情况及时通知原告。人民法院经审理,认为被告提出的理由不正当,可以决定不延期审理,并将不延期审理的决定通知被告。被告接到人民法院的通知后,应当按时出庭。如果被告经人民法院传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者被告虽然到庭,但在审理过程中,未经法庭许可中途退庭的,人民法院可以缺席判决。

对于必须到庭的被告,经人民法院两次传票传唤,无正当理由拒不到庭,人民法院可以根据民事诉讼法的有关规定,对其采取拘传的强制措施。必须到庭的被告,一般是指追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、劳动报酬案件和离婚案件的被告,以及其他不到庭就无法查清案情的被告。两次传票传唤,指人民法院送达传票,并由受送达人或者代收人在送达回证上签名或者盖章。无正当理由,一般指没有不可抗力、意外事件等使被告无法到庭的特殊情况。

本条和第一百二十九条都是关于当事人无正当理由不按时出庭或者中途退出法庭的法律后果的规定。本次修改后的本法第一百七十九条第(十一)项规定的“末经传票传唤,缺席判决”的再审情形与这两条有着密切的关系。毕竟缺席判决是一种对缺席当事人的权益保护非常不利的处理方式,为了正确判决,确保司法公正,我国民事诉讼法对其适用规定了必须经传票传唤的前提条件。

对于各级人民法院而言,在具体适用本条和第一百二十九条时要特别注意遵守法定程序,慎重适用缺席审判,否则就可能导致案件进人再审程序,造成本来可以避免的司法资源消耗。现在人民法院在诉讼准备阶段向当事人提供的《人民法院民事诉讼风险提示书》第十三条中明确提示,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退出法庭的,人民法院将按自动撤回起诉处理;被告反诉的,人民法院将对反诉的内容缺席审判。被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退出法庭的,人民法院将缺席判决。对于当事人而言,也要明确诉讼中也会因自己的不当行为带来不必要的诉讼风险,尊重法庭,遵守规则。


第一百三十一条【原告撤诉】
宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。

人民法院裁定不准许撤诉的,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。

【解释】本条是关于原告撤诉的规定。

撤诉,指原告向人民法院起诉后,在判决宣告前,全部放弃自己诉讼请求的行为。撤诉是原告的一项诉讼权利。民事诉讼法第十三条规定,当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。原告作为民事权利和诉讼权利的主人,可以以主张的方式行使权利,也可以以不主张的方式放弃权利。所以撤诉和起诉有共同点,它们都是原告处分权的体现,其行使都不得违反法律的规定,而且起诉和撤诉是否发生原告希望的法律后果都要取决于人民法院的决定。

对于人民法院已经开庭审理的案件,原告在判决前,可以撤诉;但是原告撤诉是否准许,应当由人民法院裁定。如果原告的诉讼违法,不但不能撤诉,还要承担相应的法律后果。比如,甲与乙的婚姻实际上是重婚,属于无效婚姻。甲起诉离婚后,又与被告乙和好,于是甲申请撤诉。人民法院对于甲的撤诉申请应当驳回,在查明确属无效婚姻后,依法作出宣告婚姻无效的判决。甲与乙的婚姻违反了婚姻法上关于禁止重婚的规定的法律规定,必须承担民事责任,甲的撤诉要求自然得不到支持。

如果原告的撤诉法院没有支持,诉讼程序就必须继续进行。原告仍然应当配合人民法院的审判工作,如果在接下来的审理过程中,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,人民法院可以缺席判决。

一般说来,原告撤诉仅处分自己的诉讼权利,没有处分自己的实体权利,在一定条件下,原告还可以起诉,再次要求通过司法程序保护自己的实体权利。比如,在诉讼过程中,由于证据不足,人民法院无法查清案情,原告也无法胜诉,而作为认定事实的证据,原告在短期内不可能提供,人民法院也不可能在短期内获取。为了避免案件久拖不决,造成人力、物力的浪费,原告可以向人民法院申请撤诉。原告在撤诉后,如果在诉讼时效期间获取了能够证明案件真实情况的新的证据,就可以就同一诉讼请求向人民法院重新提起诉讼。


第一百三十二条【延期审理】
有下列情形之一的,可以延期开庭审理:
  (一)必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的;
  (二)当事人临时提出回避申请的;
  (三)需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验,或者需要补充调查的;
  (四)其他应当延期的情形。

【解释】本条是关于延期审理的规定。

延期审理是指在诉讼过程中,由于发生了法律规定的情况,致使人民法院不能在原定的日期对案件进行审理时,人民法院把已经开庭审理的案件,改到另一日期进行审理。

有下列情形之一的,可以延期审理:

1.必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭。必须到庭的当事人和其他诉讼参与人,如果确因突然患病等正当理由没法到庭,审查证据、认定事实等就难以进行,这将影响人民法院正确裁判,因此,可以延期审理。

2.当事人临时申请回避。根据民事诉讼法的规定,被申请回避的人员,在人民法院作出回避决定前,应当暂停参与本案的工作,如果被申请回避的人员不参加本案的工作,致使案件审理一时无法进行的,可以延期审理。

3.需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验或者需要补充调查的可以延期审理。

4.其他应当延期审理的情形。比如,一方当事人在诉讼过程中因妨害民事诉讼而被拘留,不能按期或者继续开庭审理等。

人民法院决定延期审理后,对下次开庭审理的日期和地点能够即时确定的,应当当庭通知当事人和其他诉讼参与人。不能即时确定的,可以在确定以后另行通知。

司法实践中,发现是否存在需要延期审理的情况是开庭前准备的重要内容。开庭审理前,书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭。当事人或者其他诉讼参与人没有到庭的,应将情况及时报告审判长,并由合议庭确定是否需要延期开庭审理或者中止诉讼。决定延期开庭审理的,应当及时通知当事人和其他诉讼参与人;决定中止诉讼的,应当制作裁定书,发给当事人。原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以按撤诉处理;被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。


第一百三十三条【法庭笔录的制作、宣读以及由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章的具体程序】
书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录,由审判人员和书记员签名。

法庭笔录应当当庭宣读,也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的,有权申请补正。如果不予补正,应当将申请记录在案。

法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的,记明情况附卷。

【解释】本条是关于法庭笔录的制作、宣读以及由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章的具体程序规定。

法庭笔录是由书记员制作的,如实反映人民法院在审理民事案件中审判人员、当事人以及其他诉讼参与人的主要活动的书面记录。

法庭笔录是法庭审判全部活动的反映,是人民法院依法判案的重要依据。如实而准确的法庭笔录,有利于人民法院正确及时解决当事人之间的纠纷,有利于审判人员总结工作经验,提高审判工作的质量;有利于人民法院、人民检察院对民事审判活动进行法律监督;也有利于上诉审和再审的人民法院处理上诉案件和再审案件。

法庭笔录主要应当记明下列内容:
  (1)笔录名称。如开庭笔录、宣判笔录等。
  (2)案由、开庭时间、地点,审判人员、书记员的姓名。
  (3)原告、被告、第三人、诉讼代理人的姓名、性别、年龄、民族、职业、住所等。若有未到庭的,应当记明未到庭的情况。
  (4)审判长告知当事人的诉讼权利和义务,以及是否要求审判人员或者其他出庭人员回避的情况。
  (5)当事人陈述。
  (6)法庭调查的全部情况:法庭对所有证据进行的调查,当事人对各种证据的辨认和提出的意见和要求,在审理过程中提出的新证据。
  (7)原告、被告、第三人、诉讼代理人在法庭辩论时的发言。
  (8)原告提出增加、变更、撤回的诉讼请求,被告提出的反诉,第三人提出的诉讼请求等;以及审判人员对这些情况的处理。
  (9)审判人员、书记员、当事人和其他诉讼参与人的签名或者盖章,或者当事人和其他诉讼参与人拒绝签名或者盖章的情况。

法庭笔录应当当庭宣读,也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的,有权申请补正。如果不予补正,应当将申请记录在案。

法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的,记明情况附卷。


第一百三十四条【公开宣告判决】
人民法院对公开审理或者不公开审理的案件,一律公开宣告判决。

当庭宣判的,应当在十日内发送判决书;定期宣判的,宣判后立即发给判决书。

宣告判决时,必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

宣告离婚判决,必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。

【解释】本条是关于公开宣告判决的规定。

(一)公开宣告判决的意义

从诉讼程序角度说宣告判决是审判程序的最后一环,从实体权利角度说,宣判是当事人争议的民事法律关系得到司法确认的标志。判决的公开宣告既体现了司法程序的文明、进步,又体现了国家司法权力的神圣和庄严。正是因为公开宣告判决在法律程序和实体关系上都具有重要意义,民事诉讼法在本条第一款就规定:“人民法院对公开审理或者不公开审理的案件,一律公开宣告判决。”

(二)公开宣判的注意事项

人民法院经过对案件的审理,查清了争议的事实,可以当庭宣判;由于某种特殊原因不能当庭宣判的(比如合议庭需要另行评议的,案件需要提交审判委员会讨论决定的),也可以另行指定日期公开宣判。

人民法院宣告判决,应当注意以下事项:

1.人民法院宣告判决,一律公开进行。无论是公开审理的案件,还是不公开审理的案件,宣告判决都应当公开,允许群众旁听,允许记者报道。

2.人民法院宣告一审判决时,必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉审法院,即告知当事人如果不服本判决,可以于接到判决书之日起十五日内,向本院提交上诉状及副本,上诉于第二审人民法院。当事人不清楚的,审判人员应当作出解释。人民法院在宣告第二审判决时,应当告知当事人本判决为终审判决,不准上诉,并说明判决在宣判后即发生法律效力,当事人必须按照判决的内容履行法律义务。

3.宣告一审离婚判决,必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。因为一审判决在上诉期限届满前是不发生法律效力的,只要有一方当事人上诉,就要进行二审,二审可能作出不准离婚的判决,因此,只有上诉期限届满当事人双方不上诉,离婚的判决才能生效,当事人也才可以另行结婚。

4.人民法院当庭宣判的,应当在十日内发送判决书;定期宣判的,宣判后立即发给判决书。


第一百三十五条【人民法院审理民事案件的期限】
人民法院适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长六个月;还需要延长的,报请上级人民法院批准。

【解释】本条规定了人民法院审理民事案件的期限。

明确规定人民法院对民事案件的审理期限,要求人民法院对民事案件及时审结,对于保护公民、法人和其他组织的民事权益,维护经济秩序、社会秩序有重要意义。总结人民法院按第一审普通程序审结民事案件所需时间的情况,规定人民法院适用普通程序审理案件的期限,为立案之日起六个月。由于民事案件范围广、种类多,各种案件以致各个案件的复杂、疑难程度都不相同,有的案件需要专门性知识,如专利、商标侵权案件以及其他知识产权纠纷案件,有的需要作大量的调查取证与核实证据工作,如合同纠纷、知识产权纠纷等案件,还有各类案件中不少需要进行鉴定、公告等情况,有的案件可能在六个月内不能及时审结。因此,民事诉讼法作了可以延长期限的规定。为了避免任意延长期限,本条把本院院长批准延长期限的权限,限制在六个月;还需要延长的,由上级人民法院批准。

人民法院审理的民事案件如果得不到及时处理,容易引起矛盾激化,不利于经济秩序、社会秩序的稳定,不利于保护当事人的合法权益。因此,民事诉讼法对民事案件的审理规定了上述期限。2000、2001年最高人民法院出台的有关案件审限管理的规定中也严格重申了有关审限的规定。各级人民法院应当按照法律和相关规定,建立健全审限管理制度,确保高效、及时审结各类案件,不得久拖不结。各级人民法院都应当依法进行审限管理,以提高司法效率。


第一百三十六条【中止诉讼】
有下列情形之一的,中止诉讼:
  (一)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;
  (二)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;
  (三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;
  (四)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;
  (五)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;
  (六)其他应当中止诉讼的情形。

中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼。

【解释】本条是关于中止诉讼的规定。

一般情况下,民事诉讼程序开始后,应当依照法定程序连续进行,经过法定阶段作出裁判。但有时,也会出现某种无法克服和难以避免的特殊情况,使诉讼程序不能进行或者不宜进行,需要使诉讼程序暂时停止。根据本条规定,中止诉讼有下列情形:

(一)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的

在诉讼进行中,一方当事人死亡,其诉讼权利能力自然终止,诉讼就无法进行下去,必须等待其继承人参加诉讼,诉讼程序才能继续进行。但确定继承人往往需要复杂的过程,甚至发生争议,需要一定时间。如果需要一定时间才能确定继承人是否承担被继承人的诉讼权利义务,参加诉讼,就应当中止诉讼;如果能够即时确定继承人参加诉讼,可以不中止诉讼。值得注意的是,需要等待继承人的情况仅发生在因财产关系发生争议的案件中,因身份关系提起的诉讼,不发生等待继承人参加诉讼的问题,如离婚案件中,一方当事人死亡,婚姻关系就自然解除。争议的财产权利在当事人死亡后,会发生财产权利的承受和相应义务的承担,这些都需要继承人表明意见,是否参加已经存在的诉讼。等待继承人表明是否参加诉讼,需要较长时间的,可以中止诉讼。

(二)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的

当事人无诉讼行为能力就不能亲自行使诉讼权利,履行诉讼义务。在诉讼中,一方当事人丧失诉讼行为能力,如突发精神病,以致无法表达自身的意志,他就不能自主行使诉讼权利,也不能自身承担诉讼义务,这就需要按照民法通则的规定,确定监护人,由监护人作为法定代理人代为诉讼,确定法定代理人确有困难,需要较长时间的,可以中止诉讼。

(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的

诉讼中,一方当事人为法人或者其他组织,因撤销、合并以及解散等原因而终止,其诉讼权利和义务就处于无人承担的状态,在权利义务承受人一时没有确定前,诉讼不能继续进行,可以中止诉讼。

(四)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的

不可抗拒的事由是指因地震、洪水等自然灾害,或者战争等个人力量无法避免的情况。当事人因为这种重大变故,在较长的时间内不能参加诉讼的,可以中止诉讼。如果不可抗拒的事由,不是众所周知的事实,当事人应当向人民法院提出相关证明。

(五)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案件尚未审结的审判实践中,有些民事案件非常复杂,案件之间的法律关系或者事实情况相互牵连。一个案件的事实认定或者法律适用,要以另一案件的审理结果为依据,如果不等另一案件审结而急于裁判,就有可能出现两个案件事实矛盾,适用法律失当,出现矛盾的裁判。这不仅不利于保护当事人的合法权益,使已有纠纷更加复杂,还有损法院判决、裁定的严肃性。因此遇到这种情况就应当中止诉讼。例如,他人对作为主要遗产的房屋的所有权的诉讼正在进行中,继承遗产的诉讼就不能审理下去,需要等待该房屋所有权确定。在这种情况下,继承案件就可以中止,待房屋所有权纠纷案件审结后,再恢复诉讼。

(六)其他应当中止的情形

除了上述五项情形外,还可能有其他情况,使案件的审理程序不能继续进行下去,例如,由于当事人住所的临时变动,一时不能知道其新的住所地的情况。在有关阻碍案件进行的情形没有被排除前,人民法院可以中止诉讼。

中止诉讼应当由人民法院作出裁定,中止诉讼的裁定应当以书面形式作出,由审判人员、书记员署名并加盖人民法院印章。中止诉讼的裁定一经作出即发生法律效力,当事人不得上诉,不得申请复议。中止诉讼的裁定的效力体现为:除了已经作出的财产保全和先予执行的裁定需要继续执行以外,一切属于本案诉讼程序的活动一律暂停,但已经进行的一切诉讼行为继续有效。人民法院在得知中止诉讼的原因消除后,应当及时恢复诉讼,自诉讼程序恢复之日,中止诉讼的裁定自行失效。诉讼程序恢复后,诉讼程序从中止前的状态继续前进,已经进行的一切诉讼行为对新出现的诉讼承担人具有约束力。


第一百三十七条【终结诉讼】
有下列情形之一的,终结诉讼:
  (一)原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的;
  (二)被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的;
  (三)离婚案件一方当事人死亡的;
  (四)追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。

【解释】本条是关于终结诉讼的规定。

通常情况下,民事诉讼因人民法院对案件审理并作出裁判后终结,但在诉讼进行中如果发生了法律规定的某种特殊情况,使得案件的审理不可能进行或者进行下去没有意义时,就要以裁定终结诉讼的方式结束诉讼程序。本条规定,有下列情形之一的,终结诉讼:

(一)原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的

民事诉讼是因原告提出诉讼请求、主张一定权利而引起的。如果原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利,就使诉讼失去了权利主张人。这样的诉讼继续下去既不可能也无意义,人民法院应当终结诉讼。

(二)被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的

被告死亡没有遗产,也没有应当承担义务的人,原告的诉讼请求不可能得到满足,诉讼继续进行既不可能也无意义,应当终结诉讼。

(三)离婚案件一方当事人死亡的

离婚案件是为了解除当事人之间的婚姻关系。一方当事人死亡,意味着婚姻关系因此消灭。诉讼要解决问题的前提已经不复存在,应当终结诉讼。

(四)追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的

追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的原告死亡的,提出给付要求的人不存在了;被告死亡,也不能再支付赡养费、扶养费和抚育费了。案件审理的实际意义消失,应当终结诉讼。解除收养关系案件的一方当事人死亡的,收养关系已经不复存在,诉讼也没有进行的必要,应当终结诉讼。

诉讼终结,案件就不再审理,当事人不得再就同一诉讼标的提起诉讼,因此诉讼终结关系到另一方当事人的民事权益能否得到保护的问题、民事诉讼法明确规定了可以终结诉讼的四种情况,而没有作类似诉讼中止的兜底性条款规定,其意义在于对诉讼终结的适用,要求严格掌握,依法进行。

人民法院决定案件诉讼终结,应当作出书面裁定。裁定应当由审判人员、书记员署名,并加盖人民法院印章,送达当事人。诉讼终结的裁定,一经作出即发生法律效力,当事人对该裁定,不得提起上诉。

掌握民事诉一讼法有关诉讼终结的规定应当注意以下两点:

1.诉讼终结是诉讼程序的终结,终结诉讼的裁定,不能确定死亡一方当事人的财产归属。

2.诉讼终结将从法律上排除当事人诉讼权利的行使,适用必须严格限制,对于本条规定之外的情形,即便对诉讼进行障碍严重,也不得扩张适用诉讼终结。例如,民事案件的原告起诉时提供的被告住址不准往往导致诉讼文书无法送达,案件也无法进行,但是对于这种情况应当要求原告补充材料。因有关部门不准许当事人自行查询其他当事人的住址信息,原告向人民法院申请查询的,人民法院应当依原告的申请予以查询。因客观原因原告不能补充或者依据原告补充的材料仍不能确定被告住址的,人民法院可以依法向被告公告送达诉讼文书。人民法院不能仅以原告不能提供真实、准确的被告住址为由裁定终结诉讼。


第一百三十八条【判决书的制作的程序】
判决书应当写明:
  (一)案由、诉讼请求、争议的事实和理由;
  (二)判决认定的事实、理由和适用的法律依据;
  (三)判决结果和诉讼费用的负担;
  (四)上诉期间和上诉的法院。

判决书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。

【解释】本条是关于判决书的制作的程序规定。

(一)民事判决的意义

民事判决是人民法院通过法定程序,行使国家审判权,对所受理的民事案件,经过审理,依法作出的解决当事人民事纠纷的判定。将判决的内容依规定的格式制成的法律文书,即判决书。判决发生效力后,就具有法律约束力和执行力,除了人民法院按照法律规定的程序撤销或者改判外,任何单位和个人不得否定判决的法律效力。当事人应当自觉履行判决确定的义务,有关单位和个人,也有义务协助判决的执行。一方当事人不履行判决确定的义务的,人民法院可以根据对方当事人的申请或者依职权强制执行判决。

人民法院的民事判决可以从不同角度作出不同的分类,按照判决所解决的案件的性质,可以分为确认判决、给付判决和变更判决。按照案件审理的结果,可以分为全部判决和部分判决。按照当事人是否出庭,可以分为对席判决和缺席判决。

(二)民事判决书的内容

根据本条规定,判决书应当依次写明以下内容:

1.案由、诉讼请求、争议的事实和理由

案由是指审理案件是什么种类的案件,案由一般是按照诉讼请求的内容划分,如继承、离婚、合同纠纷等案件。

原告提出的诉讼请求以及根据的事实和理由,被告对原告诉讼请求的承认、反驳以及所根据的事实和理由,都应当按原告或者被告的陈述如实载明。被告提出反诉的也应一并表述。

2.判决认定的事实、理由和适用的法律依据

判决书所表述的这一内容,通常称为理由部分。是人民法院作出判决的根据,它包括人民法院根据证据所认定的事实;分明争议双方的责任,表明人民法院对诉讼请求的意见以及所适用的法律条款。

3.判决结果和诉讼费用的负担

判决结果是人民法院根据上述认定的事实和理由以及适用的法律条款对案件争议解决的内容。也称为判决主文。判决主文要求明确具体,有执行内容的主文应当具有可操作性,例如,判决归还某种物品,应当将物品的种类、名称、数量以及归还的时间等表述清楚。

诉讼费的负担,应根据有关法律规定,明确由哪一方负担,或者如何分担。

4.上诉期间和上诉的法院

在判决书的结束部分应当写明上诉的期间、手续和应当向哪个人民法院提起上诉。例如可以写成:“如不服本判决,可于接到判决书之日起15日内,向本院提交上诉状及副本xx份,上诉于某某人民法院。”

除上述内容外,在判决书的开端,应当写明原告、被告、第三人及他们诉讼代理人的基本情况。判决书的主文下面,应当由审判员和书记员署名,加盖人民法院印章并注明作出判决书的年、月、日。

(三)民事判决书的制作要求

民事判决书是司法公正的载体,其权威性和严肃性决定了它在内容和形式上都要讲求规范和质量。不能简单罗列证据,没有完整叙述案件事实;也不能无的放矢,说理缺乏针对性,没有围绕诉争焦点展开;更不能出现引用法条错误、错漏字等严重的低级错误。一般说来制作民事判决书应当符合以下要求:

(1)要依照本条规定的民事判决书的基本框架制作,不应随意变动。

(2)对程序的表述要力求精要,抓住主要环节,不纠缠于细枝末节、面面俱到;对于审理案件的重要程序事项和诉讼活动要明确表述,包括原告起诉时间,重要的诉讼文件和证据提交、转递情况,因管辖异议、中止诉讼、委托鉴定等导致审理时间延长的程序事实,采取诉前或诉中的财产保全措施,等等。

(3)突出对重点争议证据的认证说理以及对当事人诉讼请求的辨法析理;对相关证据的分析和认证要围绕当事人争议的焦点进行;对事实中当事人无争议的部分要直接陈述,防止证据的简单罗列和重复。

(4)要增强判案的说理性,努力做到“辨法析理、胜败皆明”。针对当事人争议焦点,要详尽地阐述裁判的理由,不仅应当对实体判决的理由进行阐述,而且要对诉讼证据的采信与否进行说明,这样才能让当事人心服口服。

(5)要强调案件事实的公开性和完整性、证据认定的逻辑性、判案理由的说理性以及文字语言的准确性;要根据案件的具体情况区别对待,做到简繁得当;对于难以通过文字表述的内容,可以通过附图、附表等适当方式予以表达;对于涉及个人隐私、商业秘密等不宜直接公开的内容,可以采用附件等形式予以表述,对外不宜公开。

最后,司法的尊严要求司法工作人员具有较强的责任意识。确保判决书的质量,就要树立严谨细致的工作作风,严格遵循裁判文书的格式和要求,严把文字质量关,校对好文字和数字,坚决杜绝不应有的错误,这样民事判决的庄严和权威才能得到保障。


第一百三十九条【人民法院就部分已查清事实进行先行判决】
人民法院审理案件,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行判决。

【解释】本条是关于人民法院就部分已查清事实进行先行判决的规定。

原告向人民法院提起诉讼,可以有一个或者几个诉讼请求。在一般情况下,在一个诉讼中,在查明案件事实的前提下,应当以法律为准绳,对原告提出的全部诉讼请求作出裁判。但是,司法实践中存在这样的情况,案件的审理已经进行了一段时间,由于种种原因的限制,人民法院对于原告各项诉讼请求相关的事实,尚难以全部查清,不能一次对所有的诉讼请求作出判决。为了防止诉讼过分迟延,及时保障当事人的合法权益,如果对一部分请求的相关事实已经查明,而且就这部分诉讼请求又需要尽快判决,人民法院可以先就该部分作出判决,其他诉讼请求待相关事实进一步查明后,通过后续判决解决。比如,某继承案件,继承人甲认为在继承人乙处的房屋和其他财产均属被继承人的遗产,要求继承。人民法院经过审查,查明除房屋外的其他财产是乙的个人财产,不是遗产,但对于房屋是否属于遗产一时又难以查明。此时人民法院可以对除房屋外的其他财产先行判决,继续审理关于房屋继承的请求。

就当事人的部分诉讼请求先行判决后,整个案件并没有结束,只是人民法院审判活动将集中在其他未决事项上。部分先行判决的法律效力与全案判决的效力相同,如果是一审的,当事人对该部分先行判决不服的,可以在判决作出后十五日内,就该现行判决向上一级人民法院提起上诉。

理解本条还要注意以下两点:

1.部分先行判决是为了及时保护当事人的民事权益,人民法院审理案件,可以进行先行判决的部分,是指在诉讼请求中可以独立分出的部分,或者是几个诉的合并审理,其中一个相对独立的诉求;而且要先行判决部分的事实必须已经清楚,如果该部分诉讼请求与整个诉讼请求密不可分,对该部分先行判决将会使其余的诉讼请求难以确定,就不能对该部分先行判决。

2.依据本条规定进行的先行判决并不是对全案作出的判决。没有判决的部分不是不管,而是仍然在审理中。所以就部分事实光行作出的判决,不会构成本次修改后本法第一百七十九条第(十二)项所说的遗漏诉讼请求的情况。对于全案判决出现遗漏当事人诉讼请求的情况必须予以纠正。在就部分已查清事实进行先行判决时,也要向当事人说明案件的其他部分仍然在审理中,以免发生误解,造成不必要的麻烦。


第一百四十条【裁定适用范围,可否上诉以及形式要求】
裁定适用于下列范围:
  (一)不予受理;
  (二)对管辖权有异议的;
  (三)驳回起诉;
  (四)财产保全和先予执行;
  (五)准许或者不准许撤诉;
  (六)中止或者终结诉讼;
  (七)补正判决书中的笔误;
  (八)中止或者终结执行;
  (九)不予执行仲裁裁决;
  (十)不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书;
  (十一)其他需要裁定解决的事项。

对前款第(一)、(二)、(三)项裁定,可以上诉。

裁定书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。口头裁定的,记入笔录。

【解释】本条是关于裁定适用范围,可否上诉以及形式要求的规定。

裁定是人民法院对案件审理过程中所发生的程序问题作出的处理决定。

(一)裁定适用范围

在诉讼过程中,需要解决的程序问题较多,根据本条规定,裁定适用于下列范围:

1.不予受理。即按照本法第一百一十二条规定,人民法院认为原告的起诉不符合起诉条件,应当裁定不予受理。比如,提起诉讼的事项不属于人民法院行使民事审判权的范围;原告不是与本案有利害关系的公民、法人或者其他组织;没有明确的被告或者没有具体的诉讼请求和事实、理由。对于不予受理的裁定,当事人不服的,可以上诉。

2.对管辖权有异议的。即按照本法第三十八条规定,人民法院对当事人提出的管辖权异议认为不能成立的,裁定驳回;当事人,尤其是被告和第三人,认为审理某一案件的第一审人民法院对案件没有管辖权的,可以提出管辖权异议。人民法院对当事人提出的管辖权异议,裁定本院是否有管辖权。对于管辖权异议的裁定,当事人不服的,可以上诉。

3.驳回起诉。是指人民法院受理了不属人民法院受理民事诉讼范围的案件,原告又不愿撤诉的,裁定驳回起诉;人民法院在审理过程中,发现原告起诉不符合起诉条件的,应当通知原告撤诉,原告不撤诉的,裁定驳回起诉。当事人对驳回起诉的裁定不服的,可以上诉。

4.财产保全和先予执行。即按照本法第九章的规定,人民法院决定财产保全和先予执行时,应用裁定的方式;人民法院可以依当事人的申请或者依职权作出财产保全或者先予执行的裁定。该裁定一经作出,即具有法律效力,当事人不能上诉。对于财产保全和先予执行的裁定,当事人不服的,可以向作出该裁定的人民法院申请复议一次,但复议期间不停止对该裁定的执行。

5.准许或者不准许撤诉。原告起诉后,在宣判前申请撤回起诉的,人民法院依据法律规定,作出准许或者不准许撤诉的裁定。该裁定一经作出,就具有法律效力,当事人不能上诉,也不能申请复议。

6.中止或者终结诉讼。在诉讼过程中,发生了法律规定的中止或者终结诉讼的情况,人民法院应当作出中止或者终结诉讼的裁定。中止诉讼的障碍消除,可以恢复诉讼程序时,人民法院应当作出恢复诉讼的裁定。中止或者终结诉讼的裁定一经作出,即具有法律效力,当事人既不能上诉,也不能申请复议。

7.补正判决书中的笔误。判决书中的笔误,是指错写、误算了个别的字、词和数字等情况,进行补正时,应当用裁定方式。补正笔误的裁定不涉及当事人的实体权利和诉讼权利,没有上诉的必要,也没有复议的意义。

8.中止或者终结执行。人民法院在执行过程中,如果出现了法律规定的中止或者终结执行的情况,应当作出中止或者终结执行的裁定。在造成中止执行的情况消除后,依法具有恢复执行的条件时,应当作出恢复执行的裁定。中止或者终结执行的裁定,送达当事人后立即生效。

9.不予执行仲裁裁决。对当事人申请执行的仲裁裁决,有修改后的本法第二百一十三条和第二百五十八条规定情形之一的,经人民法院审查属实,应当作出不予执行仲裁裁决的裁定。不予执行仲裁裁决的裁定一经作出,即具有法律效力,当事人不能上诉,也不能申请复议。

10.不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书。对当事人申请执行公证机关依法赋予执行效力的债权文书,人民法院认定确有错误,不予执行的,作出不予执行的裁定。对于不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的裁定一经作出,即具有法律效力,当事人不能上诉,也不能申请复议。

11.其他需要裁定解决的事项。除上述十种情形外,为解决某些程序问题,对于其他需要裁定的事项人民法院也应当作出裁定。例如,依特别程序审理案件的过程中,发现本案存在民事权利义务争议,应当裁定终结特别程序;第二审人民法院审理上诉案件,认为原判认定事实不清,证据不足,或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判;第二审人民法院对于不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理,一律采用裁定;人民法院对按照审判监督程序决定再审的,裁定中止原判决的执行;裁定返还已被执行的财产等。所有这些裁定,都不得上诉,也不得申请复议,一经作出,即具有法律效力。

对本条第一款第(一)、(二)、(三)项裁定,当事人不服的,可以上诉,对第(四)项裁定不服的,可以申请复议一次。对于可以上诉的裁定,上诉期间,原裁定不发生法律效力。对于可以申请复议的裁定,当事人申请复议的,在作出新的裁定前,原裁定不停止执行。

(二)裁定的形式、内容

裁定按其形式,可分为口头裁定和书面裁定。口头裁定指审判人员不制作裁定书,而是将裁定的内容口头向当事人宣布。口头裁定一般适用于比较简单的程序问题,例如:准予撤诉,延期审理等。口头裁定的内容以及宣布的情况应当记人笔录。书面裁定是以书面形式作出的法律文书,适用于关系到当事人权利比较重大的程序问题,例如,允许上诉的裁定以及终结诉讼、终结执行、不予执行等裁定,都应当采用书面裁定形式。书面裁定应当按照民事诉讼法的规定送达当事人。

书面裁定又称为裁定书,其内容和要求较之判决书略有不同,主要写明以下内容:

(1)当事人的基本情况和诉讼代理人、案由;

(2)认定的事实、理由、适用的法律条款;

(3)裁定的事项;

(4)允许上诉的裁定,注明上诉期间和上诉的法院。允许复议的,注明复议的权利和复议的法院;

(5)审判人员、书记员署名、加盖人民法院印章、注明日期。


第一百四十一条【发生法律效力的判决、裁定】
最高人民法院的判决、裁定,以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定。

【解释】本条是关于发生法律效力的判决、裁定的规定。

(一)判决的法律效力

1.法律效力的发生。根据不同级别的法院和适用不同程序作出的判决,其法律效力发生的时间也不相同,有以下几种情况:

(1)最高人民法院作出的判决,一经宣判即发生法律效力;

最高人民法院无论作为第一审人民法院,还是作为第二审人民法院,其作出的判决都是终审的判决。

(2)各级人民法院适用第二审程序作出的判决,一经宣判即发生法律效力;

(3)实行一审终审不准上诉的判决,一经宣告即发生法律效力;依法不准上诉的判决包括:依照特别程序审理的选民资格案件,宣告失踪、宣告死亡案件,认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件,认定财产无主案件。

(4)实行两审终审的案件,第一审作出了判决,当事人在收到判决书后的十五日内未提出上诉,又无延长期限的正当理由的,该判决即发生法律效力。

2.生效判决的法律效力

民事判决生效后即具有执行力,当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行。执行员接到申请执行书或者移交执行书,向依判决负有义务的一方当事人发出执行通知,限令其在一定期间履行,逾期不履行的,由人民法院强制执行。

对判决已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,人民法院不予受理。如果当事人认为生效判决确有错误的,只能按审判监督程序申请再审。

(二)裁定的法律效力

由于作出裁定的法院级别不同以及是否准许上诉的情况不同,裁定生效的时间也不同。

1.最高人民法院作出的所有裁定,是具有法律效力的裁定,无论最高人民法院作为一审法院还是二审法院,还是依照审判监督程序审理再审案件,其作出的裁定都是发生终局效力的裁定。

2.不准上诉的裁定,一经宣布,即具有法律效力;依法不准上诉的裁定是指不予受理、决定管辖权异议、驳回起诉裁定之外的各种裁定。这些裁定有的可以复议,但复议不停止执行,裁定作出后就发生法律效力。

3.第二审人民法院对提起上诉的裁定作出的裁定是终审裁定,一经宣布,即发生法律效力。

4.可以上诉的裁定,超过法定期限当事人未提出上诉,又没有延长期限的正当理由,上诉期满后,裁定即发生法律效力。对于不予受理、决定管辖权异议、驳回起诉的裁定,当事人不服的,应当在裁定作出之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。当事人在规定期间不提起上诉,又无正当理由延长上诉期间的,裁定即发生法律效力。

民事裁定发生法律效力后,即具有约束力,当事人必须履行。对裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,除裁定准许撤诉的情况外,人民法院不予受理。如果当事人认为生效裁定确有错误的,可以按照审判监督程序申请再审。


第一百四十二条【简易程序适用范围】
基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件,适用本章规定。

【解释】本条规定了简易程序适用范围。

简易程序是基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件适用的程序。该程序相对于普通程序来说,在起诉手续、传唤当事人方式、审理程序以及审限等方面都做了简化,可以说是一种简化了的普通程序。

我国民事诉讼法规定简易程序,体现了我国民事诉讼法便于当事人诉讼,方便人民法院审判工作的“两便”原则,反映了我国民事诉讼的特点。

我国地域辽阔,人口众多,各地的经济发展水平不平衡。针对我国的国情,在新民主主义革命时期,就开始简化诉讼程序,实践中已建立起一套行之有效的简易程序,受到广大群众的欢迎。我国民事诉讼法规定的简易程序不仅继承了我国人民司法的优良传统和成功经验,而且有利于简易程序的进一步完善和规范化。随着经济和社会的发展,我国民事案件的数量逐年增加,虽然法官队伍也在逐年发展,但是相对于日益增加的案件而言,审判人员还是比较少。如果所有案件都采取普通程序,势必会造成案件积压,拖延案件的审理期限,使当事人之间的纠纷不能得到及时解决。由于简易程序具有办案手续简便,审理方式灵活,不受普通程序有关规定的约束的特点,所以,有助于及时审结案件,保护当事人的合法权益,特别是为乡村当事人提供了便利。

对于人民法院来说,适用简易程序可以解决一些权利义务关明确、事实清楚、争议不大的简易民事案件,从而可以集中人力和物力办理大案要案,保证案件的审理质量。

简易程序只能适用于简单民事案件。简单民事案件是指“事实清楚、权利义务关系明确,争议不大的案件”。“事实清楚”,是指当事人所争议的民事法律关系发生变化的事实基本是清楚的,双方都能提出完整、可靠的证据,人民法院不需要进行大量的调查和取证工作,可以在全面审核当事人证据或者作少量调查工作后就能查清案件的事实,进行审理工作。如果在主要事实上有争议,并且认定事实的证据又不充分,就很难说“事实清楚”了。例如,在一个借款合同中,如果连借款的具体数额都弄不清,就不能叫“事实清楚”。如果借款数额清楚,双方当事人都认可,只是由于没有签订书面合同,对是否超过了还款期限还有争议,这也就是事实清楚了。

“权利义务关系明确”,是指诉讼当事人之间的民事权利义务关系简单、清楚,双方争议的矛盾也比较明确,当事人之间的纠纷的形成和发展过程也不太复杂。

“争议不大”,是指双方当事人对他们之间的法律关系的发展、变更或者消灭的法律事实,以及案件发生的原因、权利义务的归属等问题,都没有太大的争议。争议不大是简单民事案件的一个要素,它说明对案件的审判没有很大阻力。争议大并且各有证据,审判人员也会举棋不定,要经过调查、核实、质证、辩论等过程,适用简易程序就不行了。

简易程序是审判程序,因此要按照第一审程序关于简易程序的规定审判案件,但调解是贯穿审判过程始终的,所以,也应当适用调解的有关规定,如在作出判决前进行调解,达成协议的,也可以制作调解书,达不成协议的,应当作出判决。人民法院受理的案件,有影响重大的案件,有复杂的案件,也有影响范围一般或者复杂程度一般的案件,对这些案件的审理都不能适用简易程序。


第一百四十三条【简易程序起诉和受理的方式】
对简单的民事案件,原告可以口头起诉。

当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭,请求解决纠纷。基层人民法院或者它派出的法庭可以当即审理,也可以另定日期审理。

【解释】本条规定了简易程序起诉和受理的方式。

简易程序在起诉和受理方式上都具有自己的特点,以体现便于当事人。

1.可以采取口头方式起诉。民事诉讼法第一百零九条规定:“书写起诉状确有困难的,可以口头起诉,由人民法院记入笔录,并告知对方当事人”,因此,适用普通程序起诉时,只有书写起诉书有困难的,才可以用口头形式起诉。可以说适用普通程序审理的案件,是以书面起诉为原则,以口头形式为例外。而适用简易程序起诉的案件,原告可以用口头形式起诉,法律上没有附加任何条件。但是对口头起诉的案件,人民法院在审理时应当记人笔录,决定受理的,还应通知另一方当事人。

2.当事人双方同时到法院或者派出法庭起诉。民事诉讼法关于普通一审程序规定,原告起诉后,人民法院受理的,应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告。被告在起诉状送达后十五日内提出答辩状。这种方式在简易程序中可以使用,但不是必须使用。简易程序中当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭,请求解决纠纷。基层人民法院或者它派出的法庭可以当即审理,也可以另定日期审理。这样,起诉和受理就非常便捷了,有利于纠纷迅速解决。当然法院在适用简易程序审理案件时,应当告知当事人诉讼权利和义务。

当事人按照上述方式到人民法院或者它派出的法庭起诉,人民法院受理后经询问双方当事人或者被告答辩后,发现双方争议较大,案情重大、复杂的,转人普通程序进行审理。


第一百四十四条【简易程序传唤方式】
基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件,可以用简便方式随时传唤当事人、证人。

【解释】本条是对简易程序传唤方式的规定。

按照普通程序审理的案件,必须在法定期间,用法定发传票的方式传唤当事人、证人出庭。公开审理的,还应当公告当事人的姓名、案由和开庭的时间、地点。而适用简易程序审理民事案件,传唤当事人、证人到庭的虽然也可以发传票,但是也可以简化。简便的传唤方式有:委托有关人员口头传唤当事人、证人,用电话通知外,在农村还可用有线广播通知等。此外,还可以根据审理案件的需要“随时”传唤,不受民事诉讼法第一百二十二条“应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人”规定的限制。例如,在原告口头起诉后,随即用有线广播传唤被告和证人当即审理。

1993年,最高人民法院颁布了经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定,其中明确规定,原告到庭请求解决纠纷,被告在本地的,可以用书面、电话、请基层组织工作人员捎信等简便方式传唤另一方当事人到庭。被告口头答辩的,记人笔录,可以当即审理;被告要求书面答辩的,可以征求其所需答辩期限的意见,但最长不得超过十五天。


第一百四十五条【简易程序审理方式】
简单的民事案件由审判员一人独任审理,并不受本法第一百二十二条、第一百二十四条、第一百二十七条规定的限制。

【解释】本条是对简易程序审理方式的规定。

我国人民法院审理民事案件的组织形式,分为合议制和独任制。按照普通程序审理民事案件,应当采取合议制的审判方式,即由审判员和陪审员组成合议庭,或者由审判员组成合议庭。由于适用简易程序审理民事案件,事实清楚,权利义务关系明确,争议不大,因此无须用合议制,一人独任审判也可以保证审判质量。不过一人独任审判,是一个“审判员”独任审判,而不是书记员独任审判。曾经有的法院连审判员都不派,只派书记员审判,这种做法是违反法律规定的。

独任审判是指审判组织的简化,同时也要遵守有关回避的规定。独任审判同样要告知当事人审判员、书记员的名单,询问当事人是否提出回避申请,当事人如果提出,应按民事诉讼法关于回避的有关规定办理。

根据最高人民法院经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定,开庭前,书记员查明当事人及其诉讼参与人是否到庭。当事人或其他诉讼参与人没有到庭的,应将情况及时报告审判员,由审判员决定是否需要延期或者中止审理。决定延期或者中止审理的,应及时通知当事人和其他诉讼参与人。原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以按撤诉处理。审判员决定如期审理的,书记员宣布当事人及其诉讼代理人人庭。

开庭后,经双方当事人陈述,权利义务关系明确、事实清楚,在征得双方当事人同意后,可以直接进行调解。调解达成协议,制作调解书发给当事人;即时履行完毕,当事人不要求发给调解书的,可将协议记人笔录,不制作调解书。双方当事人对案件事实无争议,只是在责任的承担上达不成协议的,开庭审理时可以在双方当事人对事实予以确认的基础上,直接进行法庭辩论。

双方当事人对主要事实陈述不一致,或者庭前调解达不成协议的,可以当即开庭审理,也可以另定日期审理,并告知当事人开庭的时间、地点。

此外,简易程序比普通程序在以下程序中还可以简化,简易程序不受民事诉讼法第一百二十二条、第一百二十四条、第一百二十七条规定的限制。

民事诉讼法第一百二十二条中规定:“公开审理的,应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。”适用简易程序则不受这个规定的约束。基层人民法院和它派出的法庭公开审理案件,可以采用其他方式通知,比如,通过有线广播通知或者让村民委员会传话等,不需发布公告。不受这一条的限制并不是说不要公开审理,公开审理是民事诉讼法的基本原则,适用简易程序时也应当遵守该原则。

民事诉讼法第一百二十四条规定的是法庭调查顺序,包括当事人陈述、证人作证,出示书证等;第一百二十七条规定的是法庭辩论顺序。根据这两条的规定,适用普通程序审理民事案件,案件要经过法庭准备、法庭调查、法庭辩论和宣告判决等阶段。而适用简易程序审理民事案件,可以不受法庭调查和法庭辩论阶段的划分以及顺序的限制,人民法院可以根据实际情况,将法庭调查和法庭辩论两个阶段有机结合起来,合并进行。


第一百四十六条【简易程序审理期限】
人民法院适用简易程序审理案件,应当在立案之日起三个月内审结。

【解释】本条是关于简易程序审理期限的规定。

根据民事诉讼法的规定,人民法院适用普通程序审理案件,应当在六个月内审结,有特殊情况需要延长的,报本院院长批准;还需要延长的,报请上级人民法院批准。适用简易程序的案件都是事实清楚、争议不大的案件,所以对于人民法院来说可以在较短的时间内完成审判工作。因此,本条规定适用简易程序审理案件,应当在立案之日起三个月内审结。如果三个月内审结不了的,说明该案件不宜作为简单民事案件审理,应当按照普通程序审理。司法实践中,有的法院适用简易程序的时间已大大低于三个月。


第一百四十七条【提起上诉】
当事人不服地方法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。

当事人不服地方法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

【解释】本条是关于提起上诉的规定。

本条中提起上诉的当事人应是符合法定条件、享有上诉权的人。那么,什么人享有上诉权,可以提起上诉呢?

第一审程序中的原告和被告,在民事诉讼中具有实体权利义务,享有上诉权,可以提起上诉。有权提起上诉的公民如果死亡,其继承人可以提起上诉。有权提起上诉的法人或者其他组织终止,承受其权利的法人或者其他组织可以提起上诉。

有独立请求权的第三人在一审中相当于原告的地位,具有实体权利义务,因此可以提起上诉。无独立请求权的第三人既非原告,又不是被告,只是因为原告与被告之间的诉讼涉及其利益才参加到诉讼中辅助当事人一方进行诉讼,不享有独立的上诉权。但是,如果一审法院对其作承担实体权利义务的判决,即当然具有上诉权。

第一审程序中的共同诉讼人享有上诉权。共同诉讼人分为两类。一类是有共同权利或者共同义务的,即必要的共同诉讼人。如果其中一人提起上诉,其上诉效力及于其他共同诉讼人。即应视为全体共同诉讼人行使上诉权。如果其中有的共同诉讼人申明不上诉,上诉审人民法院应作具体分析,认为上诉案件能成为可分之诉的,对申明不上诉的共同诉讼人可以不列入;认为上诉案件不能成为可分之诉的,其他共同诉讼人都应列人。第二类是没有共同权利义务的,即普通的共同诉讼人。他们是因为所诉标的为同一类而由法院合并审理而成为共同诉讼人的。他们各自享有上诉权,可以独立提起上诉。一个人上诉不对其他人产生上诉效力,只对该提起上诉的人有效。

作为第二审程序中的被上诉人也需要符合一定的条件。在一审程序中作为上诉人相对方的当事人,或者与其争诉的第三人都可作为被上诉人。换句话说,上诉人在二审程序中的相对方即为被上诉人,为一审程序中的相对一方当事人,或者与之争诉的第三人(不具实体权利义务的除外)。第三人提起上诉的,一审中的原告、被告双方均为被上诉人。

共同诉讼人作为被上诉人,也分为两种情况。一种情况是共同诉讼人有共同权利义务的,即共同诉讼人为必要的共同诉讼人。当对方当事人提起上诉时,则必要的共同诉讼人都是被上诉人。另一种情况是共同诉讼人没有共同权利义务的,即共同诉讼人为普通的共同诉讼人。当对方当事人提起上诉时,普通的共同诉讼人是否作为被上诉人,取决于对方当事人是否将其列为被上诉人,他们不是自然成为共同被上诉人。

享有上诉权的人,一般都能自己提起上诉,但有时享有上诉权的人没有诉讼行为能力,这时应由其法定代理人代为提起上诉或者指定代理人提起上诉。

如果上诉人为法人或者其他组织,则由其法定代表人或者主要负责人提起上诉。同样,被上诉人如为法人或者其他组织,则应由法定代表人或者主要负责人应诉。

被委托的诉讼代理人如果提起上诉必须经过被代理人的特别授权,才能以被代理人的名义提起上诉。因此,诉讼代理人不得擅作主张提起上诉,如果擅作主张提起上诉,其上诉行为属无效行为,不产生上诉法律效果。

第一审人民法院收到上诉状后,应当对上诉人资格、被上诉人资格进行审查。对于无上诉权的人提起的上诉,作出裁定予以驳回;对不符合条件的被上诉人提起的上诉,应通知上诉人更换符合条件的被上诉人,如果上诉人坚持不变更,人民法院应当作出裁定驳回上诉。

本条规定,对判决提起上诉的期限为十五日,对裁定提起上诉的期限为十日。

上诉期的确定基于两点考虑。其一,确保当事人诉权的行使,使其有充分的时间考虑提起上诉,其目的还是确保实体权利。其二,要有利于维护社会经济秩序,尽早确定当事人之间的民事法律关系。

规定对判决的上诉期限为十五天,比对裁定的上诉期限长,这是因为,判决是解决民事案件的实体性问题,关系到当事人双方的权利义务,影响较大;规定对裁定的上诉期限为十天,比对判决的上诉期限短,这是因为,裁定是解决程序性问题,不涉及当事人双方实体权利义务,影响较小。

当事人超过法定期限提起上诉,判决和裁定即发生法律效力。当事人如果认为生效的判决或者裁定有错误就只能申请再审。当事人如果在法定期限内提起上诉,则必然引起第二审程序。因此.,如何确定法定期限,如何进行计算,虽是技术问题,但十分重要,因为时间差一点儿可能权利便会丧失。对判决、裁定不服的,上诉期限从送达之日起计算。

需要明确的是,上诉期限应以每个有上诉权的诉讼参加人各自收到判决书、裁定书后分别计算,任何一方均可在自己的上诉期内上诉,只有在所有有上诉权的诉讼参加人的上诉期限都届满而没有提起上诉的情况下,判决和裁定才发生法律效力。因此,在其他有上诉权的诉讼参加人的上诉期限未满之时,一方诉讼参加人的上诉期限虽已满,判决、裁定对其亦不生效。

在共同诉讼中,有两种情况。其一,在必要的共同诉讼中共同诉讼人的上诉期限,以最后一个共同诉讼人的上诉期限为全体共同诉讼人的上诉期限。其二,普通共同诉讼中共同诉讼人的上诉期,以各自的起算日期计算。谁超过上诉期限便丧失上诉权,一审判决、裁定对其即发生法律效力,其他共同诉讼人上诉以后,二审法院的判决对其不发生效力。


第一百四十八条【递交上诉状】
上诉应当递交上诉状。上诉状的内容,应当包括当事人的姓名,法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名;原审人民法院名称、案件的编号和案由;上诉的请求和理由。

【解释】本条是关于递交上诉状的规定。

不服一审人民法院的判决或者裁定,向上级人民法院提起上诉,应当提出上诉状。

上诉状是上诉人不服第一审人民法院的裁判,请求上一级人民法院撤销或者变更原审人民法院裁判的诉讼文书。

上诉状与起诉书虽然同样都是引起人民法院审理程序的诉讼文书,但两者是不同的。起诉书是要求人民法院对民事争议进行处理,维护自己的合法的民事权益;上诉状的提起,固然也是从维护自身利益出发的,但这是通过要求上级人民法院撤销或者改变原审人民法院的判决、裁定来达到维护其权利的目的。

上诉状的内容包括如下各项:

1.上诉人、被上诉人的姓名,法人或者其他组织的名称及其法定代表人或者主要负责人的姓名。

2.原审人民法院名称、案件的编号和案由。

3.上诉的请求和理由。此项为上诉状中的主要内容。因为,上诉的请求是上诉人所要达到的目的,是要求上级人民法院撤销或者改变原裁判,以维护自己合法权益。必须说明是请求改判还是撤销原判决、裁定。同时必须将理由叙述清楚,是认为认定事实不清还是适用法律不当,亦或是两者兼有。同时,可以提出在一审程序中未提供的事实、理由和证据。

上诉人要提出上诉必须提出上诉状,不能口头提出。这与起诉不同,起诉可以口头提出。当事人在一审法院宣告判决、裁定时,当庭表示不服要上诉的,法庭应记人法庭笔录,承认其上诉的意思表示,但不能以此代替上诉状的提出,当事人仍应在法定上诉期内向人民法院提出上诉状,这样才能引起上诉审程序。即使当事人当庭声明不上诉,在法定上诉期内仍然有上诉权。


第一百四十九条【上诉状提出方式】
上诉状应当通过原审人民法院提出,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。

当事人直接向第二审人民法院上诉的,第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。

【解释】本条是关于上诉状提出方式的规定。

这里规定了两种上诉方式。一种是通过原审人民法院提出。由原审人民法院通知被上诉人应诉比较方便,而且,要经原审人民法院上报原审案件的卷宗。同时,原审人民法院也方便审查上诉人提出上诉状是否超过了法定上诉期限,上诉状的内容是否欠缺,如果欠缺通知上诉人及时补正。同时亦可对上诉人提出上诉理由提出意见附卷报送,供二审人民法院在审理时参考。因此,这样规定便于当事人行使上诉权,也便于案件得到及时解决。这是提起上诉的主要方式。

另一种方式是直接向第二审人民法院上诉,这是给上诉人又一选择的方式。当事人如果心存疑虑或者有其他原因不愿将上诉状提交一审人民法院,可以直接向第二审人民法院提交。这是从保护当事人的上诉权出发作出的例外规定。二审人民法院接到上诉状后,应于五日内发交原审人民法院,因为原审人民法院还要进行审查上诉人是否超过法定上诉期限,上诉状的内容是否欠缺,给被上诉人送达副本等工作。


第一百五十条【受理上诉】
原审人民法院收到上诉状,应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人,对方当事人在收到之日起十五日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的,不影响人民法院审理。

原审人民法院收到上诉状、答辩状,应当在五日内连同全部案卷和证据,报送第二审人民法院。

【解释】本条是关于受理上诉的规定。

原审人民法院收到上诉人直接提交的或者由上级人民法院发交的上诉状,应当在五日内将副本送达被上诉人,这是原审法院的义务。原审人民法院在接到上诉状后,首先要对上诉状的内容进行审查,如发现上诉状内容不符合本法第一百四十九条有关规定,三个要件如有欠缺,人民法院应限定期限,通知上诉人补正,上诉人逾期不补正的,应予裁定驳回上诉。上诉人在限定期限内补正交到法院的,该五日从此起算。人民法院将副本送达被上诉人后,被上诉人应于十五日内提交答辩状。如果提出答辩状的,人民法院应当在收到答辩状之日起五日内,将副本送达上诉人。被上诉人提出答辩状为诉讼权利,如果不愿提出,也是可以的,并不影响将来口头答辩或者以后再提交书面材料。十五日的规定是说,如果被上诉人愿意提出答辩状应在十五日内提出,十五日内不提出,原审人民法院就不再等待答辩状提交,而直接将案卷材料报送上级人民法院了。

原审人民法院在收到上诉状、答辩状以后,或者超过提出答辩状期限,被上诉人不交答辩状的,均应连同原审的全部案卷在五日内报送二审人民法院。

二审人民法院收到原审人民法院报送材料,便开始了审理活动。


第一百五十一条【上诉审查范围】
第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

【解释】本条是关于上诉审查范围的规定。

第二审人民法院审理上诉案件,应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。这一规定要求,第二审人民法院在审理上诉案件时应当对如下两个方面进行审查:其一,上诉请求涉及的有关事实,即针对上诉人提出的原判决、裁定中需要撤销或者变更的部分,以及其主张的民事权利有无事实根据进行审查。如果上诉请求涉及整个案件事实的认定,即应当全面审查一审人民法院对案件的全部事实是否查明,证据是否充分,是非是否分清。当事人在二审中提出了新的事实和证据的,第二审人民法院应当一并审查核实。其二,对当事人提出上诉请求涉及的一审判决、裁定的内容在适用法律上是否正确,进行审查。如果上诉请求涉及一审判决、裁定的所有内容,则对一审判决、裁定所有适用法律的事项都要进行审查。

按照本条的规定,二审的审查限于当事人上诉请求的范围,不一般性地作全面审查,这与1982年民事诉讼法(试行)规定的全面审查原则相比,是个重大改变。民事诉讼法(试行)的原规定是:“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律,不受上诉范围的限制。”这里涉及一个非常重要的问题,即如何确定二审的审理范围。简单地说就是第二审法院应当对哪些事项进行审理并作出裁判,其核心的问题是第二审法院是否应当对当事人上诉请求以外的事实认定和法律适用进行审查。这个问题涉及当事人对其民事权利的处分权和保证法律贯彻执行这两个方面。

当事人有对其民事权利的处分权。当事人没有提起上诉的事项,表明当事人对其没有争议,或者原来虽有争议,但当事人对于一审所作裁判不再争议。既无争议,当然也就没有纠纷,法院也就没有必要审理。当事人对其没有争议,表明当事人接受一审的裁判结果,虽然有些事项对其不利,或者损害其利益,但当事人放弃其权利,或者说当事人处分了其权利,法院就应当尊重当事人的处分权,也就没有必要对于这部分事项的事实认定和法律适用问题进行审查。

另一方面,确保法律原则得到贯彻落实是法院的职责,第二审程序的设置是要纠正第一审程序的裁判的错误。第一审裁判既然存在认定事实、适用法律上的错误,就破坏了法律原则的贯彻落实,损害了司法的权威性和严肃性。如果第二审程序不加以纠正,法律设立第二审程序的目的就会落空,第二审程序纠正第一审错误的功能设置就无法实现。从这一点上讲,似乎第二审程序对上诉案件的审查就不应限于当事人提出上诉的部分,无论当事人是否提出请求,对第一审裁判中存在的错误就必须予以纠正。

上述两个方面都有道理,但各自的结论不同。在法律上确定第二审程序审理的范围又必须依据一个确定的原则,对于是限于上诉请求的事项进行审查或者是对第一审全面审查必须选择其一。从世界各国的民事诉讼立法和实践来看,绝大多数国家都选择审理范围限于当事人上诉请求的范围,原则上只对上诉请求事项的事实认定和法律适用问题进行审理。但也有少数国家规定,第二审程序可以不受当事人诉讼请求范围的限制,对第一审裁判认定的事实和适用的法律作全面审查。可见,对这一问题的认识也并不是统一的。但同时也可以看到,多数国家在这个问题上的认识是基本一致的,看来更多地是考虑到尊重当事人对其民事权利的处分权。

但是,问题并不是这么简单。我国1982年民事诉讼法(试行)对第二审程序规定了全面审查的原则,也属于上述“少数国家”之列,但不能说这样规定是不尊重当事人的民事权利的处分权。任何一个国家的立法都是根据其本国的国情和实际情况而定,从实际出发制定法律。制定民事诉讼法(试行)是在改革开放初期,当时法制不健全,法治意识也很薄弱,律师很少,老百姓不了解诉讼程序,更不懂上诉,当然也就不懂得如何提出上诉请求。如果当时规定第二审程序只限于审查当事人上诉请求的事项,就会因为老百姓不懂法而在实际上损害其民事权利,更谈不上尊重当事人处分权的问题。因此,当时规定全面审查的原则,恰恰是尊重当事人的权利,是为了充分保护当事人的民事权利。当时规定这一原则是完全正确的。1982年民事诉讼法(试行)实施以后,随着改革开放的深人,经济的飞速发展,我国普法教育的深人和律师队伍的建立和壮大,法制环境有了很大改变,法制日益健全,老百姓法律意识增强,律师法律服务工作也全面展开。1991年民事诉讼法修改时,根据变化了的情况,对于第二审程序对上诉案的审查规定了与多数国家一致的原则。从十多年来的实践看,1991年修改民诉法时采取限于对当事人上诉请求事项的事实认定和法律适用进行审查的原则是适当的。

需要说明的是,本条规定的二审程序限于对诉讼请求事项进行审查的原则在解释和适用上不能绝对化。当事人的处分权要得到充分的尊重,同时也要保证法律原则的贯彻执行,纠正违法行为。两者都不可偏废,必须进行综合平衡,以求最大限度地尊重当事人的权利,最大限度地保障法律的正确实施,维护社会公共秩序和整体利益。在国外,这一审查原则也不是绝对的。如德国民事诉讼法第519条之2规定:“(1)控诉法律应依职权调查:控诉本身是否准许,是否依法定方式在法定期间内提起控诉并提出理由书。欠缺以上要件之一的,以其控诉为不合法而驳回之。(2)此项裁判不经言辞辩论以裁定为之;对此项裁定,可以提起即时抗告,但以对同样内容的判决可以提起上告时为限。”根据上述规定,对于当事人上诉请求以外的事项,除上诉的合法性要件以外,第二审法院原则上不予审查。换句话说,第二审法院不是绝对不审理上诉请求以外的事项,但审理的上诉请求以外的事项仅限于上诉是否合法的问题。我国台湾地区有类似规定。因此,对于上诉请求以外的事项,第二审法院原则上是不予审理的,但是对于上诉是否合法的问题,法院有审查权。这是因为上诉是否合法的问题,关系到上诉是否成立和第二审程序是否启动。

当事人是否有权提出上诉的问题,在我国法学界一般并不将其作为第二审程序审查原则的问题看待,虽然在法律逻辑上属于第二审程序审查原则的问题。我国法学界讨论的是否将审查原则绝对化的问题是指,当事人虽然在上诉请求中没有涉及,但一审的案件情况中存在违反法律禁止性规定或者损害国家利益和社会公共利益的情况,或者一审裁判违反法律禁止性规定或者损害国家利益和社会公共利益,对这些问题二审人民法院是否也采取“不告不理”的原则。

如果一审案件有当事人违法或者法官违法的问题,二审人民法院应当依法进行判断以确定审查的范围。法律尊重当事人的处分权,但要看当事人处分的是不是他可以处分的权利。如果当事人或者一审的裁判行为既损害了另一方当事人的利益,同时又损害国家利益、社会公共利益,即使受损害的当事人在上诉请求中不主张权利,二审人民法院也应当纠正。比如,我国合同法第五十二条中规定了损害国家利益、集体利益或者社会公共利益的合同无效。此类合同纠纷的当事人对有些事项在上诉请求中虽未涉及,二审人民法院也不能以“不告不理”为由不予审查。因为这些上诉请求未涉及事项虽然有些可以认定是当事人放弃权利,但是这些事项损害了国家、集体利益或者社会公共利益,这是当事人无权处分的。二审人民法院应当进行审查。

同时,也要防止另一种倾向。这就是在实际中存在的有的二审人民法院对上诉案件不管上诉请求中是否涉及都进行全面审查。法律规定了第二审程序的“不告不理”原则,就应当得到正确执行。我们传统上坚持“有错必纠”,实行职权主义诉讼模式,过去一直实行全面审理的原则,因此倾向于进行全面审查。将本条规定的审查原则绝对化是错误的,而不管上诉请求是否涉及都进行全面审查同样也是错误的。我们既要纠正那些法律严格禁止、损害国家和社会公共利益的行为,同时也要充分尊重当事人对民事权利的处分权。这就要求我们准确地掌握法律规定的原则精神,严格依法办事。


第一百五十二条【确定开庭及审理地点】
第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷和调查,询问当事人,在事实核对清楚后,合议庭认为不需要开庭审理的,也可以径行判决、裁定。

第二审人民法院审理上诉案件,可以在本院进行,也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

【解释】本条是关于确定开庭及审理地点的规定。

原则上,第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。但是,人民法院经过审查案卷,调查、询问当事人,在事实核对清楚后,如果认为案件事实清楚,上诉人的请求和理由明确,上诉人与被上诉人双方提出的事实和证据基本一致,纠纷也比较清楚,可以不开庭审理而径行判决。但如果案情比较复杂,双方争执不一,事实不清楚,或者当事人又有新的事实和证据提出,则应当开庭审理。

二审人民法院审理上诉案件,必须组成合议庭,不能由独任审判员审理。二审人民法院接到上诉状及案卷材料后,应立即组成合议庭开始对上诉案件进行审查。二审的合议庭,应由审判员组成合议庭,同一审可以由审判员、陪审员组成合议庭不同。合议庭的成员,应为三人以上单数。

合议庭组成后,首先应当审查上诉人、被上诉人是否符合法定条件,是不是在法定上诉期内提起的上诉,上诉状的内容是否符合法律规定。对于无上诉权的人提起的上诉作出裁定予以驳回;对于不符合条件的被上诉人通知更换;对于上诉书内容欠缺的,通知补正。对于超过法定上诉期而原审人民法院未裁定驳回上诉而直接送二审人民法院的,合议庭应当裁定驳回上诉。即使发现原判决确有错误,也应按审判监督程序予以纠正,而不应当进行第二审程序。

在对上诉行为审查之后,应立即审阅案卷材料,熟悉案情,必要时可作调查。其目的是看案情是否清楚,一审判决或者裁定是否有错误,上诉人的请求及理由是什么。搞清案情是进一步进行其他事项的基础。

二审人民法院在做好准备工作之后,如果决定开庭审理的,则应当确定开庭的地点。第二审人民法院审理上诉案件,可以在本院进行,也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。这些做法的目的是方便当事人、方便人民法院审理,提高办案效率,维护当事人的合法权益。


第一百五十三条【对上诉案进行判决、裁定】
第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:
  (一)原判决认定事实清楚,适用法律正确的,判决驳回上诉,维持原判决;
  (二)原判决适用法律错误的,依法改判;
  (三)原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;
  (四)原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定,可以上诉。

【解释】本条是关于对上诉案进行判决、裁定的规定。

第二审人民法院对于上诉案件,应当根据不同的情形,作不同的处理。

1.判决驳回上诉。原判决认定事实清楚,适用法律正确的,判决驳回上诉,维持原判决。驳回上诉,以原判决的正确合法为根据,原判正确合法,上诉理由不成立,即应判决驳回上诉,维持原审判决的法律效力。

2.判决改正原判决。原判决适用法律错误的,依法改判。原判决认定事实清楚,但是适用法律错误的,应当依法改判。这种改判只改变一审人民法院适用实体法上的不正确之处,在适用法律上作出改正,并未变动原判决的有关认定事实部分。所以,这种判决内容与原判决的内容既不是完全不同,也不是完全相同。

3.自行判决。原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判。

原判决认定事实错误,或者认定事实不清、证据不足,是根本性的错误,事实认定错误或者不清楚,适用法律也不会正确。所以二审人民法院可以在查清事实后改判。

4.发回重审。根据本条第一款第三项、第四项的规定,对于一审判决认定事实错误,或者认定事实不清、证据不足,可以查清事实后改判,也可以裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。对于一审判决违反法定程序可能影响案件正确判决的,应当裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。

第一,原判认定事实错误,或者原判决认定事实不清、证据不足,第二审人民法院可以不对上诉案件作出判决,而用裁定方式撤销原判决,将案件发回原审人民法院重审。原判决认定事实错误和认定事实不清,是认定案件事实两种不同形式的错误。认定事实错误是指把案件的事实认定错了,把伪造的或者不真实的证据作为认定事实的根据,因而认定的事实也是虚假的,因此,作出了责任颠倒的判决。认定事实不清,实质上也是认定事实错误,只是表现形式不同。认定事实不清主要是因证据不足,没有把事实调查清楚就作出了判决。

第二,原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,应当撤销原判决,发回原审人民法院重审。例如,审判人员应当回避而没有回避,应当通知当事人到庭答辩而没有通知等。这一规定是1991年民事诉讼法修改时作的补充规定,对于保障当事人行使诉讼权利,促进人民法院严格依法办案具有积极意义。撤销原判决,发回原审人民法院重审的裁定,是第二审程序中唯一用裁定方式撤销判决的情况。。但是该裁定只决定将原审判决发回重审,并没有对当事人的实体权利加以确定。因此,该裁定仍是在诉讼程序问题上作的裁定。

由于认定事实错误,认定事实不清、证据不足,或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的情况比较严重,因此二审人民法院可以撤销原判,发回一审法院重新审理。重新审理不是对原判决的简单更正,而是要严格按照一审程序重新审一遍,并且要另行组成合议庭审理。这样规定的目的就是要人民法院严肃认真对待,保证合法、正确的审判。这对促使原审人民法院严格依法办案有积极意义。

撤销原判决发回重审的裁定,是基于上级人民法院对下级人民法院的监督权而作出的,是诉讼程序上的裁定。此裁定应明确指出原审人民法院认定事实错误或者认定事实不清、证据不足或者违反法定程序的事实,但不涉及当事人实体权利义务应如何确定的内容。

发回重审的,由于原审人民法院仍按一审程序进行审理,因此所作判决、裁定仍是第一审的判决、裁定,所以本条第二款规定,当事人对重审案件的判决、裁定,可以上诉。


第一百五十四条【使用裁定的情况】
第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理,一律使用裁定。

【解释】本条是关于使用裁定的规定。

按照本法第一百四十条规定,一审当事人对一审法院关于“不予受理”、“对管辖权有异议的”和“驳回起诉”的裁定不服可以上诉。

审查一审的裁定,二审法院可以不开庭审理,因为一审裁定的内容是关于程序上的决定,并非对实体权利义务的确认。二审人民法院在对不服一审裁定的上诉案件的审查中应当查明原审裁定所依据的事实,判断原审裁定是否正确。如果原审裁定根据的事实清楚,适用法律正确,裁定驳回上诉;原审裁定根据的事实不清,适用法律错误,应当撤销原审裁定,自行裁定。

除了上述裁定之外,二审人民法院亦可对准予或者不准撤回上诉、中止或者终结诉讼、补正判决书中的失误等项作裁定。


第一百五十五条【二审调解】
第二审人民法院审理上诉案件,可以进行调解。调解达成协议,应当制作调解书,由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。调解书送达后,原审人民法院的判决即视为撤销。

【解释】本条是关于二审调解的规定。

一审程序中可以调解,二审程序中也可以调解。二审的调解与一审的调解一样,调解达成协议,应当制作调解书,由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。二审的调解书送达后,原审人民法院的判决即视为撤销。如果在调解书送达前当事人反悔的,或者调解不成的,应当及时判决,不应久调不决。二审中的调解准用本法第八章、第十二章第三节的有关规定。


第一百五十六条【撤回上诉】
第二审人民法院判决宣告前,上诉人申请撤回上诉的,是否准许,由第二审人民法院裁定。

【解释】本条是关于撤回上诉的规定。

提起上诉是当事人的诉讼权利,因此可以对此项权利进行处分。当事人提起上诉后,在判决或者裁定宣告之前可以撤回上诉。撤回上诉虽然是当事人的权利,但仍需经人民法院审查,是否准许,由人民法院裁定。这是因为,二审人民法院应当审查撤回上诉的行为是否违反法律的规定,是否因此而侵害国家、集体或者他人的利益。

有人认为,撤回上诉既然是对权利的处分,而且撤回上诉使一审人民法院的判决、裁定产生法律效力,因此不存在违背法律的问题,所以也不用二审人民法院作出是否准许撤回上诉的裁定。但实际上,这里也可能存在如下不能准许撤回上诉的情况:(1)经审查,一审的判决或者裁定在认定事实或者适用法律上有严重错误,必须予以纠正。(2)上诉人撤回上诉,影响被上诉人的利益。(3)上诉审提起后,原审对方当事人也表示要上诉的。(4)上诉人撤回上诉是由于受被上诉人或者其他人胁迫。

撤回上诉的请求可以书面提出,也可以口头提出,但无论以何种方式提出,都需要在判决、裁定宣告之前。因为判决、裁定一经人民法院宣告,上诉人便丧失撤诉权。

当事人撤回上诉,就放弃了自己的上诉权利,不得再上诉。这与起诉的撤诉不同,起诉后撤诉的,还可以再起诉。


第一百五十七条【二审适用程序】
第二审人民法院审理上诉案件,除依照本章规定外,适用第一审普通程序。

【解释】本条是关于二审适用程序的规定。

第二审人民法院审理上诉案件,除依照本章规定外,适用第一审普通程序。二审开庭审理,也要进行开庭前准备、审理开始、法庭调查、法庭辩论、法庭评议和裁判等。这里不再赘述。


第一百五十八条【二审判决、裁定效力】
第二审人民法院的判决、裁定,是终审的判决、裁定。

【解释】本条是关于二审判决、裁定效力的规定。

二审判决、裁定是终审的判决、裁定,一经宣告或者送达,当事人即不能对二审的判决、裁定再上诉。

终审判决如果是对当事人实体权利义务的裁判,争议自当结束,判决一经作出,任何一方当事人,不得再以此民事争议提起新的诉讼。终审判决如果是具有给付内容的,享有权利的一方即有权要求对方履行义务,如拒绝履行,权利方有权申请人民法院强制执行。


第一百五十九条【审限】
人民法院审理对判决的上诉案件,应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。

人民法院审理对裁定的上诉案件,应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。

【解释】本条是关于审限的规定。

规定审限主要是考虑到如下几个方面:第一,人民法院审判不能久拖不决,久拖不决会使民事关系长期处于一种不稳定状态,既不利于社会安定,也无法维护正常的经济生活秩序。第二,案件久拖不决,必然损害当事人的合法权益。第三,对人民法院的审判活动应当进行监督,应当有个审限,也有利于人民法院提高工作效率。因此,根据民事审判工作的实践经验,规定了审限。

由于审查实体与审查程序简繁不同,本条规定对判决的上诉案件审限为三个月,而裁定为三十日。第二审案件的审理是在第一审的基础上进行的,大量审查核实和调查取证工作已由第一审人民法院进行,第二审人民法院审查的重点是对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第二审人民法院审理事实清楚的民事案件,在认真审阅诉讼材料和询问当事人后,即可进行判决。相对地讲,适用第二审程序审理上诉案件的工作量与第一审相比要少。因此,本条规定第二审人民法院审理对判决的上诉案件的期限为三个月。但是,有的上诉案件也可能因调查核实证据的工作量较大,或者有其他疑难问题,不能在三个月内审结。因此,考虑到案件情况不同,本条规定允许由第二审人民法院院长批准延长审限。第二审人民法院审理对裁定的上诉案件,都是关系到第一审案件的审理能否开始进行的程序问题,需要及时作出处理决定,同时审查程序问题也比较简单,因此本条对审理不服原审裁定提起上诉的案件的期限,仅规定为三十天,并不得延长。


第一百六十条【适用特别程序的案件】
人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件和认定财产无主案件,适用本章规定。本章没有规定的,适用本法和其他法律的有关规定。

【解释】本条是关于适用特别程序的案件的规定。

特别程序与普通程序不同。特别程序的案件不是由双方当事人之间发生了民事权利义务的争议而引起的,人民法院审理的对象不是解决双方当事人之间的民事权利义务争议,而是确认某种法律事实是否存在,确认某种权利的实际状态,没有明确的被告。本条所列选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件和认定财产无主案件,均具有这个特点。如宣告失踪或者宣告死亡案件,人民法院自发出寻找下落不明人的公告满三个月,根据下落不明的事实,即可判决宣告失踪,或者自发出寻找下落不明的人公告满一年,根据下落不明的事实,即可判决宣告失踪人死亡。判决宣告失踪后可以解决失踪人财产管理、债务清偿等问题。判决宣告死亡可以解决其财产的继承等问题。这是一种法律拟定,是为了解决现实生活中存在的问题而设立的一种制度。


第一百六十一条【特别程序审级制度及审判组织】
依照本章程序审理的案件,实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件,由审判员组成合议庭审理;其他案件由审判员一人独任审理。

【解释】本条是关于特别程序审级制度及审判组织的规定。

特别程序在审级上实行一审终审制度,这一点与普通程序不同。人民法院对这类案件的审理所作的判决,自判决书送达之日起,立即发生法律效力,有关人员不得提起上诉;而按照普通程序或者简易程序审理的案件,除了最高人民法院所作的第一审判决是终审判决以外,其他任何人民法院所作的一审判决,当事人不服,都可以向上诉审人民法院提起上诉。

在审判组织上,特别程序与一般诉讼程序不同。除选民资格案件或者重大、疑难案件外,实行审判员一人独任审判。依照特别程序审理选民资格案件或者重大、疑难案件时,由审判员组成合议庭审理,而依照普通程序审理案件,可以由审判员和陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭审理。按照特别程序规定审理案件的合议庭,没有陪审员参加。


第一百六十二条【特别程序中对属于民事权益争议处理】
人民法院在依照本章程序审理案件的过程中,发现本案属于民事权益争议的,应当裁定终结特别程序,并告知利害关系人可以另行起诉。

【解释】本条是关于特别程序中对属于民事权益争议处理的规定。

特别程序与一般的民事诉讼程序不同。在一般民事诉讼程序中,人民法院审理案件的目的是解决民事争议,通过审判保护当事人的民事权益。而在特别程序中,人民法院审理案件的目的只是对一定的民事权利或者法律事实加以确认,而不是解决民事权利义务争议。这两种诉讼的目的不同,采用的诉讼形式也不同,不可混淆在一起。所以,本条规定依照特别程序审理案件时发现属于民事争议的,要按一般的民事案件另行起诉,否则有可能侵犯当事人的诉讼权利。


第一百六十三条【特别程序审限】
人民法院适用特别程序审理的案件,应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。

【解释】本条是关于特别程序审限的规定。

特别程序审限短,这是特别程序的一个特点。适用特别程序审理的案件,主要是确认法律事实,除选民资格案件外,不存在权利争议,一般要及时审结。所以规定了与普通程序、简易程序不同的审限,普通程序的审限一般是六个月,简易程序一般是三个月,特别程序一般则为三十天。除审理选民资格案件外,有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。


第一百六十四条【选民资格案件的起诉与受理】
公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定,可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院起诉。

【解释】本条是关于选民资格案件的起诉与受理的规定。

选民资格案件,是指公民对选举委员会公布的选民名单有异议,向选举委员会提出申诉后,不服选举委员会所作的处理决定,而向人民法院提起诉讼的案件。

选举权与被选举权是宪法赋予我国公民的一项重要的、基本的政治权利,也是公民参与国家事务管理的基础。为保证公民选举权和被选举权的行使,有关法律从两方面进行了规定。一方面,法律规定对有选举资格的公民,将其列人选民名单。选举法规定,中华人民共和国年满十八周岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况和居住期限,都有选举权和被选举权。这是我国公民享有的一项庄严的政治权利。选举资格由选举主持单位确认并公布在选民名单上。如果选民名单把本地区或者本单位享有选举权的公民遗漏,那就会使有选举资格的公民丧失选举权,如果把没有选举资格(如不满十八周岁的公民,被剥夺了政治权利的人)的人列人名单,使他们获得选举资格,就意味着对选举这样的重大政治活动不严肃、不负责。因此,如果有人对选举资格的确认提起诉讼,人民法院都应当受理和审判,以保障选民名单准确无误,保障有选举资格的公民权利不受侵犯。在选举名单中增补有选举资格的公民,排除无选举资格的公民,以确保选举活动依法进行。另一方面,法律又明确规定保障公民选举权和被选举权的行使,如刑法中明确规定了破坏选举罪,对以暴力、威胁、欺骗、贿赂等手段,故意破坏选举或者妨害选民自由行使选举权和被选举权的行为,应当依法给予刑事处罚。

选民资格案件的起诉和审理程序:

(1)申诉先行。选民资格案件的起诉必须以选举委员会对选民资格的申诉处理作出前置程序。按照我国选举法的规定,公民对公布的选民名单有不同意见的,可以向选举委员会提出申诉,不可以直接向人民法院起诉,起诉人坚持起诉的,裁定不予受理。选举委员会对申诉意见,应在三日内作出处理决定。这是起诉前的必经程序。选举资格是选举委员会确认并公布在选民名单上的,因此它应当负责查处,在三日内作出决定,以免耽误选举。选举委员会认为申诉无理的,应当裁定驳回;认为申诉有理的,应当变更选民名单;有遗漏的要及时补充,没有选举权但列入名单的应当除去。

申诉人可以是任何一个中华人民共和国的公民。

(2)起诉。选举法规定,申诉人如果对处理决定不服,可以在选举日的五日以前向人民法院起诉,人民法院应在选举日以前作出判决。人民法院的判决为最后决定。这一期间属法定的不变期间。如果离选举日不足五日才提出诉讼,人民法院将不予受理。

(3)管辖。由选区所在地的基层人民法院管辖。这样,既便于公民起诉和选举委员会指派代表参加诉讼,又便于人民法院与选举委员会取得联系,查明事实真相,及时解决问题,尽快审理案件。

公民提起诉讼后,人民法院应及时进行审查,对符合上述条件的起诉,应予受理,对不符合上述条件的,应根据不同情况,分别处理。对未经申诉直接提起诉讼和不属于本法院管辖的诉讼,应告知起诉人向选举委员会申诉和向有管辖权的法院起诉,对起诉人无民事诉讼行为能力或者离选举日不足五日的,应以裁定驳回起诉。


第一百六十五条【人民法院如何审理选民资格案件】
人民法院受理选民资格案件后,必须在选举日前审结。

审理时,起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。

人民法院的判决书,应当在选举日前送达选举委员会和起诉人,并通知有关公民。

【解释】本条是关于人民法院如何审理选民资格案件的规定。

人民法院审理选民资格案件,关系到公民的选举权与被选举权这一重要的政治权利。因此,审理这类案件必须严肃认真。

(1)诉讼参加人。包括起诉人、选举委员会的代表和有关公民。这里的有关公民是指起诉人认为是遗漏的公民或者不应列人选举名单的人。

(2)审判组织。选民资格案件的审理实行合议制,并由审判员组成合议庭进行审理,即使案情简单也不能由审判员一人独任审判,也不能由审判员与陪审员共同组成合议庭。因为审理选民资格案件涉及公民政治权利,应当慎重、严肃。

(3)判决。人民法院对选民资格案件的审理,必须在选举日前作出判决,并将判决书送达选举委员会和起诉人,通知有关公民,以便于有选举权的公民在选举日到来时能够庄严地行使自己的选举权。人民法院的判决是终审判决,是对选民资格问题的最终决定,判决书一经送达即发生法律效力。

应当说明的是,选民资格案件不适用调解。选民资格案件的审理,虽然有起诉人、选举委员会代表及有关公民参加,但不能适用调解,不得以调解的方式结案。因为某一公民是否具有选举权和被选举权,是否具有选民资格,只能依据法律的具体规定,不受有关主体意志的影响。


第一百六十六条【宣告公民失踪的条件及案件的审理程序】
公民下落不明满二年,利害关系人申请宣告其失踪的,向下落不明人住所地基层人民法院提出。

申请书应当写明失踪的事实、时间和请求,并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。

【解释】本条是关于宣告公民失踪的条件及案件的审理程序的规定。

宣告失踪案件,是指公民离开自己的住所或者经常居住地,去向不明,杳无音信,持续时间满二年的,利害关系人即可向法院提出申请,法院经查证属实后宣告该下落不明人为失踪人的案件。民法通则规定,公民下落不明满二年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。

公民是民事权利主体,在社会生活中必然同他人发生民事法律关系。公民长期失踪,既会使他本人的财产因无人照管而损坏、丢失,也会使他与别人的民事关系处于不稳定状态,例如,应由失踪人支付和收取的费用无人收付;已由失踪人承包经营的土地、池塘无人经营,但又不宜发包给别人;配偶实际上等于丧偶,但又无法与他人结婚。这对于他的利害关系人,包括对债权人、债务人、配偶、子女、单位都是不利的。确立由人民法院宣告失踪的法律制度,为的是结束这些不确定状态,保护利害关系人的利益,稳定社会经济秩序。

(一)宣告公民失踪的条件

1.被申请人下落不明满二年。下落不明是指公民离开住所地或者居所地去向不明,没有任何音信。满二年是指下落不明状态持续不断地达到二年时间,而不是在音信时有时无的情况下将下落不明的时间累计相加满二年。在通常情况下,下落不明的期间从公民离开住所地或者居所地之日起开始计算,但在战争期间失踪的,应当从战争结束之日起计算;在意外事故中失踪的,从事故发生之日起计算。下落不明状态时断时续的,从最后一次下落不明开始之日起计算。

2.申请人为下落不明公民的利害关系人。利害关系人是指与下落不明的公民在法律上有人身关系和财产关系的人。利害关系人包括下落不明人的配偶、父母、成年子女、祖父母、外祖父母、成年的兄弟姐妹、债权人、合伙人等。公民长期下落不明危及其利害关系人的利益,因而利害关系人有必要也有权利申请宣告失踪。

(二)宣告公民失踪案件的审理程序

1.公民下落不明持续满二年,其利害关系人可向下落不明人住所地的基层人民法院提出申请,请求法院宣告该公民失踪,如果住所地与居所地不一致,则由最后居所地的人民法院管辖。利害关系人向有管辖权的人民法院提出申请,程序上才合法。法院收到利害关系人的申请后,认为申请不符合法定条件的,即以裁定驳回申请;认为申请符合法定条件的,则应当立案受理,并发布寻找下落不明人的公告。公告应当记明申请人的姓名、住所;下落不明人的姓名、年龄、性别、职业、相貌特征;该公民失去音信的最后时间;公告期间以及知情者向受申请法院陈述该公民的下落和信息的渠道或者方法。

2.申请必须是书面形式的,不能是口头的。利害关系人应当向人民法院提交宣告失踪的申请书,申请书应当写明公民下落不明的事实、时间和宣告失踪的请求,还应提交公安机关或者其他机关出具的关于该公民下落不明的书面证明。

(三)宣告失踪的法律后果

下落不明的公民被宣告失踪后,其法律后果主要体现在失踪人的财产管理方面。根据民法通则的规定,失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。对谁当代管人有争议或者互相推诿,不愿代管财产的,或者没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的,人民法院应当根据有利于保护失踪人财产的原则,为失踪人指定财产代管人。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用,由代管人从失踪人的财产中支付。

代管人除法律规定外,不得处分失踪人的财产,不得将财产据为已有,遇有侵害代管财产的行为,代管人有权向人民法院提起诉讼,请求排除妨害;造成损害的,可请求赔偿。失踪人对他人享有债权的,代管人可以请求债务人还债,也可以作为原告向法院提起诉讼。代管人不履行代管的法定职责或者侵犯失踪人合法的财产权益的,失踪人的其他利害关系人可以向人民法院请求代管人赔偿损失,承担责任,也可以向人民法院请求变更财产代管人。代管人认为自己没有能力履行代管职责的,可以向人民法院提出申请,要求变更财产代管人。财产代管人自己向人民法院申请变更与其他利害关系人要求人民法院变更,在性质上是有重大区别的,前者只有变更的申请而不存在争议,后者在申请变更人与财产代管人之间存在争议。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见规定,失踪人的财产代管人经人民法院指定后,代管人申请变更代管的,比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。申请有理的,裁定撤销申请人的代管人身份,同时另行指定财产代管人;申请无理的,裁定驳回申请。失踪人的其他利害关系人申请变更代管的,人民法院应告知其以原指定的代管人为被告起诉,并按普通程序进行审理。


第一百六十七条【宣告公民死亡的条件及案件的审理程序】
公民下落不明满四年,或者因意外事故下落不明满二年,或者因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存,利害关系人申请宣告其死亡的,向下落不明人住所地基层人民法院提出。

申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求,并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。

【解释】本条是关于宣告公民死亡的条件及案件的审理程序的规定。

宣告公民死亡案件,是指法院根据利害关系人的申请,依法宣告下落不明满法定期限的公民死亡的案件。

宣告失踪制度虽然能够解决失踪人的财产代管和债务清偿等问题,但在公民长期失踪的情况下,并不能从根本上解决失踪人的财产归属和与失踪人有关的人身方面的法律关系问题,因此,有必要建立宣告死亡制度。宣告死亡必须具备下列条件和程序:

1.宣告死亡的条件

宣告死亡案件的成立,必须是失踪人生死不明的状态持续一定时间。因为宣告死亡,对于被宣告人的利益关系极大,必须慎重,虽生死不明,未经过法定期间不能轻率宣告死亡。必须在一定期间内等待失踪人的消息,保护其利益。因为一经宣告死亡,法律关系会发生重大变化,失踪人重新出现再恢复以前的法律关系就会相当困难,比如财产已被他人消费,配偶已与他人另行结婚等。但从另一方面讲,失踪人生死不明的状态也不能无限期地持续下去,这样会使法律关系处于不确定状态,影响社会生活秩序的稳定,配偶需另行组成家庭,某些财物不能永远闲置起来无法发挥其经济效益。所以应当有一个法定的合理期间。民法通则规定,公民有下列情形之一的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡:(1)下落不明满四年的;(2)因意外事故下落不明,从事故发生之日起满二年的。战争期间下落不明的,下落不明的时间从战争结束之日起计算。民事诉讼法又补充规定,因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存,利害关系人可申请宣告其死亡,不受时间限制。此类事例比如登山遇雪崩、大海沉船等,等两年没有必要,只要有有关机关的证明即可。另外,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见规定,人民法院判决宣告公民失踪后,利害关系人向人民法院申请宣告失踪人死亡,从失踪的次日起满四年的,人民法院应当受理,宣告失踪的判决即是该公民失踪的证明。

2.宣告死亡的程序

申请人应向下落不明人住所地的基层人民法院提出;如果住所地与居所地不一致,则由最后居所地的人民法院管辖。利害关系人应向有管辖权的人民法院提出申请。利害关系人向人民法院申请宣告下落不明人死亡,必须是书面形式,不能以口头形式提出。申请书应当写明公民下落不明的事实、时间和请求,并附有公安机关或者其他机关出具的关于该公民下落不明的书面证明。

3.宣告公民死亡的法律后果

公民被宣告死亡,其法律后果与自然死亡基本相同,但是宣告死亡与自然死亡毕竟不同,它是由于被宣告死亡的人仅仅是从法律上推定为死亡,并不一定是真正的死亡,因此,在宣告公民死亡后,如果被宣告死亡的人重新出现,或者有人明确知道他还健在,其法律后果就会出现比较复杂的情况。
  (1)宣告死亡人的财产,在宣告期间被他人取得的,宣告死亡的判决被撤销后,该公民有权请求返还。利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的,除应当返还原物及孳息外,还应对造成的损失予以赔偿。
  (2)宣告公民死亡的判决被撤销后,该公民因死亡宣告而消灭的人身关系,有条件恢复的,可恢复。
  (3)被宣告死亡人在被宣告死亡期间,其子女被他人依法收养,被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后,仅以未经本人同意而主张收养行为无效的,一般不应当准许,但收养人和被收养人同意解除收养关系和被收养关系的,不在此限。
  (4)被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的,被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效,但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的,则以其实施的民事法律行为为准。
  (5)如果该公民在异地依然生存,并不影响其在那里的民事活动。


第一百六十八条【人民法院发布宣告失踪、宣告死亡公告和作出判决有关事项】
人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后,应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月,宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存的,宣告死亡的公告期间为三个月。

公告期间届满,人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认,作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。

【解释】本条是关于人民法院发布宣告失踪、宣告死亡公告和作出判决有关事项的规定。

1.受理和公告。人民法院接到书面申请和有关证明后,经过审查,认为手续完备,证明无误,应当受理并发出寻找下落不明人的公告。公告应在人民法院的公告栏内张贴,也应当在适当的报纸、刊物等处刊登。公告期限:宣告失踪的案件期满时间是三个月;宣告死亡案件的公告期满时间是一年;因意外事故下落不明经有关机关证明该公民不可能生存的,宣告死亡的公告期间为三个月。

2.判决。公告期间届满后,如果下落不明人仍然没有消息,人民法院方可作出宣告失踪或者宣告死亡的判决。在公告期间,如果下落不明人重新出现或者有确实消息证明其已有下落,或生或死,人民法院应当驳回利害关系人的申请,裁定终结审理。宣告失踪或者宣告死亡的判决和裁定终结审理,都是终审裁判,不得提起上诉。

人民法院宣告死亡不必先经宣告失踪的程序,只要公民下落不明满四年或者因意外事故下落不明满二年,或者因意外事故而有有关机关证明公民不可能生存的书面证明,经公告一年或者三个月期满后,法院即可宣告死亡。宣告死亡的案件,死亡宣告发生效力的时间,应为人民法院判决之日。


第一百六十九条【撤销宣告失踪、宣告死亡的判决】
被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当作出新判决,撤销原判决。

【解释】本条是关于撤销宣告失踪、宣告死亡的判决的规定。

宣告失踪为法律拟定的一种法律状态,失踪人重新出现或者已知其下落,应重新恢复以前的法律状态。民法通则规定,被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落,经本人或者利害关系人的申请,人民法院应当撤销对他的失踪宣告。

宣告死亡也只是法律拟定的死亡,是一种推定,被宣告死亡并不等于是生理上的死亡。公民是否真正死亡,仍然不能肯定。他有可能尚在世上生存,也可能重新出现,或者返回自己离开的住所,或者已知在其他地方生存,并有确切的证明。

下落不明的公民在人民法院宣告他失踪或者死亡后如果重新出现,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当作出新判决,撤销原判决。具体处理如下:(1)关于财产的处理。撤销失踪宣告后,取消财产代管。对于撤销死亡宣告的,民法通则规定,被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或组织,应当返还原物,原物不存在,给予适当补偿。因此,在宣告死亡判决生效期间,国家、集体或者个人无偿取得的财产,应当予以返还。但是被撤销死亡宣告的公民请求返还财产的权利应有所限制。他只能要求返还原物,不能要求给付孳息;请求返还财产不能对抗善意第三人,如果原物已经由继承人转让给第三人的,则不能要求返还原物,只能要求补偿。发生争议的,另外起诉,由人民法院按照民事案件审理。(2)关于婚姻的处理。在宣告失踪后,配偶己办理离婚尚未再婚的,被宣告失踪的人重新出现,按照婚姻法办理,双方自愿的可再办婚姻登记,不自愿的不能再办;配偶离婚后已婚的,原来的婚姻关系不能自然恢复。在宣告失踪后配偶未办理离婚,在宣告死亡后配偶未再婚,则婚姻关系自然存续,宣告死亡后配偶已婚的,原婚姻关系不能自然恢复。


第一百七十条【认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件】
申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力,由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。

申请书应当写明该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的事实和根据。

【解释】本条是关于认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件的规定。

(一)什么是无民事行为能力人、限制民事行为能力人

民事权利能力是指享有民事权利、承担民事义务的资格。民事权利包括物权、债权、知识产权、人身权等。民法通则规定,公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力。这就是说,不分男女老幼,不分民族信仰,只要是具有中华人民共和国国籍的人,都有资格享有民事权利和承担民事义务。

中国公民都享有民事权利能力,但不是都能享有民事行为能力。民事行为能力是指独立地行使民事权利、履行义务的能力,包括承担其所为的民事行为后果的能力。这个能力就不是人人具备的。例如,所有的公民都享有继承权,一个三岁的孩子按照祖父的遗嘱可以继承一所房子,但他自己不会上公证处办理公证,不懂得去房屋登记部门过户,不明白出租、出卖、抵押房子,发生了继承权纠纷,也不会同他人讲理。但一个健康的成年人就可以去办,如果他没有时间,还可以委托别人代理。这个三岁的孩子就是无民事行为能力的公民,这个健康的成年人就是有民事行为能力的公民。这里的区别就是有无分辨是非的能力。

按照民事行为能力的大小或者有无,民法通则规定:

1.完全民事行为能力人,包括两种人:(1)十八周岁以上的成年人;(2)年满十六周岁以上有固定劳动收人的公民。这两种人当然必须不是精神病人。

2.限制民事行为能力人。包括两种人:(1)年满十周岁不满十八岁的公民;(2)不能完全辨认自己行为的精神病人,比如轻度弱智人、间歇性精神病人等。

3.无民事行为能力人。有两种:(1)不满十周岁的公民;(2)不能辨认和不能控制自己行为的精神病人。

(二)民法为什么要规定无民事行为人、限制民事行为能力人

规定未成年人、精神病人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人,就是不让他们独立地凭自己的意志去行使民事权利,承担民事义务。例如,一个神志不清的精神病人能不能同别人签订买卖房屋的合同?再如,一个五岁的孩子创作的书法作品得了奖,许多人想买他的作品,能不能让他自己去开办书法作品展览并销售其作品?由于他们是无民事行为能力人,法律因此不允许他们自己去进行这些民事行为。否则,他们多半会吃亏上当,被别人侵犯了自己的合法权益还不明白,因此也会产生纠纷,社会的民事经济秩序就会出现问题。规定无民事行为能力和限制民事行为能力人的目的,就是为了保护他们以及与他们进行民事交往的人的合法权益;对社会来说,是消除民事经济活动的不安定因素,维护民事经济活动的秩序。所以,民法通则规定,无民事行为能力人实施的民事行为,限制民事行为能力人依法不能独立实施而实施了的民事行为,从行为开始就是无效的民事行为。简单地说,就是不作数。那么,如果他们需要实施这些民事行为怎么办?民法通则还规定了监护制度,由法律规定的监护人作为法定代理人代理他们实施民事行为。例如,未成年人由他的父母当监护人,代理他进行民事活动。

那么,怎么会发生申请人民法院认定无民事行为能力和限制民事行为能力的问题?在有些情况下,如一个八岁的儿童,他肯定是无民事行为能力,不用申请人民法院认定。“认定”往往是指认定精神病人,例如,某乙同精神病人甲签订了买卖房屋的合同,如果甲是精神病人,这个合同就是无效的。对于无效的合同,法律规定要恢复原状,即恢复到没有签订合同以前的状态,有过错的还应当赔偿对方的损失。那么,甲是不是精神病人?乙可能认为他不是,因为订的合同对乙有利,但甲的监护人认为甲是精神病人。这就产生了“认定”的问题。所以,在实践中,认定无民事行为能力或者限制民事行为能力,多半是出于实施民事行为、解决民事纠纷的需要。

根据法律规定,只有具有民事行为能力的人,才可以独立实施一定的民事法律行为,产生预期的民事法律后果,因而,公民是否具有民事行为能力,直接关系到公民进行的民事活动是否具有法律意义。

(三)审理认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力的程序

公民是否患有精神病,需要通过一定的法定程序来加以确认。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见规定,在诉讼中,当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病,要求宣告该当事人无民事行为能力或限制民事行为能力的,应由利害关系人向人民法院提出申请,由受诉人民法院按照特别程序立案审理,原诉讼中止。法律设定该项制度的目的,是为了保护精神病人的合法权益,维护社会的秩序。认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件必须具备以下条件:

1.必须有精神病人不能辨认或者不能完全辨认自己行为的事实存在。精神病的种类很多,临床表现症状也不同,有的表现为狂躁,有的则表现为抑郁,等等。但大致可以分为两种:一是不能辨认自己行为的人,二是不能完全辨认自己行为的人。人民法院认定公民无民事行为能力、限制行为能力的案件,必须要以该公民确实患有精神疾病,不具有正常人从事民事交往活动所必需的智商和心理状态为特征。具体来说,人民法院应当根据司法精神病学鉴定来认定该公民是否不能辨认自己的行为或者不能完全辨认自己的行为。如果没有医学鉴定,也可以参照医院的诊断证明书来认定。在不具备鉴定诊断的情况下,可以参照群众对精神病人公认的程度去认定。对于曾经患过精神疾病,但已治愈的,而且能够独立地以自己的行为参与民事交往的人,就不得认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人了。

2.必须由精神病人的近亲属或者利害关系人提出申请。根据民法通则的规定,精神病人的近亲属,是指精神病人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。精神病人的其他利害关系人,是指精神病人的近亲属以外的,与精神病人关系密切的其他亲属、朋友,或者精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。此外,利害关系人还包括被认定无行为能力人或者限制民事行为能力人的债权人、债务人。精神病人有近亲属的,由其近亲属行使申请权;没有近亲属的,由与精神病人关系密切的其他亲属、朋友,并经精神病人所在单位或者住所地的居委会、村委会同意的人行使申请权。没有这些人或者其所在单位或者居委会、村委会对其他申请人不同意的,由精神病人所在地的居委会或者民政部门行使申请权。

3.必须采取书面形式提出。申请人提出申请必须以书面形式,不得以口头形式,申请书应当写明该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的事实和根据,即该公民的精神健康情况,丧失行为能力或者部分丧失行为能力的原因及其表现,是否经医疗机构诊断以及医生对该公民病情的诊断情况等,都应在申请书中具体写明。

4.申请认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力的案件。申请人应当向被申请人住所地的基层人民法院提出,这样便于就近了解该公民的实际情况。


第一百七十一条【对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行医学鉴定】
人民法院受理申请后,必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴定结论的,应当对鉴定结论进行审查。

【解释】本条是关于对被请求认定为无民事行为能力或限制民事行为能力的公民进行医学鉴定的规定。

被要求认定的无民事行为能力、限制民事行为能力的公民是否是精神病人,必须以医学鉴定为依据。如果该公民不是那种公认公知的精神病人时,人民法院认为有必要对其进行鉴定,应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行医学鉴定。如果申请人提出申请时,已经将有关医院出具的能确切表明被申请人系精神病人的鉴定结论作为证据提交人民法院的,审判人员对申请人提供的鉴定结论审查核实无疑问的,就不必再进行医学鉴定了;如果有怀疑,则应当由人民法院指定鉴定单位重新鉴定。


第一百七十二条【审理认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件有关事项】
人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件,应当由该公民的近亲属为代理人,但申请人除外。近亲属互相推诿的,由人民法院指定其中一人为代理人。该公民健康情况许可的,还应当询问本人的意见。

人民法院经审理认定申请有事实根据的,判决该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人;认定申请没有事实根据的,应当判决予以驳回。

【解释】本条是关于审理认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件有关事项的规定。

基层人民法院认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的判决,是终审判决。

人民法院审理认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力的案件,应当由该公民的近亲属为代理人,但如果申请人就是近亲属,这个近亲属就不能充当代理人。近亲属互相推诿的,由人民法院指定其中一人为代理人。在审理中,如果该公民的健康状态许可,指定谁作代理人,还需询问被申请人本人的意见。询问本人,目的也是了解情况,调查研究。

人民法院受理认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件后,在调查研究、弄清事实的基础上应当开庭审理,对于不同情况作出判决。一种情况是:人民法院经审查认为,申请没有根据,该公民精神正常,并未丧失民事行为能力,则不能认定该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人的,应当判决驳回申请。另一种情况是:经过审理,人民法院有充分的事实根据认为,该公民精神不正常、不能辨认自己的行为或者不能完全辨认自己的行为,则应当判决认定该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力。公民被宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人后,就应当为其指定监护人。根据民法通则的规定,可以担任监护人的主要有:精神病人的配偶、父母、成年子女及其他近亲属;与精神病人关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的,也可担任监护人。上述既是有资格担任监护人的范围,也是承担监护责任的顺序。有监护资格的人员之间如果对由谁承担责任达成协议,应当由协议确定的监护人监护。没有上面所列的监护人的,由精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。如果对担任监护人有争议的,由精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定,并以书面或者口头通知被指定人。被指定人应当从通知之日起履行法定职责;如果对指定不服提起诉讼的,应当在接到通知的次日起三十日内向人民法院起诉,由人民法院裁决;逾期起诉的,按变更监护关系处理。监护人的职责是保护被监护人的人身、财产和其他合法权益;管理被监护人的财产;照顾被监护人的生活;代理被监护人进行民事活动。如果监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的,应当承担责任。给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。其他有监护资格的人员或者单位向人民法院起诉,请求监护人履行职责变更监护关系的,按特别程序审理;请求监护人承担民事责任的,按普通诉讼程序审理。


第一百七十三条【撤销认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的判决】
法院根据被认定为无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者他的监护人的申请,证实该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的原因已经消除的,应当作出新判决,撤销原判决。

【解释】本条是关于撤销认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的判决的规定。

公民被认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人后,就需要有人对其进行监护。民法通则对监护人的范围和顺序作出了规定。无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人,由下列人员担任监护人:(1)配偶;(2)父母;(3)成年子女;(4)其他近亲属;(5)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。监护人通常情况下不必由人民法院来指定。但有时候有监护资格的人会对担任监护人产生争议,发生争议时,应当由被监护人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在其近亲属中指定监护人。被指定人如不服指定,应当在接到通知次日起三十日内向被监护人所在地的基层人民法院提起诉讼。人民法院受理后,认为指定并无不当的,以裁定驳回起诉;如果认为指定确有不当的,以判决撤销有关单位的指定,同时另行指定监护人。

人可能患精神病而成为无行为能力人或者限制民事行为能力人,也可能将精神病治愈而成为完全行为能力人。认定公民无行为能力或者限制行为能力,其目的就是为了保护他们的民事权益和民事活动的正常进行。如果被判决认定为无民事行为能力,限制民事行为能力的原因消除,如精神病人经治疗,病情减轻或者恢复了健康,就可以进行正常的民事活动了。在这种情况下,经本人或者监护人的申请,人民法院在查清事实的基础上,应当作出新判决,撤销原判决。判决送达后,该公民就成为完全民事行为能力人,对自己的行为负完全责任,原判决指定的监护人就不再是该公民的监护人了。


第一百七十四条【申请认定无主财产】
申请认定财产无主,由公民、法人或者其他组织向财产所在地基层人民法院提出。

申请书应当写明财产的种类、数量以及要求认定财产无主的根据。

【解释】本条是关于申请认定无主财产的规定。

认定财产无主案件,是指对于所有人不明或者所有人不存在的财产,人民法院根据申请人的申请,查明属实后,作出判决,宣布为无主财产,判归国家或者集体组织所有的案件。

一般而言,任何财产都是有主的,财产所有人对财产有依法占有、使用、收益、处分的权利。但在实际生活中,经常会出现财产与财产所有人相分离的情形,财产所有人不知其为他人的财产,或者财产所有人死亡而又无人继承,这样就出现了财产无主的事实。此时,法律就有必要对无主财产进行确认,以助于对该财产的管理和保护,做到物尽其用,发挥该项财产应有的经济价值和效益,维护社会生产和生活的稳定。

认定财产无主案件的成立,需要具备以下几个条件:一是需要认定的财产必须是有形财产。无形财产或者精神财富,不能成为认定财产无主案件的对象;二是财产所有人确已消失或者财产所有权人不明,权利的归属问题长期无法确定;三是财产没有所有人或者所有人不明的,其无主的持续状态超过一定期限。

财产无主的情况,大致又发生在以下几种情形:(1)所有人不明的埋藏物、隐藏物被发现;(2)遗失物(包括源流物、失散的饲养动物等)被拾到,经公安机关或者有关单位公告招领满一年无人认领的财物;(3)无人继承的财产,包括被继承人死亡后没有继承人、全部继承人放弃继承或者丧失继承权情况下的遗产;(4)财产没有所有人或者所有人不明的,如房产所有人不明,停靠在海边的船舶所有人不明等。

一切财产,既是所有人的财富,又是社会的财富。是社会的财富,就应当充分发挥财产的效益,为人民谋福利,为社会作贡献。财产无主使财产处于无人管理的状态,通过认定财产无主案件的审理程序,就能够确定财产关系,维护国家、集体和个人的利益,稳定社会经济秩序,使物尽其用,为社会创造更多的财富。

那么,这些财产是不是真的“无主”了?如果是真的无主,财产应当归谁?认定财产无主案件要解决的就是这两个问题。解决这两个问题的权力应当由人民法院行使,由人民法院发出公告,从法律上加以确认和解决。

申请认定财产无主案件的程序:

(1)申请。民事诉讼法规定,申请人可以是“有关机关、企业事业单位、基层组织或者个人”。有关是指:财产的发现人、财产所在地的基层组织或者基层人民政府;该继承人死亡后的财产管理人等。可以说能够提出申请的人的范围是很宽的。但一般而言,公民申请,大致有两种情况:一是他发现了无主财产,二是他知道原主,但原财产所有人已经死亡而该财产又无继承人,无人对财产主张权利。法人或者其他组织提出申请,主要有两种情况:一是在其主管范围内发现了无主财产,二是财产的原财产所有人是他的成员或者和他有经济上的联系,而该原财产所有人无继承人等。

申请人应写出申请书。申请书主要写明财产的种类、数量以及要求认定财产无主的根据。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见规定,认定财产无主案件,公告期间有人对财产提出请求,人民法院应裁定终结特别程序,告知申请人另行起诉,适用普通程序审理。

(2)管辖。审理认定财产无主案的管辖权是财产所在地的基层人民法院,这是个特殊规定与民事诉讼法一般管辖的规定不同,不是由申请人住所地的法院管辖。这样规定便于法院了解无主财产情况,便于寻找财产原财产所有人,便于法院及时作出裁判。


第一百七十五条【认定财产无主案件的审理】
人民法院受理申请后,经审查核实,应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的,判决认定财产无主,收归国家或者集体所有。

【解释】本条是关于认定财产无主案件的审理的规定。

人民法院决定受理申请认定财产无主案件后,应当进行认真的审查核实,如果查明是有主的,即应作出驳回申请人申请认定财产无主的判决,通知所有人认领财产。财产所有人确实查不清的,应当发出财产认领公告,如果公告期间有人主张权利的,也应作出驳回申请人申请财产的判决。如果公告期满一年无人认领,即应判决认定财产无主,根据不同情况,将财产收归国有或者集体所有。财产被他人占有的,占有人应自判决生效之日起将财产交给国家或者集体。民法通则规定,所有人不明的埋藏物、隐藏物,归国家所有。这种无主财产经确认收归国有后,由国家授权的机关、单位占有使用或者经营管理。归集体所有的无主财产,主要是指集体组织的成员死后无人继承,如五保户等,因此收归集体所有。


第一百七十六条【撤销认定财产无主判决】
判决认定财产无主后,原财产所有人或者继承人出现,在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求,人民法院审查属实后,应当作出新判决,撤销原判决。

【解释】本条是关于撤销认定财产无主判决的规定。

现实中,有的财产并非无主财产,而是财产所有人或者继承人因未见到公告等原因没能在人民法院公告期内前来认领财产。为了保护财产所有人或者继承人的合法利益,法律允许他们在一定期限内要求撤销已生效的宣告财产无主的判决。也就是说,人民法院作出认定财产无主的判决并将财产收归国家或者集体所有之后,如果原财产所有人或者合法继承人出现了并在诉讼时效期间对财产提出请求的,人民法院不应以公告期满为由驳回申请,而应审查其是否属实。不属实的,驳回申请;属实的,应当作出新判决,撤销原判决。国家或者集体应将财产归还,如果已经损失,应当给予适当补偿;原财产已不复存在的,应按原财产的实际价值折价返还。


第一百七十七条【人民法院依职权提起再审】
各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。

最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。

【解释】本条是对人民法院依职权提起再审的规定。

本条第一款是关于作出生效裁判的本法院基于自我监督而对案件进行再审的规定。人民法院审理民事案件必须以事实为根据,以法律为准绳。这是我国民事诉讼法确立的重要原则。但法院的审判人员也是普通人,他们有可能在事实认定或适用法律方面出现错误。按照“有错必纠”的原则,各级人民法院应当对本院作出的生效裁判负责。我国人民法院组织法第十四条第一款规定:“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,如果发现在认定事实或者在适用法律上确有错误,必须提交审判委员会处理。”按照人民法院组织法和本条的规定,各级法院院长对本院的生效判决、裁定发现确有错误,在本院审判委员会确认并决定后,应当进入再审程序。

本条第二款是基于最高人民法院对地方各级人民法院审判工作的监督,以及上级人民法院对下级人民法院审判工作的监督而引起案件再审的规定。按照人民法院组织法的规定,最高人民法院是国家的最高审判机关,有权监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作。同时,上级人民法院有权监督下级人民法院的审判工作。上级法院对下级法院监督的主要内容之一就是对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。

本条规定了发起再审程序的主体之一是人民法院,也可以概括为是人民法院依职权再审。但人民法院依职权再审,主要是当事人丧失了申请再审的条件之下,而向法院寻求救助的一种手段。例如当事人没有在判决、裁定发生法律效力后的两年内申请再审,当事人又认为判决、裁定有错误的,就可以向作出生效判决、裁定的人民法院申诉,也可以向其上级人民法院申诉。按照人民法院组织法第十四条第四款的规定,各级人民法院对于当事人提出的对已经发生法律效力的判决和裁定的申诉,应当认真负责处理。无论是原审法院还是其上级法院,收到当事人的申诉后,如果发现确有错误,应当进行再审。


第一百七十八条【当事人申请再审】
当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行。

【解释】本条是关于当事人申请再审的规定。

本条规定了当事人申请再审的前提条件是判决、裁定已经发生法律效力。主要指当事人超过上诉期而没有上诉的一审判决、裁定和二审的判决、裁定。

本章关于当事人申请再审而引起再审程序采取宽进严出的方针。所谓“宽进”,即只要当事人认为判决、裁定有错误即有权申请再审。所谓“严出”,是指对于当事人的申请,受理的人民法院经过审查以后,认为符合法律规定的再审事由的,才作出裁定进人再审程序。采取宽进严出的方针,一是把申请再审作为当事人的一项权利,有利于社会的和谐发展。二是维护判决、裁定既判力的权威。发生法律效力的判决、裁定需要稳定性并具有执行性。如果生效判决、裁定不具有稳定性,则势必引起社会关系的不稳定和不确定,也不利于社会的发展。因此,审判监督程序作为一种纠错程序,在兼顾法律的公平与正义的同时,也要兼顾社会的稳定与效率。

本条对向哪一级人民法院申请再审作了修改,即将原民事诉讼法第一百七十八条规定的“当事人可以向原审人民法院申请再审”,修改为“向上一级人民法院申请再审”。这样修改的理由是:在现行审判监督制度下,不仅原审人民法院可以再审,而且上级人民法院甚至最高人民法院都可以再审,致使同一生效裁判被多级人民法院重复审查甚至再审的现象时有发生。由于现行再审案件的多重管辖,造成了当事人无序上访、多头申诉的混乱局面,同时也浪费了司法资源。为此,2004年中央司法体制改革方案(中央21号文件)明确要求,当事人申请再审应向原审人民法院的上一级法院提出。向上一级人民法院申请再审也符合再审申请人的普遍心愿。

当事人申请再审的,不停止判决、裁定的执行。依照修订后的本法第一百八十一条规定,人民法院对再审申请的审查期间至少为三个月。在作出是否进人再审程序的裁定前,不停止该判决、裁定的执行。但一旦决定或者裁定进人再审程序,按照本法第一百八十五条的规定,由再审的人民法院裁定中止原判决的执行。


第一百七十九条【再审条件】
当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:
  (一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;
  (二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;
  (三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;
  (四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;
  (五)对审理案件需要的证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的;
  (六)原判决、裁定适用法律确有错误的;
  (七)违反法律规定,管辖错误的;
  (八)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;
  (九)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的;
  (十)违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;
  (十一)未经传票传唤,缺席判决的;
  (十二)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;
  (十三)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形,或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,人民法院应当再审。

【解释】本条是关于再审条件的规定。

修改民事诉讼法的决定对再审条件作了修改。

当事人申请再审是当事人的一项权利,即当事人只要认为判决、裁定有错误,就可以申请再审。但决定进人再审程序,则需要符合严格的条件,因为终审的判决、裁定具有既判力,非经法定的条件和程序是不能撤销和改判的。

修改前的民事诉讼法第一百七十九条规定:“当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:(一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;(二)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;(三)原判决、裁定适用法律确有错误的;(四)人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;(五)审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。”本条修改进一步细化了民事诉讼法第一百七十九条的规定,基本与修改前的本条规定相同。本条第一项至第三项是修改前第一、二项的内容;第六项与修改前第三项的内容相同,而第四、五、七项至第十一项是修改前第四项内容的具体化。第二款的规定与修改前的第四、五项规定相同。

依照本条规定,当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:

(1)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的。所谓新证据主要指在过去诉讼过程中没有发现的证据,而该证据又足以推翻原判决、裁定,因此可以申请再审。

(2)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的。保证案件审理正确的前提是查明案件事实,而查明案件事实是需要证据加以证明的。当事人对自己提出的主张有责任提供证据,否则将承担不利的诉讼后果。如果当事人不能提出证据,证明自己所提出的诉讼请求有客观依据,或者所提供的证据不足以证明自己的诉讼请求符合客观事实,法官就支持了当事人的诉讼请求,这个判决就属于缺乏证据。民事诉讼法第六十四条第三款明确要求人民法院应当按照法定程序全面地、客观地审查核实证据。全面地收集证据是保证案件正确审理的前提条件。因此,“判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明”违反了民事诉讼法对法院审理案件的基本要求,也就足以构成再审的条件。

(3)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的。伪造证据的行为属于严重的妨害民事诉讼的行为,理应受到法律规定的惩罚。但审理案件的法官如果没有客观地审查核实证据,就把它作为认定事实的根据,则这样的判决、裁定应当进行再审。

(4)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的。按照民事诉讼法的规定,无论是公开审理还是不公开审理的案件,证据必须在法庭上出示,并由当事人互相质证。证据只有经过质证,才能查明证据的真伪,即只有经过质证,才能去伪存真。质证是对证据查证属实的必要手段,按照民事诉讼法第六十三条的规定,证据只有查证属实之后,才能作为认定事实的根据。因此,未经质证的证据不能作为认定事实的根据。如果判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的,则是进入再审程序的原因之一。尽管该证据没经过质证也可能是真实的,但法律设立质证规则的目的是从程序上保证查明证据的真实性,违反了程序就有可能导致认定事实方面的错误,程序的价值就在于此,因此,规定的程序必须要走,程序的价值必须被尊重。

(5)对审理案件需要的证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的。民事诉讼法第六十四条第二款规定:“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。”某些案件中的证据,当事人因客观原因是不能自行收集到的,例如某离婚案件的一方当事人主张对方当事人在某银行有一笔存款,但因不能向该银行进行查询而无法提供证据,只能请求法院向该银行进行查询。按照民事诉讼法第一百零三条的规定,人民法院有权向金融机构查询当事人的存款状况,并且金融机构必须协助人民法院进行查询。当人民法院接到当事人调查证据的申请后,查明该证据是当事人不能自行调查收集的,人民法院有权利也有义务进行调查收集。民事诉讼法第一百一十六条规定,审判人员在审理前的准备工作中,必须认真审核诉讼材料,调查收集必要的证据。如果人民法院没有调查收集该项证据,就支持或者驳回了当事人的诉讼请求,则该判决、裁定缺乏证据证明,可能导致判决、裁定的实体错误,因此可以作为再审的原因之一。

(6)原判决、裁定适用法律确有错误的。当事人认为原判决、裁定适用法律有错误的,可以申请再审,但原判决、裁定在适用法律方面是否真的存在错误,则需要法院通过审查予以确认。通过审查,如果原判决、裁定适用法律确有错误的,应当予以再审。需要指出的是,适用法律错误指的是原判决、裁定适用实体法的错误,例如适用了失效的法律,再例如合同法施行前发生的合同纠纷,应当适用当时的经济合同法,但却适用了合同法的规定等。把判决、裁定适用法律错误作为再审的原因之一,目的是进一步维护当事人的合法权益。

(7)违反法律规定,管辖错误的。管辖包括级别管辖和地域管辖,违反法律规定,管辖错误,比如违反民事诉讼法关于因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖的规定,受理了一个不动产不在该法院辖区之内的案件。管辖权是人民法院行使审判权的前提,没有管辖权,也无审判权,因此无管辖权法院作出的发生法律效力的判决、裁定可以再审。

(8)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的。

按照民事诉讼法规定,一审普通程序由审判员、陪审员组成合议庭或者由审判员组成合议庭,合议庭的组成人员必须是单数。如果一审普通程序没有组成合议庭而采用独任审判,则该案判决生效后,当事人可以对此案申请再审。人民法院对再审申请经过审查以后,查证属实的,应当裁定进行再审。再例如,依照民事诉讼法第四十一条规定,人民法院审理第二审民事案件由审判员组成合议庭。如果某二审案件的合议庭组成人员中出现了陪审员的身影,在该二审判决生效后,当事人可以对此案申请再审,人民法院在审查过程中查证属实的,应当裁定进行再审。

关于审判人员的回避,我国民事诉讼法第四十五条明确规定了审判人员应当在哪些情形之下要回避本案的审理工作。在当事人没有提出回避申请的情况下,审判人员应当主动予以回避。例如,审判人员是本案当事人的近亲属,对方当事人不知并没有申请该审判人员回避的情况下,该审判人员没有主动回避,而是继续审理了此案。在该案判决生效后,对方当事人获知了此情况,他有权申请对该案进行再审,人民法院对再审申请进行审查后,也确认该案审判人员应当回避而没有回避,则裁定该案进人再审程序。

(9)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的。

民事诉讼法第五十七条规定,无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理是为了维护无诉讼行为能力人,如未成年人或者精神病人的合法权益。如果某一案件的当事人是无诉讼行为能力人,法官在未查明的情况下没有通知他的法定代理人进行代理就进行了审理,在该案生效以后,该无诉讼行为能力的当事人的法定代理人有权申请对该案进行再审,人民法院在审查过程中查明属实的,应当裁定对该案进行再审。从国外的规定来看,多数大陆法系国家的民事诉讼法对此项再审事由都有规定。

应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由而未参加诉讼的情况主要指:必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的。共同诉讼分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。在必要的共同诉讼中,由于诉讼标的是共同的,因此当事人必须共同起诉或者共同应诉。例如,甲、乙共同对丙实施了侵权行为,丙只起诉了甲而没有起诉乙,为了区分甲、乙二人在共同侵权行为中过错的大小,人民法院有必要通知乙参加诉讼。如果人民法院没有通知乙参加诉讼,就判决甲承担全部赔偿责任,则甲有权申请对该案进行再审,人民法院经查证属实后,也应当进行再审。

(10)违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的。民事诉讼法把当事人的辩论权作为民事诉讼法的基本原则之一。我国民事诉讼法第十二条规定:“人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论。”为此,民事诉讼法在第一审普通程序和第二审程序中,都规定了辩论程序。以下三种情形为剥夺当事人的辩论权利。第一,在案件审理前的准备阶段,被告提出答辩状是被告行使辩论权利的体现。民事诉讼法第一百一十三条规定,人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告,被告在收到之日起十五日内提出答辩状。被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。是否提交答辩状是当事人诉讼权利,但如果法院没有给被告进行书面答辩的权利,则属于剥夺了被告的辩论权利。第二,人民法院在开庭审理阶段没有经过辩论程序,而是在法庭调查之后,径行作出了判决;第三,在开庭审理过程中虽然进行了法庭辩论,但在法庭辩论终结时,没有按照民事诉讼法第一百二十七条的规定,由审判长询问当事人的最后意见,即当事人的最后陈述在法庭笔录中没有体现,这属于剥夺了当事人的最后陈述权,也属于剥夺了当事人的辩论权。

(11)未经传票传唤,缺席判决的。民事诉讼法第一百二十二条规定,人民法院审理民事案件,应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。如果在第一审普通程序和第二审程序中,人民法院没有在开庭前三日通知当事人参加庭审,特别是未以传票的形式通知被告出庭应诉,就作出了缺席判决,则被告可以申请对此案进行再审,接受再审申请的人民法院在审查以后,查证属实的,应当裁定进行再审。因为民事诉讼法第一百三十条明确规定,被告只有经传票传唤,无正当理由拒不到庭的情况下,人民法院才能缺席判决。在第一审普通程序或者在第二审程序中,如果法院没有给被告送达传票,或者以电话等形式通知被告出庭应诉,在被告未到庭的情况下,法院就作出了缺席判决,这种行为属于严重违反法定程序的行为,所以作为再审的事由之一。

(12)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的。

依照民事诉讼法的规定,当事人提起民事诉讼必须有具体的诉讼请求和事实、理由,并且在起诉状中予以列明。当事人对自己的诉讼请求有责任提供证据。人民法院应当根据当事人提供的证据和法院调查收集的证据,判断当事人所提供的事实是否为客观事实,以作出是否支持当事人诉讼请求的判决。如果人民法院没有对当事人提出的某项诉讼请求进行法庭调查和法庭辩论,在判决、裁定中遗漏了当事人这一诉讼请求,则属于审判工作的重大失误,当事人有权利对这一判决、裁定申请再审,人民法院经审查查证属实之后,也应当进行再审。

当事人的处分原则是民事诉讼法的基本原则之一。依照民事诉讼法第十三条的规定,当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。因此,原告提出以及不提出哪些诉讼请求,是原告处分自己民事权利和诉讼权利的体现;被告是否反诉,也是被告处分自己民事权利和诉讼权利的体现。原则上,人民法院应当在当事人提出的诉讼请求的范围内审理案件,不能超出当事人诉讼请求作出判决、裁定。如果判决、裁定超出诉讼请求的,当事人有权申请再审,人民法院查证属实后,也应当裁定进行再审。尊重当事人的处分原则不仅是人民法院审理民事案件的一个原则,也是仲裁机构仲裁民事案件的准则。依照我国民事诉讼法和仲裁法的规定,如果仲裁裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的,人民法院可以裁定不予执行,当事人可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。有一点需要明确的是:人民法院或者仲裁机构在当事人的诉讼请求之外,认定合同无效,不属于超出当事人的诉讼请求,而是体现了国家对违反法律强制性规定以及公序良俗的合同的干预。例如,某杂志社为某饭店作的广告中出现了赌博的内容,后因为该饭店未支付全部广告费,该杂志社将该饭店告上了法庭。人民法院在审理该案件时,认定双方的合同违反了广告法不得作赌博广告的强制性规定,从而判决双方的广告合同无效,并且可以判决将杂志社已收取的部分广告费予以没收,上缴国库。此类案件,如果当事人对判决、裁定申请再审,人民法院经审查后,不会裁定进行再审。

(13)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

有些民事案件是以另一民事案件的审理结果为依据而作出的判决,如果另一个民事案件的判决、裁定在以后的再审中被撤销或者变更了,则以它作为依据所作的判决、裁定也应当相应地被撤销或者变更。例如,甲钢铁厂向乙锅炉厂供应钢材,乙厂未按合同约定支付货款。乙厂将生产的锅炉卖给了丙。丙在使用过程中发生爆炸,并起诉到法院要求乙厂给予赔偿。在案件审理过程中,乙厂提出是钢材的质量问题而引起的爆炸,请求法院对钢材质量进行鉴定。此时,甲厂因为乙厂所欠货款问题,将乙厂起诉到法院。乙厂提出抗辩,以甲厂的钢材质量不合格为由,拒绝支付货款,但提出需要等待乙厂与丙的案件结果出来以后,才能最终认定甲厂的钢材是否存在质量问题,于是法院中止了甲厂与乙厂的诉讼。乙厂与丙的案件判决结果是:乙厂所使用的钢材质量不存在问题,而是因为乙生产的锅炉存在不合理的缺陷,判决乙厂赔偿丙的损失。在该判决生效后,法院以这个判决为依据,判决乙厂支付甲厂货款并承担相应的违约责任。乙厂后来向法院申请对与丙的侵权案件进行再审。法院经过再审,认定锅炉爆炸的原因是钢材质量原因所致,但乙厂仍需首先对丙承担赔偿责任。乙厂拿到这个再审判决后,可以申请对与甲厂的合同纠纷案件进行再审,人民法院经查证属实后,应当裁定再审。

有些民事案件是以其他的法律文书为依据作出的,当判决生效后,据以作出判决的法律文书被撤销或者变更的,那么,此案件的判决、裁定也应当相应被撤销或者变更。例如,某一民事案件是以原告提供的经过公证的法律文书判决的。按照我国公证法第三十六条规定,经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据。法院据此判决支持了原告的诉讼请求。在该判决生效后,被告认为该公证书存在错误,向出具该公证书的公证机构提出复查。公证机构经过复查,发现公证的内容违法或者与事实不符,撤销了该公证书。因此,被告可以据此向法院申请对该案进行再审,人民法院经查证属实以后,应当裁定对该案进行再审。

人民法院在审理案件时有其他违反法定程序的情形,可能影响案件正确判决、裁定的,当事人有权对该案申请再审,人民法院在审查过程中认定确属违反法定程序的,应当裁定对该案进行再审。本项属于对本条明确规定的违反法定程序情形之外的兜底条款,因为民事诉讼法规定了很多法院审理案件应当遵守的程序,在本条中不可能一一列举全面,因此,在本条列明的违反法定程序之外的违反法定程序的行为,只要可能对案件正确判决、裁定造成影响,也可以构成再审的事由。

审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,人民法院应当再审。民事诉讼法第四十四条明确规定,审判人员应当依法秉公办案,不得接受当事人及其诉讼代理人请客送礼。审判人员有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,应当追究法律责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。因此,当事人认为审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判行为的,可以申请再审;人民法院在审查过程中查证属实的,特别是该审判人员已经被追究法律责任的情况下,人民法院应当裁定再审。从国外的规定来看,很多国家或地区都规定了此项再审事由。


第一百八十条【当事人申请再审程序】
当事人申请再审的,应当提交再审申请书等材料。法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见;不提交书面意见的,不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料,询问有关事项。

【解释】本条是关于当事人申请再审程序的规定。

本条是民事诉讼法修改决定新增加的条款。目的是从程序上保障当事人再审权利的行使和人民法院对再审案件的审查。

当事人申请再审是法律赋予当事人的一项诉讼权利,但当事人要启动再审程序,也有义务提交再审申请书等材料。再审申请书应当比照民事诉讼法第一百一十条和第一百四十八条的规定,记明下列事项:(1)当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业一、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;(2)作出法律效力判决、裁定的原人民法院的名称、案件编号和案由;(3)再审请求和所根据的事实与理由;(4)证据和证据来源,证人姓名和住所。

人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见;不提交书面意见的,不影响人民法院审查。需要说明的是:第一,人民法院对再审申请的审查,是审查是否符合再审条件,是否应当再审,而不是立案再审,这与起诉和上诉是有本质区别的。当事人起诉或者上诉后,人民法院正式立案审理,所以将起诉状副本或者上诉状副本发送被告或者被上诉人,由被告或者被上诉人提出答辩状。而对再审申请的审查不是正式立案审理,所以对方当事人提交的是“书面意见”,即表明是否同意对案件进行再审的态度及相应的事实和理由,而不是“答辩状”。第二,由对方当事人提出书面意见,是法律赋予对方当事人行使辩论权利的体现,当事人可以提交书面意见,也可不提交书面意见。不提交书面意见的,不影响人民法院对再审申请的审查。

人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料,询问有关事项。从某些国家或地区的规定来看,在对再审申请的审查阶段,法院可以举行类似于听证的程序,听证程序不是对案件正式进行再次审理的程序,而是证明原判决、裁定是否确实存在错误的程序。在这个阶段,法院可以向一方当事人进行询问,也可以向双方当事人询问原判的有关情况。


第一百八十一条【人民法院对再审申请进行审查的程序和再审案件管辖法院】
人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查,符合本法第一百七十九条规定情形之一的,裁定再审;不符合本法第一百七十九条规定的,裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。

因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件,由本院再审或者交其他人民法院再审,也可以交原审人民法院再审。

【解释】本条是对人民法院对再审申请进行审查的程序和再审案件管辖法院的规定。

本条是民事诉讼法修改的决定新增加的条款。

人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查,作出是否进行再审的裁定。原民事诉讼法没有明确规定人民法院对当事人再审申请的答复期限,致使有些当事人的再审申请石沉大海,是造成“再审难”的原因之一。为了充分保障当事人的再审权利,促进和谐社会的进一步发展,有必要从法律上明确规定人民法院对当事人再审申请的审查期限。

关于三个月期间的长短是一个需要说明的问题。有些同志提出,如果三个月的审查期间是包括人民法院自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人的期间,对方当事人自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见的期间,以及人民法院向原审法院调取卷宗的时间,三个月完成审查是困难的,建议适当增加审查的期限。本条规定没有采纳这一意见,主要考虑,人民法院对再审申请的审查期限不宜过长。首先,错误的判决、裁定存续的时间越长,对当事人权利的侵害就越大,法律应当尽可能缩小错误判决、裁定对当事人损害的时间和范围;其次,裁定再审之后,对案件再审还有一个审理期间,即按一审程序再审,还有六个月的审限,按二审程序再审,还有三个月的审限。如果法律设定的再审申请的审查期限过长,会使错误判决、裁定被纠正的时间过长,这不符合中国共产党在新的历史时期建立和谐社会的目标要求。因此,对再审申请应当在三个月内完成审查,但有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。

人民法院对再审申请,除了要审查再审申请书,还要审查对方当事人提交的书面意见,特别要结合原审法院进行审理的案卷进行审查。除了进行书面审查以外,人民法院根据实际情况,在审查过程中还可以当面询问当事人。经过审查,符合本法第一百七十九条规定情形之一的,裁定再审;不符合本法第一百七十九条规定的,裁定驳回申请。

依照本法第一百七十八条的规定,当事人申请再审,向作出生效裁判的法院的上一级人民法院提出,即对再审申请的审查法院都是作出生效裁判法院的上一级人民法院,但根据本条的规定,审理再审案件的法院原则上是作出生效裁判法院的上一级人民法院,但也不一定都由决定再审的上一级法院对案件再审。

基层人民法院作为一审法院,所作的判决、裁定因当事人没有上诉而生效以后,当事人认为判决、裁定有错误的,应当向所在地的中级人民法院申请再审。该中级人民法院经过审查,认为符合本法第一百七十九条规定情形之一的,裁定再审。对该再审案件的管辖法院就是该中级人民法院。

中级人民法院作为一审法院所作的判决、裁定,因当事人没有上诉而生效以后,或者中级人民法院作为二审法院所作的终审判决、裁定,当事人认为判决、裁定有错误的,应当向所在地的高级人民法院申请再审。该高级人民法院经过审查,认为符合本法第一百七十九条规定情形之一的,裁定再审。对该再审案件的管辖法院,可以是该高级人民法院,该高级人民法院也可以视情况,将该再审案件交与原审法院同级的其他人民法院再审,也可以交原审人民法院再审。

高级人民法院作为一审法院所作的判决、裁定,因当事人没有上诉而生效以后,或者高级人民法院作为二审法院所作的终审判决、裁定,当事人认为判决、裁定有错误的,应当向最高人民法院申请再审。最高人民法院经过审查,认为符合本法第一百七十九条规定情形之一的,裁定再审。对该再审案件的管辖法院,可以是最高人民法院,最高人民法院也可以视情况,将该再审案件交与原审法院同级的其他高级人民法院再审,或者也可以交原审人民法院再审。

规定最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件,由本院再审或者交其他人民法院再审,也可以交原审人民法院再审,是因为:第一,高级人民法院和最高人民法院承担着大量的对下级法院卜的指导和监督工作,本身的人力和物力不足以承担过多的对再审案件的审理工作。第二,按照修改后的第一百七十八条规定,作出生效裁判法院的上一级人民法院,特别是高级人民法院和最高人民法院已经承担了比修改以前增多的对再审申请的审查工作,如果决定再审后,均由这两级法院负责对案件的再审,这两级法院将不堪重负。第三,本次民事诉讼法修改将再审申请的审查权赋予原审法院的上一级法院,已经充分考虑到了对再审申请人合法权益的保护。_上一级人民法院经过审查,认定原审裁判存在本法第一百七十九条规定情形之一的,也就是认定原审裁判存在错误,因此,即使将再审案件交下一级其他人民法院再审,或者交原审人民法院再审,一般都会纠正原审判决、裁定的错误,从而维护当事人的实体权利。所以,交下一级其他法院再审或者交原审法院再审,原则上不会对当事人实体权利造成损害。第四,符合把矛盾解决在基层的精神,避免省会城市和首都面临过多涉诉压力。第五,符合方便当事人诉讼和方便人民法院审判的“两便”原则。


第一百八十二条【调解书再审】
当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审。经人民法院审查属实的,应当再审。

【解释】本条是对调解书再审的规定。

调解书是由人民法院制作的、记载当事人双方互相协商,共同达成协议的法律文书。按照民事诉讼法第八十九条规定,调解达成协议,人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果,并由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章,送达双方当事人。需要强调的是,调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力,对一审调解书而言,调解书生效后,当事人不能上诉。但是有时调解协议是违法达成的,对不合法的调解书,应当给当事人救济。

本条规定了纠正违法调解的途径,即只要具备以下两个条件之一,当事人可以申请再审,人民法院经审查属实,应当再审。这两个条件分别是:

第一,调解违反自愿原则的,包括两种情形:其一,按照本法第八十五条的规定,人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,进行调解。这一条要求人民法院进行调解,必须在双方当事人自愿的基础上进行,不得强迫当事人进行调解。如果法院强迫当事人进行调解,则违反了调解自愿原则。其二,按照本法第八十八条的规定,调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫。这一条讲的是双方当事人对调解协议的内容都是自愿接受,人民法院不得强迫一方当事人或者双方当事人接受。如果法官强迫当事人接受调解协议,则违反了调解自愿原则。例如,个别法官在双方当事人愿意调解的基础上,提出了一个调解协议方案,一方当事人拒绝接受,该法官威胁说,如果不接受这个调解方案,一是判决的时间等待过长,二是将来判决的结果与这个调解方案也没有大的出人,在这种状况下,该当事人接受了这个调解方案。上述法官的行为即属违反了调解自愿原则。所以,民事诉讼法第一百二十八条规定,法庭辩论终结,判决前能够调解的,还可以进行调解,调解不成的,应当及时判决。这一条讲的是法官不能久调不决,久调不决属于强迫当事人接受调解协议内容的行为,也是违反当事人自愿调解原则的。就以上两种情形而言,如果当事人能够证明,调解是在非自愿的基础上进行的,或者调解协议的内容是在非自愿的基础上达成的,人民法院审查属实,应当再审。

第二,调解协议的内容违法。按照本法第八十五条的规定,人民法院进行调解,应当在事实清楚、分清是非的基础上进行。第八十八条规定,调解协议的内容不得违反法律规定。从以上规定可以看出,调解应当依法进行,调解协议的内容应当符合实体法的规定,不得违反法律强制性规定,然后结合当事人的处分原则,由当事人在法律规定的范围内处分自己的实体权利和诉讼权利。如果调解协议的内容违反法律规定,例如,甲诉乙返还欠款,乙在无力清偿的情况下,许诺将自己的女儿嫁给甲的儿子为妻,以此偿还甲的债务。此调解协议即属违反法律规定,因为属于包办婚姻,违反了婚姻自由原则。在上述例子的情况下,双方当事人自愿签署了法院制作的调解书,乙在调解书生效之后反悔,他可以向法院申请再审,人民法院应当再审。


第一百八十三条【判决离婚的案件,当事人不得申请再审】
当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决,不得申请再审。

【解释】本条是关于判决离婚的案件,当事人不得申请再审的规定。

婚姻关系属于人身关系,按照婚姻法的规定,婚姻关系基于男或女一方死亡或者双方离婚而终止。离婚分为登记离婚和判决离婚。依照婚姻法第三十二条规定,男女一方要求离婚的,可以直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。

解除婚姻关系的判决发生法律效力后,男或女任何一方都可以与他人再婚。如果男方与他人再婚,女方以感情未破裂为由,申请对离婚案件的再审已失去任何意义,因为男方与他人的婚姻不可能强行解除,所以法律不允许对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决申请再审。

解除婚姻关系的判决发生法律效力后,男或女任何一方都没有与他人再婚的,如果双方感情确未完全破裂的话,法律也给双方提供了救济渠道。我国婚姻法第三十五条规定,离婚后,男女双方自愿恢复夫妻关系的,可以到婚姻登记机关进行复婚登记。因此,一方以感情未破裂为由,申请对离婚判决进行再审也没有任何意义。

一方当事人对离婚判决中关于子女抚养的内容不服,也没有必要申请对离婚判决再审。例如,法院判决将独生子交给男方抚养,由女方负担抚养费。在判决生效后,女方完全可以向法院提起变更之诉,请求变更子女抚养关系,因此没有必要对原判决申请再审。

需要说明的是,当事人可以对离婚判决中的财产分割问题申请再审。例如,离婚判决将一方的婚前财产作为夫妻共同财产进行分割,该当事人可以就该部分判决申请再审。


第一百八十四条【当事人申请再审期限】
当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出;二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更,以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿,拘私舞弊,枉法裁判行为的,自知道或者应当知道之日起三个月内提出。

【解释】本条是对当事人申请再审期限的规定。

民事诉讼法修改决定对本条申请再审的期限作了修改。

法律规定当事人申请再审期限的目的是维护既判力的权威,从而维护社会关系的稳定。在任何一个国家,司法中的有错必纠都不是没有限制的。如果允许当事人在事隔多年之后,对一个生效判决申请再审,不仅会带来执行回转的困难,也会造成社会对司法权威的怀疑,使社会不稳定。因此,有必要对当事人的再审申请规定一定的期限。规定申请再审的期限并不构成对当事人申请再审权利的限制。从另一角度讲,规定当事人申请再审的期限,有利于当事人及时行使权利,有利于法院对再审案件的审理,从而及时解决社会纠纷,有利于社会的稳定。

需要明确的是:此二年的时间为不变期间,不存在中断或中止的情况。但在以下两种情况下,当事人申请再审,不受二年再审期间的限制:

第一,判决、裁定发生法律效力二年后,据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的,当事人应自知道或者应当知道之日起三个月内申请再审。需要明确的是:此三个月也为不变期间。

第二,判决、裁定发生法律效力二年后,当事人发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,当事人应自知道或者应当知道之日起三个月内申请再审。需要明确的是:此三个月也为不变期间。

大陆法系的其他国家或地区,都有再审期间的例外规定。例如德国、日本民事诉讼法规定,当事人于诉讼未经合法代理的再审事由被当事人发现时已超过了再审期间,当事人仍可以申请再审。


第一百八十五条【决定再审的案件,中止原判决执行】
按照审判监督程序决定再审的案件,裁定中止原判决执行。裁定由院长署名,加盖人民法院印章。

【解释】本条是对决定再审的案件,中止原判决执行的规定。

按照审判监督程序决定再审的案件,是判决发生法律效力的案件,发生法律效力即具有执行力,当事人可能正在自觉履行义务的过程中。如果一方当事人拒绝履行,对方当事人可以向人民法院申请强制执行。总之,在当事人自觉履行未完毕的情况下,或者人民法院强制执行未终结的情况下,如果人民法院决定对该案进行再审,人民法院应当裁定中止原判决执行。因为决定对案件进行再审,是因为原判决可能存在错误,再审结果很可能对原判决进行改判,如果继续执行原判决,对再审申请人的利益可能造成损害,并且造成司法资源的浪费。

中止原判决执行主要指以下几种情况:

第一,人民法院依职权决定再审的案件。包括:各级人民法院院长提交审判委员会讨论决定再审的案件;最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误,决定提审或者指令下级人民法院再审的案件。决定再审后,作出决定再审的法院应当裁定中止原判决执行。

第二,根据当事人申请,人民法院裁定再审的案件。裁定再审的案件,无论是由本院再审,还是交下级其他法院再审,或者交原审法院再审,都由作出裁定再审的人民法院在同一裁定中中止原判决执行。

第三,根据人民检察院的抗诉,人民法院裁定再审的案件。裁定再审的案件,无论该再审案件是由接受抗诉的人民法院审理,还是依法交下一级人民法院审理,都由接受抗诉的人民法院在再审裁定中同时中止原判决执行。

需要说明的是:如果原判决已经执行完毕,再裁定中止原判决执行已没有任何意义。如果再审结果是撤销原判或者对原判进行改判,那就需要执行回转。按照本法第二百一十条(原第二百一十四条)的规定,执行完毕后,据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误,被人民法院撤销的,对已被执行的财产,人民法院应当作出裁定,责令取得财产的人返还;拒不返还的,强制执行。

另一点需要说明的是:本条只规定了判决,没有规定对裁定的再审是否需要中止原裁定的执行问题。应当说,从诉讼的一般规律来看,裁定一经作出就立即执行了,中止原裁定的执行已没有任何意义。以裁定先予执行为例。按照本法第九十七条、第九十八条、第九十九条的规定,人民法院对追索赡养费等案件可以裁定先予执行。当事人对先予执行的裁定不服,可以申请复议一次,在复议期间不停止裁定的执行。所以,先予执行的裁定一经作出就立即执行了,因为被申请人有履行能力是先予执行的条件之一。另外,从本法第一百四十条关于裁定的适用范围来看,除了先予执行外,裁定主要适用于程序问题,不涉及实体给付问题。因此,本条没有规定对裁定的再审可以中止原裁定的执行。

还有一点需要说明的是:本条没有规定对调解书的再审是否需要中止原调解书的执行问题。应当说,当事人对调解书申请再审,人民法院裁定再审的,如果原调解书尚未执行完毕,人民法院也应当在同一裁定中中止原调解书的执行。


第一百八十六条【再审案件审理程序和再审判决、裁定效力】
人民法院按照审判监督程序再审的案件,发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的,按照第一审程序审理,所作的判决、裁定,当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件,应当另行组成合议庭。

【解释】本条是关于再审案件审理程序和再审判决、裁定效力的规定。

我国民事诉讼实行二审终审,再审属于纠错程序,因此再审本身没有审判程序。人民法院决定或者裁定再审的案件,应当根据原生效判决、裁定作出的法院而分别适用一审程序或者二审程序。分为以下几种情况:

第一,一审法院作出的判决、裁定发生法律效力后,该一审法院依职权决定再审的,该再审案件适用第一审程序进行审理,所作的判决、裁定,当事人可以上诉。需要说明的是,如果该案的原审适用的是简易程序,则再审应当适用第一审普通程序,即由合议庭进行审理,且原审的独任审判员不得参加新组成的合议庭。

第二,最高院或者上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定决定再审并进行提审的,由提审法院组成合议庭,按照第二审程序进行审理,所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

第三,最高人民法院或者上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定决定再审并指令下级人民法院再审的,如果下级人民法院是一审法院,则再审适用第一审程序;如果下级人民法院是二审法院,则再审适用第二审程序。但都需另行组成合议庭。

第四,因当事人申请裁定再审的案件,如果由负责审查再审申请的人民法院再审,适用第二审程序,所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

第五,因当事人申请裁定再审的案件,如果被最高人民法院、高级人民法院交其他人民法院或者交原审人民法院再审,如果原生效判决、裁定是一审程序作出的,则再审适用第一审程序;如果原生效判决、裁定是二审程序作出的,则再审适用第二审程序。需要说明的是,交原审人民法院再审,原审人民法院应当另行组成合议庭。

第六,人民检察院抗诉的案件,如果由接受抗诉的人民法院再审,则适用第二审程序,因为接受抗诉的人民法院肯定是作出生效判决、裁定的人民法院的上一级法院。

第七,人民检察院抗诉的案件,如果交下一级人民法院再审的,如果原生效判决、裁定是一审程序作出的,则再审适用第一审程序;如果原生效判决、裁定是二审程序作出的,则再审适用第二审程序。


第一百八十七条【人民检察院对生效判决、裁定抗诉】
最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第一百七十九条规定情形之一的,应当提出抗诉。

地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第一百七十九条规定情形之一的,应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。

【解释】本条是关于人民检察院对生效判决、裁定抗诉的规定。

民事诉讼法修改决定对本条作了修改。

我国宪法第一百二十九条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”人民检察院对人民法院的审判活动进行监督是我国民事诉讼法确立的一项原则。我国民事诉讼法第十四条规定:“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”其中对人民法院作出的生效的民事判决、裁定进行抗诉属于事后监督,是对民事审判活动实行法律监督的重要内容。

人民检察院抗诉案件的来源,主要基于当事人向人民检察院提出的申诉,人民检察院经过审查,认为生效的判决、裁定有本法第一百七十九条 规定情形之一的,可以向人民法院提出抗诉。当事人向人民检察院申诉有几种情况:一是当事人过了二年申请再审的期间,转而向人民检察院寻求救济;二是当事人向人民法院申请了再审,被人民法院裁定驳回而向人民检察院申诉。

关于人民检察院能否依职权抗诉,即在没有当事人向人民检察院申诉的前提下,人民检察院从其他渠道发现某民事案件的判决、裁定确有错误,能否向人民法院提出抗诉?答案是肯定的。因为人民检察院是国家的法律监督机关,有权对法院的审判活动实行法律监督。人民检察院依职权抗诉的主要是那些违反公共利益的判决、裁定。例如,双方当事人恶意串通,签订了损害国家、集体或者第三人利益的合同,后双方当事人在履行此合同过程中发生纠纷,一方当事人起诉到法院。法院在审理过程中,没有认定此合同属于无效合同,而是作为有效合同进行了审理并作出了判决。虽然没有当事人向人民检察院提出对该判决的申诉,但人民检察院从其他渠道发现该判决确实存在错误后,有权向人民法院提出抗诉,要求撤销原判,将双方当事人的违法收人收归国家所有或者返还受害人。

原民事诉讼法第一百八十五条规定了检察院提出抗诉的四项情形,此次修订,将原四项情形具体化,与人民法院予以再审的情形一致,即有抗诉权的人民检察院发现已经发生法律效力的民事判决、裁定有本法第一百七十九条规定情形之一的,有权提起抗诉。这样修改,使人民检察院对生效的民事判决、裁定的抗诉范围更加明确,有利于对法院审判活动的监督,从而更好地维护当事人的合法权益和国家的法制统一。

根据人民检察院组织法第十八条和本条的规定,有权提起抗诉的人民检察院是:

第一,最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误的,即符合本法第一百七十九条规定情形之一的,有权提起抗诉;

第二,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误的,即符合有本法第一百七十九条规定情形之一的,有权提出抗诉。

关于抗诉的级别,本条第二款规定,对生效民事判决、裁定的抗诉原则上实行“上级抗”,即由上级人民检察院对下级人民法院生效的民事判决、裁定向与上级检察院同级的人民法院提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院的民事审判活动也履行法律监督权,但不能提起抗诉,即不能“同级抗”,如果发现同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定有本法第一百七十九条规定情形之一的,只能提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。

需要明确的是:最高人民检察院可以进行“同级抗”,即最高人民检察院对最高人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误的,即符合本法第一百七十九条规定情形之一的,有权向最高人民法院提起抗诉。


第一百八十八条【人民检察院抗诉的法律后果和抗诉案件管辖法院】
人民检察院提出抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起在三十日内作出再审的裁定;有本法第一百七十九条第一款第(一)项至第(五)项规定情形之一的,可以交下一级人民法院再审。

【解释】本条是关于人民检察院抗诉的法律后果和抗诉案件管辖法院的规定。

民事诉讼法修改决定,对接受抗诉后的再审期间及审理案件的法院级别作了规定。

人民检察院是国家的法律监督机关,人民检察院对人民法院生效的民事判决、裁定的抗诉必然引起再审程序的发生,这是与当事人申请再审的重要区别之一。因此,只要是人民检察院提出抗诉的案件,接受抗诉的人民法院必须在三十日内作出再审的裁定。

原民事诉讼法第一百八十六条没有规定人民法院在接到人民检察院的抗诉书后多少日内裁定再审,本次修订予以明确。目的是提高人民检察院抗诉后对抗诉案件进行再审的效率。必须指出的是:此三十日不是人民法院对人民检察院抗诉的审查期间,即不能审查人民检察院的抗诉是否符合本法第一百七十九条规定的情形之一,这也是抗诉与当事人申请再审的重要区别之一。

依照第一百八十七条的规定,接受抗诉的法院是抗诉检察院的同级法院,抗诉案件的审理法院除法律特别规定外,就是接受抗诉的人民法院。但依照本条规定,有本法第一百七十九条第(一)项至第(五)项规定情形之一的,接受抗诉的人民法院可以交下一级人民法院再审。第一百七十九条第(一)项至第(五)项规定情形,主要涉及案件的事实问题,由原审法院纠正事实认定方面的错误方便证据的调查,也与刑事诉讼法的规定相一致。我国刑事诉讼法第二百零五条第四款规定:“人民检察院抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理,对于原判决事实不清楚或者证据不足的,可以指令下级人民法院再审。”


第一百八十九条【人民检察院抗诉的,应当制作抗诉书】
人民检察院决定对人民法院的判决、裁定提出抗诉的,应当制作抗诉书。

【解释】本条是对人民检察院抗诉的,应当制作抗诉书的规定。

按照我国民事诉讼法的规定,无论是第一审普通程序,还是第二审程序,原告或者上诉人必须提交起诉状或者上诉状,只有第一审的简易程序,允许原告口头起诉。人民检察院的抗诉是法律赋予其行使监督权的体现,从抗诉形式上必须要严肃,即提出抗诉书,而不能口头抗诉。所以本条规定,人民检察院决定对人民法院的判决、裁定提出抗诉的,应当制作抗诉书。

抗诉书是人民检察院制作的诉讼文书,主要内容有:(1)提出抗诉的人民检察院的名称;(2)作出法律效力判决、裁定的原人民法院的名称、案件编号和案由;(3)抗诉要求和所根据的事实与理由;(4)证据和证据来源。


第一百九十条【人民法院对抗诉案件再审时应当通知人民检察院派员出席法庭】
人民检察院提出抗诉的案件,人民法院再审时,应当通知人民检察院派员出席法庭。

【解释】本条是对人民法院对抗诉案件再审时应当通知人民检察院派员出席法庭的规定。

人民检察院对生效民事判决、裁定抗诉的,不只向法院提交抗诉书,还应当在案件审理时派员出席法庭。按照人民检察院组织法第十八条第二款的规定,人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的案件,在案件审理时,人民检察院必须派人出席法庭。

检察院派员出席法庭,检察员在法庭上既不处于原告的地位,也不处于被告的地位,即不影响原审当事人的诉讼地位,而是在法庭上陈述抗诉的请求和所依据的事实理由,并监督人民法院的审判活动是否合法。


第一百九十一条【申请支付令的条件和如何申请支付令】
债权人请求债务人给付金钱、有价证券,符合下列条件的,可以向有管辖权的基层法院申请支付令:
  (一)债权人与债务人没有其他债务纠纷的;
  (二)支付令能够送达债务人的。

申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。

【解释】本条是关于申请支付令的条件和如何申请支付令的规定。

申请支付令应当符合下列条件:

1.债权人与债务人没有其他债务纠纷。这是指申请人对被申请人没有给付金钱等其他债务,如果申请人虽然对债务人有债权,但也有债务,就不能申请支付令。比如,甲和乙签订了购销钢材的合同,甲如约履行债务后,乙不按期给付价款,这时甲对乙没有对待给付义务,可以申请人民法院发布支付令。如果甲要求乙支付货款前还没有发货,其对乙还有对待给付义务,就不能申请支付命令。

2.支付令能够送达债务人。能够送达,指能够通过审判人员、法警直接送达,或者通过邮寄送达、委托送达方式送达到受送达人手中。债务人不在我国境内,或者债务人下落不明需要公告送达的,不能申请支付令。

申请支付令还要符合下列程序要求:

1.应当提交申请书。申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实和证据。事实,指债权债务关系存在及债务人没有履行债务的事实。对于提出的事实要有相应的证据证明。

2.向有管辖权的基层人民法院申请。哪个是有管辖权的人民法院,取决于法律关系的性质和民事诉讼法关于管辖的规定。比如,如果是因合同关系请求对方给付金钱,可以向合同履行地或者被告所有地的人民法院申请;如果是借贷关系,可以向被告所在地的人民法院申请;如果是追索航空事故损害赔偿费用,可以向航空器最先降落地或者被告所在地人民法院申请。


第一百九十二条【受理】
债权人提出申请后,人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。

【解释】本条是关于受理的规定。

债权人提出申请后,人民法院应当在收到申请后五日内,将是否受理的决定通知债权人。一般说来,只要符合本法第一百八十九条规定的申请支付令的条件,人民法院都应当受理。


第一百九十三条【支付令的审理、异议和执行】
人民法院受理申请后,经审查债权人提供的事实、证据,对债权债务关系明确、合法的,应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令;申请不成立的,裁定予以驳回。

债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务,或者向人民法院提出书面异议。

债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的,债权人可以向人民法院申请执行。

【解释】本条是关于支付令的审理、异议和执行的规定。

适用督促程序的目的,是要简化程序,尽快稳定经济关系。因此人民法院受理支付令的申请后,仅审查债权人提供的事实和证据,无须询问债务人和开庭审理。人民法院经审查,认为债权债务关系明确、合法,应当在受理之日起十五日内直接向债务人发出支付令;申请不成立的,应当裁定驳回申请。申请不成立,包括债权债务关系不明确,比如,双方各自有什么样的债权债务、履行情况怎样在申请书上反映不清楚,或者没有证据证明对方负有义务;也包括债权债务不合法,如所谓债权债务系赌博形成。

人民法院发布支付命令前,仅审查了申请人提出的事实并没有接触被申请人,也没有让被申请人对申请人的请求答辩。为了平等地保护当事人双方的合法权益,本条规定,债务人自收到支付令之日起十五日内可以提出书面异议。比如,可以提出债权债务关系不存在,不能给付;也可以提出对方没按合同履约,因此不能给付;还可以提出申请人在另一法律关系中还欠自己的钱,等等。债务人收到人民法院发出的支付令后,如果认为债权债务关系存在,没有异议,就应当自收到支付令之日起十五日内向债权人清偿债务;如果债务人自收到支付令之日起十五日内既不履行支付令,又不提出异议的,申请人可以申请人民法院强制执行。

第一百九十四条【终结督促程序】
法院收到债务人提出的书面异议后,应当裁定终结督促程序,支付令自行失效,债权人可以起诉。

【解释】本条是关于终结督促程序的规定。

债务人收到人民法院发出的支付令后提出异议的,说明当事人双方对债权债务关系存在争议,为此,人民法院应当裁定终结督促程序,发出的支付令自行失效。如果申请人在督促程序终结后,仍要对被申请人主张债权,可以就该债权债务关系向人民法院提起诉讼,人民法院对该诉讼按照普通程序审理。


第一百九十五条【公示催告程序的适用范围和如何申请公示催告】
按照规定可以背书转让的票据持有人,因票据被盗、遗失或者灭失,可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项,适用本章规定。

申请人应当向人民法院递交申请书,写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。

【解释】本条是关于公示催告程序的适用范围和如何申请公示催告的规定。

公示催告程序适用于以下情况:

1.按照规定可以背书转让的票据被盗、遗失或者灭失。票据有广义、狭义之分,广义的票据指商业上的权利凭证,如提单、仓单、保险单;狭义的票据指以支付一定金额为目的,可以转让、流通的证券,如汇票、本票、支票。背书转让,指票据持有人在票据背面签名,将票据上的权利转让给他人。背书的形式很多,有限定性背书,即背书人在票据背面签字,写明“仅付给xxx或付给xxx不得转让”;有特别背书,又称记名背书,即背书人在票据背面签字,写明“付给xxx的指定人”;有空白背书,又称不记名背书,即背书人在票据背面只有签名,不写付给某人;有附条件背书,指背书上带有条件。从我国目前的有关规定看,可以背书转让的票据主要是汇票、支票、本票三种,当这三种票据被盗、遗失、灭失时,可以申请公示催告。

2.法律规定可以申请公示催告的其他事项。从国外一些国家的民事诉讼法和我国台湾地区“民事诉讼法”的规定看,可以申请公示催告的事项除票据外,还包括:(1)继承人为限定继承者,申请公示催告被继承人的债权人在一定期间内申报债权;(2)无人承认的继承,申请公示催告继承人在一定期间内承认继承;(3)遗产管理人申请公示催告被继承人的债权人和受遗赠人在一定期间内申报债权和表明是否接受遗赠;(4)申请宣告失踪人死亡的公示催告;(5)对土地所有人、船舶所有人、抵押权人的公示催告,等等。目前,我国民事诉讼法和民事实体法还没有明确规定除票据外哪些事项可以适用公示催告程序。随着商品经济的发展和社会生活的日渐纷繁复杂,今后可能会有法律对适用公示催告程序的事项作出规定,为了今后发展的需要,我国民事诉讼法对公示催告的适用范围作了较为灵活的规定。

公示催告程序,在于宣告不明之利害关系人对公示催告事项的权利无效。在此程序中,没有特定的相对人,如果相对人是明确的,应当提起诉讼,不得适用公示催告程序。

公示催告程序依申请而开始。申请公示催告,应当向人民法院递交申请书,申请书应当写明申请公示催告的票据种类(是支票、汇票,还是本票)、票面金额、发票人、持票人、背书人、被背书人等票据的主要内容,以及申请的理由和事实。所谓理由和事实,主要是为什么要申请公示催告,票据是被盗,还是遗失或者灭失,申请人对票据有什么样的权利,票据是否被背书转让。申请公示催告,应当向票据支付地的基层人民法院提出。


第一百九十六条【人民法院受理申请后,通知停止支付和进行公示催告】
人民法院决定受理申请,应当同时通知支付人停止支付,并在三日内发出公告,催促利害关系人申报权利。公示催告的期间,由人民法院根据情况决定,但不得少于六十日。

【解释】本条是关于人民法院受理申请后,通知停止支付和进行公示催告的规定。

人民法院收到请求公示催告的申请后,应当进行审查,认为申请事项可以适用公示催告程序的,应当受理。受理后,一方面,为防止公示催告期间票据被支取,使申请人的权利受损害,应当同时通知票据的支付人停止支付。另一方面,人民法院应当在受理之日起三日内发出公示催告,催促利害关系人申报权利。公示催告期间可以根据情况决定。比如,票据的公示催告,可以根据票据流转的范围、转让的次数等具体情况决定公示催告的期间。一般说来,流转范围广、转让次数多的票据,公示催告的期间应当比流转范围窄、转让次数少的票据要长一些。比如,支票一般在同城转让,而汇票则更多地在全国范围转让,甚至在世界范围内转让。因此,后者的公示催告期间就应比前者长一些。公示催告的期间虽然可以由人民法院决定,但为了确保利害关系人的合法权益,公示催告的期间不得少于六十日。

公示催告的公告,可以张贴于人民法院的布告栏中,也可以在报纸中刊载,在广播、电视中播放。这样做的目的,一方面是为了使利害关系人能够知晓以便及早申报权利;另一方面也是为了提醒所有收到票据的人注意该票据的权利处于不确定状态,不要接受该票据。


第一百九十七条【停止支付】
支付人收到人民法院停止支付的通知,应当停止支付,至公示催告程序终结。

公示催告期间,转让票据权利的行为无效。

【解释】本条是关于停止支付的规定。

支付人收到人民法院停止支付的通知后,应当停止向持有该票据的人支付票据所载款额,一直到公示催告程序终结。如果支付人接到通知后,支付了该票据,票据权利人的损失要由支付人赔偿。

公示催告期间,票据上的权利归属处于一种不确定状态,因此,在这期间,转让票据权利的行为无效,如果持有该票据的人想要用此票据抵偿债务,债权人有权拒收。


第一百九十八条【申报票据权利】
利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。

人民法院收到利害关系人的申报后,应当裁定终结公示催告程序,并通知申请人和支付人。

申请人或者申报人可以向人民法院起诉。

【解释】本条是关于申报票据权利的规定。

人民法院发出公示催告后,除申请人外对票据主张权利的人,为维护自己对该票据的权利,防止人民法院判决宣告票据无效,应当在公示催告期间向人民法院申报,表明自己对该票据享有权利。一旦有人申报,一张票据就有了至少两个主张权利的人,两人就可能因票据权利的归属发生争议。由于公示催告程序并非确权程序,而是非讼程序,因此,只要在公示催告期间有人申报权利,人民法院就应当裁定终结公示催告程序,并通知申请人和申报人。申请人或者申报人可以就票据权利归属向人民法院提起确权之诉。


第一百九十九条【公示催告的判决】
没有人申报的,人民法院应当根据申请人的申请,作出判决,宣告票据无效。判决应当公告,并通知支付人。自判决公告之日起,申请人有权向支付人请求支付。

【解释】本条是关于公示催告的判决的规定。

公示催告期间,没有人申报权利的,表明票据上的权利为申请人所有,人民法院可以根据申请人的申请作出判决,宣告票据无效。为了使宣告票据无效的判决为人们所知,也为了使票据支付人确定自己的支付行为,宣告票据无效的判决应当公告,并通知票据支付人。宣告票据无效的判决具有两方面的法律后果:(1)除申请人外,其他人失去了对票据的权利,今后其他任何持票人要求支付,票据支付人有权拒付;(2)自判决公告之日起,申请人可以向票据支付人主张权利,也就是说,申请人可以要求票据支付人付给其失去的票据上所载的金额。比如,某甲丢失一张20万元人民币的汇票,经公示催告程序,人民法院作出宣告该票据无效的判决,这时,甲可以根据人民法院的判决,要求票据支付人付给自己20万元人民币。


第二百条【因故未申报票据权利的利害关系人的权利保护】
利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的,自知道或者应当知道判决公告之日起一年内,可以向作出判决的人民法院起诉。

【解释】本条是对因故未申报票据权利的利害关系人的权利保护的规定。

人民法院受理公示催告的申请发出公告后,利害关系人应当在公示催告期间申报,但有时因为某些特殊原因,利害关系人没能在法院判决前申报权利。比如,公示催告期间某人正患病或者在国外,不知道法院对票据的公示催告,法院判决作出后,才得知自己所持票据已被宣告无效,但又认为自己取得的票据权利是合法的、正当的。为了维护这部分人的合法权益,本条允许他们在公示催告的判决作出后,向作出票据无效判决的人民法院提起诉讼,请求撤销原判决。但为了促使票据权利人及时主张权利,以利于经济关系的稳定,申请撤销公示催告判决的诉讼应当在知道或者应当知道判决公告之日起一年内提出,超过了一年,人民法院不予保护。


第二百零一条【执行根据和执行管辖】
发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

【解释】本条是关于执行根据和执行管辖的规定,修改民事诉讼法的决定对本条关于执行管辖的规定作了修改。

(一)执行根据

执行根据也称执行文书,是申请人据以申请执行和执行人员据以执行的凭证,即法律规定由人民法院执行的法律文书。

根据本条规定,作为执行根据的法律文书有以下几种:

1.人民法院制作的发生法律效力的民事判决书、裁定书和调解书。民事判决是人民法院对当事人双方的实体权利所作的结论性判定。作为执行根据的民事判决书必须具有给付内容,比如,给付金钱,交付某种物品,或者要求从事某种行为,变更判决和确认判决一般不发生执行问题。民事裁定书是人民法院为解决案件的程序问题所作的判定。作为执行根据的裁定主要是财产保全裁定、先予执行的裁定,承认和执行外国法院判决、裁定或者仲裁机构作出的裁定。民事调解书是当事人双方意思表示一致的产物,一般不发生执行问题,但在实践中,某些当事人达成调解协议后,又不履行调解协议确定的法律义务。由于调解是在人民法院主持下达成的,是审结案件的一种方式,是人民法院行使审判权的内容之一,因此,调解书也可以作为执行根据。

2.人民法院依督促程序发布的支付令。根据本法规定,债务人自收到人民法院依督促程序发布的支付令之日起十五日内不提出异议又不履行支付令的,支付令可以作为执行根据。

3.发生法律效力而具有财产内容的刑事判决书、裁定书。比如,依据刑法判处罚金、没收财产或者赔偿被害人的经济损失,都可以作为执行根据。

4.仲裁机构制作的生效的裁决书。本法第二百一十三条规定:“对依法设立的仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”从这一规定我们可以看出,只要仲裁裁决是由依法设立的仲裁机构作出的,都可以作为执行的根据。所谓“依法设立的仲裁机构”,指直辖市和省、自治区人民政府所在地的市,依照仲裁法设立的仲裁机构,以及设区的市根据需要依照仲裁法设立的仲裁机构。

5.公证机构制作的依法赋予强制执行效力的债权文书。公证法第三十七条规定:“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”从这一规定可以看出,公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书,也是人民法院执行根据之一。

以上五方面的执行根据,其中第二、四、五项,属于本条第二款规定的“法律规定由人民法院执行的其他法律文书”。仲裁、公证等机构作出的具有给付内容的法律文书由人民法院统一执行,是稳定社会经济秩序的需要。如果执行权分散行使,势必造成执行混乱,既不利于执行,也有可能损害当事人的合法权益。因此,法律赋予人民法院享有执行权,由其统一执行生效法律文书。随着经济的发展,改革的深入,由人民法院负责执行的法律文书还会逐渐增多。

(二)执行管辖

执行管辖,是指生效的法律文书由哪一个法院负责执行。

修改前的民事诉讼法规定,发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院执行。这一规定总的看是适当的,但实践中存在着一些问题:其一,有些案件的被执行人的财产不在第一审人民法院所在地,被执行人住所也不在第一审人民法院所在地,由第一审人民法院执行较为困难。其二,由于有些案件的被执行人或者被执行人的财产不在第一审人民法院辖区,执行法院要到异地执行,造成人力、财力的浪费;法院的异地执行,容易引发暴力抗拒执行事件。其三,为了减少异地执行,民事诉讼法规定了委托执行制度,但由于委托的案件被视为原一审法院的案件,受托法院往往不认真办理,致使委托执行案件积压严重。通常情况下,被执行财产所在地法院更方便采取执行措施,更有利于节约执行成本。从国外规定情况看,各国和地区大都将被执行财产所在地作为执行法院。例如,日本民事执行法第四十四条第一款规定:“关于不动产,由管辖其所在地的地方法院,作为执行法院进行管辖。”韩国民事执行法第七十九条规定:“不动产的强制执行,由不动产所在地的地方法院管辖。不动产在几个地方法院的管辖区域时,各地方法院均有管辖权。在此种情况下,法院认为必要的,可以向其他法院移送该案件。”我国台湾地区“强制执行法”第七条规定:“强制执行由应执行之标的物所在地或应为执行行为地之法院管辖。应执行之标的物所在地或应为执行行为地不明者,由债务人之住、居所、公务所、事务所、营业所所在地之法院管辖。同一强制执行,数法院有管辖权者,债权人得向其中一法院申请。受理强制执行事件之法院,须在他法院管辖区内为执行行为时,应嘱托该他法院为之。”因此,有的意见认为,此次修改民事诉讼法应当在保留第一审法院管辖规定的同时,增加被执行财产所在地法院管辖的规定,使债权人可以灵活选择执行法院。十届全国人大常委会第二十八次关于《中华人民共和国民事诉讼法修正案(草案)》说明中说,“为了便于执行,提高执行效率,草案规定,发生法律效力的民事判决、裁定,可以由被执行的财产所在地人民法院执行”。该草案在常委会审议及征求意见时,有的常委委员、地方人大、中央有关部门及法学教学研究单位认为,“财产所在地的人民法院”这一提法不准确,具体是指哪一级人民法院,在理解上容易产生误会。如果被执行人财产不在同一地方,申请执行人应该向哪个法院申请,是否可以向几个法院同时提出申请,还是申请执行人有自主选择的权利。对此,常委会二次审议稿将此规定修改为“与第一审人民法院同级的被执行财产所在地的人民法院”执行。

修改民事诉讼法的决定关于执行管辖的规定是:发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

依据这一规定,不论终审判决、裁定由哪一级法院作出,执行工作原则上由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。也就是说,基层人民法院终审的案件和中级人民法院审结的上诉案件,由基层人民法院执行;中级人民法院一审终审的案件和高级人民法院审结的上诉案件,由中级人民法院执行。民事诉讼法之所以规定判决、裁定由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行,主要是因为第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院,一般是被执行人住所地或者被执行人的财产所在地,或者离被执行人住所地或者财产所在地不远,而且熟悉案件情况,便于开展执行工作。对于其他法律文书的执行,除我国涉外仲裁机构所作的仲裁裁决和国外仲裁裁决由中级人民法院执行外,一般均由被执行人住所地或者被执行人财产所在地的基层人民法院执行。


第二百零二条【对违法的执行行为提出异议】
当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

【解释】本条是关于对违法的执行行为提出异议的规定,是修改民事诉讼法决定新增加的条文。

当前,“执行难”是人民群众反映较强烈的一个问题,也是全党全社会关注的一个热点问题。立法部门就民事案件“执行难”的问题进行了深入的调研。从调查反映的情况看,产生“执行难”的原因是多方面的,并带有一定的普遍性。例如,被执行人无财产可供执行,被执行人有财产但难以执行,地方或者部门保护阻碍执行等,其中因法院或者执行人员自身原因导致不能执行则是产生执行难的原因之一。比如有的执行人员素质不高,执法水平低,执行方法简单,执行行为不规范,造成执行效率不高。有的执行人员消极不作为,甚至办“关系案”、“人情案”、“油水案”,给执行工作造成障碍,执行人员失职读职、索贿受贿问题时有发生。对于执行员拖延执行、消极执行或违法实施执行等问题,国外大多数国家或者地区对此都有规定,建立了较为完善的执行救济制度。例如,德国民事诉讼法第766条规定:“对于强制执行的种类和方式,或对于执行员在执行时应遵守的程序提出申请、异议与抗议时,由执行法院裁判之。执行法院有权发出第732条第2款里规定的命令。执行员拒绝接受执行委任,或拒绝依照委任实施执行行为时,或者对于执行员所计算的费用提出抗议,由执行法院裁判之。”我国台湾地区“强制执行法”第12条规定:“当事人或利害关系人,对于执行法院强制执行之命令,或对于执行法官、书记官、执达员实施强制执行之方法,强制执行时应遵守之程序,或其他侵害利益之情事,得于强制执行程序终结前,为声请或声明异议。但强制执行不因此而停止。前项声请及声明异议,由执行法院裁定之。不服前项裁定者,得为抗告。”第13条规定“执行法院对于前条之声请,声明异议或抗告认为有理由时,应将原处分或程序撤销或更正之。执行法院于前项撤销或更正之裁定确定前,因必要情形或依声请确实之担保,得以裁定停止该撤销或更正裁定之执行。当事人对前项裁定,不得抗告”。

赋予当事人或者利害关系人在执行程序中对其正当权利保护的救济途径是保证执行公正、公平的重要内容。但是,修改前的民事诉讼法没有规定当事人和利害关系人对违法执行行为的救济途径,也未规定有关部门相应的处理程序。实践中当事人、利害关系人只能通过申诉、信访等渠道向法院反映问题,法院对这些问题的处理也缺乏明确的可以遵循的依据,从而导致对该类问题的处理往往比较随意,当事人、利害关系人的合法权益难以得到充分保障。为了充分保护当事人、利害关系人的合法权益,规范人民法院的执行行为,保障发生法律效力的判决、裁定及其他法律文书的依法执行,民事诉讼法应当明确赋予当事人、利害关系人对违法执行行为提出异议的权利,建立执行救济制度。对此,此次修改民事诉讼法的决定增加了本条关于当事人、利害关系人对违法的执行行为提出异议的规定。

依据本条的规定,当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向人民法院提出书面异议。对于当事人、利害关系人提出的书面异议,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查。如果当事人、利害关系人提出的异议理由成立的,人民法院应当以裁定的方式撤销或者改正违法的执行行为。如果当事人、利害关系人提出的异议理由不成立的,人民法院应当以裁定的方式驳回当事人的申请。当事人、利害关系人对人民法院的裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。


第二百零三条【变更执行法院】
法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的,申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查,可以责令原人民法院在一定期限内执行,也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。

【解释】本条是关于变更执行法院的规定,是修改民事诉讼法决定新增加的条文。

有的执行案件,被执行人有可供执行的财产,但人民法院却因地方保护主义等客观因素的制约,无正当理由拖延执行或者消极执行。例如,一些地方领导法制观念淡薄,为追求政绩和经济发展指标,以影响地方经济发展、影响社会稳定为由,通过搞行政性无偿划拨企业资产或者破产逃债、对企业挂牌保护等手段干扰执行工作,甚至要求人民法院执行需提前报党政领导干部审批同意,或者直接发文件、批条子要求人民法院对某些企业不得强制执行。一些协助执行人担心影响其与被执行人的业务关系或者情感关系,经常找各种借口进行推托、阻挠,导致无法执行。比如,到金融机构办理查询、冻结、划拨等手续时,金融机构以需领导签字、领导出差或者计算机故障等理由搪塞、拖延甚至给被执行人通风报信,帮助其转移财产;要求相关单位协助提取被执行人工资、退休金、劳务收人时,这些单位往往以各种理由拒绝,或者表面答应,暗地里仍然我行我素;一些机关或者企事业单位以其内部规定来应对人民法院的协助执行要求。针对有的执行案件受到地方保护主义于扰,部门利益的影响,长期得不到执行等情况,近年来,许多人民法院尝试将这种案件,变更由上级法院提级执行或者指定给其他法院执行。实践证明,这种做法能够有效克服地方保护主义的干扰,被公认为是我国目前状况下解决执行难的有力武器。但是,由于民事诉讼法对提级执行或者指定执行没有规定,实践中提级执行或指定执行主要是依靠上级法院的监督而实施。上级法院因各种主客观因素的制约,对很多案件难以及时提级或指定执行,加之提级和指定执行缺乏法定条件和程序,实践中也存在随意性大、程序不规范等问题。因此,有必要赋予申请执行人向上级人民法院申请由其他人民法院执行的权利,并对提级执行和指令执行作出规范,故本次修改民事诉讼法在本条增加了这一内容。

本条规定明确了以下几方面内容:一是明确赋予申请执行人变更执行法院的权利。二是明确规定了申请提级和指令执行的条件,即自执行程序开始后,人民法院收到申请执行书之日起六个月未执行的。三是明确了申请人向哪一级人民法院申请变更执行法院,即本条规定的“申请执行人可以向上一级人民法院申请执行”。四是明确规定了上级人民法院对当事人的申请应当进行审查,并作出相应的处理,可以责令原人民法院在一定期限内执行,也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。需要注意的是,本条规定的“人民法院自收到申请执行之日起超过六个月未执行的”,主要指的是被执行人有可供执行的财产,人民法院拖延执行、怠于执行的情形。如果经人民法院查证被执行人根本就没有可供执行的财产,在这种情形下申请变更执行法院的意义就不大。


第二百零四条【案外人异议】
执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

【解释】本条是关于案外人异议的规定。修改民事诉讼法的决定对本条作了修改。

执行异议是指在执行过程中,案外人对执行标的提出不同意见。执行过程中,指执行程序开始后终结前。案外人,指本案当事人之外的人。对执行标的提出不同意见,指对人民法院强制执行的标的主张权利。比如,人民法院去查封被执行人某甲家里的电视机,案外人某乙提出电视机并非某甲的财产,而是自己寄放在甲处所的,不应予以查封。

案外人对执行标的提出异议,往往涉及实体权利义务争议,其他国家和地区比较常见的做法是设立案外人异议之诉,通过审判程序进行处理。例如,德国民事诉讼法第771条规定:“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时,可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉。异议之诉对债权人和债务人提起时,应以该双方为共同被告。”日本民事执行法第38条规定:“对强制执行的标的物有所有权及其他妨碍标的物转让或移交的权利的第三人,为了阻止强制执行,可以提起第三人异议之诉。”韩国民事执行法第48条规定:“(1)第三人对于强制执行的标的物主张所有权或者主张具有阻止标的物让渡或引渡的权利时,可将债权人作为对象,提出强制执行异议之诉。但是,如果债务人争执该异议,把债务人作为共同被告。(2)异议之诉,由执行法院管辖。但是,诉讼标的不属于独任法官管辖时,由执行法院所在地的地方法院的合议庭管辖。”我国台湾地区“强制执行法”第15条规定:“第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利者,得于强制执行程序终结前,向执行法院对债权人提起异议之诉。如债务人亦否认其权利时,并得以债务人为被告。”第16条规定:“债务或第三人就强制执行事件得提起异议之诉时,执行法院得指示其另行起诉,或谕知债权人,经其同意后,即由执行法院撤销强制执行。”

实践中发生的案外人异议的情况较复杂,主要有三种情形:一是对生效判决、裁定指向的标的的权属有异议;二是对判决、裁定并未涉及但执行过程中被作为执行标的予以执行有异议;三是认为执行行为影响了自己对执行标的物的使用权而提出异议。1991年民事诉讼法第二百零八条规定:“执行过程中,案外人对执行标的提出异议的,执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的,予以驳回;理由成立的,由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误,按照审判监督程序处理。”这一规定,一是没有涵盖案外人异议的全部情况,使得一些不涉及原判决、裁定的案外人异议,难以通过审判监督程序解决;二是案外人异议往往涉及实体权利义务争议,规定由执行员对异议进行审查,使执行机构权力过大,不符合“审执分立”的原则,也不利于充分保护当事人的合法权益。案外人异议是执行程序中经常遇到的问题,既涉及对案外人、执行当事人合法权益的保护,也涉及执行工作效率。因此有必要通过修改民事诉讼法的决定区分案外人异议的不同情况,作出不同规定,明确赋予案外人通过诉讼寻求救济的途径。

考虑到审判程序比较复杂,如果对所有的案外人提出的异议不经审查便直接进人审判程序,不仅影响执行效率,还可能给一部分债务人拖延履行留下空间,不利于债权的及时实现。实际上,一部分案外人异议仅通过执行机构的初步审查即可能得到解决。而有些案外人异议的案件并不涉及原判决,难以通过审判监督程序解决。对此,修改民事诉讼法的决定对案外人异议的规定是:第一,对于案外人提出的异议,先由人民法院在法定的时间内进行初步审查并作出相应的处理,即本条规定的“执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当在收到异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的停止执行。理由不成立的,裁定驳回”。第二,对人民法院初步审查的裁定不服的,赋予案外人、当事人不同的救济途径。如果认为原判决、裁定有错误,依照审判监督程序的规定办理。如果提出的异议与原判决、裁定无关,可以在法定期间内向人民法院提起诉讼,最终通过诉讼解决争议,即本条规定的“案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”


第二百零五条【执行机构、执行程序】
执行工作由执行员进行。

采取强制执行措施时,执行员应当出示证件。执行完毕后,应当将执行情况制作笔录,由在场的有关人员签名或者盖章。

人民法院根据需要可以设立执行机构。

【解释】本条是关于执行机构、执行程序的规定。民事诉讼法修改决定对执行机构的设置作了修改。

执行机构,是指行使执行权,负责执行工作的机构,是完成执行工作的重要保障。

执行工作是由独立的执行机构完成,还是由审判组织完成,在我国理论上一直有争议。20世纪50年代,地方各级人民法院一般都有执行机构,和民事、刑事审判庭的地位平行,但以后执行庭撤销,执行工作由民事审判庭负责,即“审执合一”。这种做法有一定的好处,例如,审判人员熟悉案情,了解当事人的财产状况、履行能力等情况,由审判直接转入执行可以简化程序,节省人力,但是由于审判人员兼顾审判和执行,往往顾此失彼,影响执行质量;同时由于审判、执行集于一人,不利于及时发现和纠正审判错误。对此1979年通过的人民法院组织法以及1983年、2006年先后修改的人民法院组织法都明确规定“地方各级人民法院设执行员,办理民事案件判决和裁定的执行事项,办理刑事案件判决和裁定中关于财产部分的执行事项”。民事诉讼法也明确规定“执行工作由执行员进行”。从1979年开始,我国人民法院的执行工作,基本都由执行员负责。多年的司法实践证明,执行工作由专门的执行人员负责,能够较好地完成执行任务,保证已生效的法律文书的履行,而且执行员在执行前审查作为执行根据的法律文书,能够及时避免判决、裁定等法律文书的失误,保护公民、法人和其他组织的合法权益。此次修改民事诉讼法进一步明确了“执行工作由执行员进行”。

执行人员采取执行措施时,应当出示证明其身份的证件,比如,工作证、人民法院的证明信等。执行完毕后,应当将执行情况制作笔录,比如,执行的标的物的种类、数量、质量,执行中谁在场,执行标的物有无毁损等。执行笔录应当由在场的被执行人、单位的法定代表人或者被执行人住所地基层组织的代表等有关人员签名、盖章。

随着市场经济的发展,执行工作的任务越来越重,“执行难”的问题越来越突出,解决当事人“执行难”,需要完善执行机构,加强执行工作。修改前的民事诉讼法规定“基层人民法院、中级人民法院根据需要,可以设立执行机构”。这一规定已不能满足日益增多的执行案件的需要:一是,高级人民法院、最高人民法院作为一审的民事案件,根据民事诉讼法规定应当由其执行,如果不建立执行机构就失去了执行工作的组织保障;二是,下级人民法院的执行工作需要上级人民法院建立相应的机构予以指导、协调和监督。目前基层人民法院和中级人民法院设立了执行庭,但最高人民法院和高级人民法院设立执行机构缺乏法律上的依据。执行机构改革是司法体制和工作机制改革的一项重要内容,中共中央转发《中央司法体制改革领导小组关于司法体制和工作机制改革的初步意见》的通知明确指出:“为切实解决人民法院判决的民事、行政案件执行难问题,各级人民法院设立执行机构,专司民事、行政案件的执行实施工作。”近年来,高级人民法院已经普遍设立执行机构。因此,这次修改民事诉讼法从实际工作考虑,将原来本条第三款规定的“基层人民法院、中级人民法院根据需要,可以设立执行机构。执行机构的职责由最高人民法院规定”修改为“人民法院根据需要可以设立执行机构”。


第二百零六条【委托执行】
被执行人或者被执行的财产在外地的,可以委托当地人民法院代为执行。受委托人民法院收到委托函件后,必须在十五日内开始执行,不得拒绝。执行完毕后,应当将执行结果及时函复委托人民法院;在三十日内如果还未执行完毕,也应当将执行情况函告委托人民法院。

受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日内不执行的,委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行。

【解释】本条是关于委托执行的规定。

我国的人民法院是按行政区划设置的,执行工作一般是在本辖区内进行。但有时,被执行人、被执行的财产在外地,负责执行的法院不便执行,为了节省人力、物力和时间,更好地完成执行任务,可以委托当地人民法院代为执行。委托当地人民法院代为执行应当发出委托执行的函件,说明执行事项的具体内容,并附执行根据。近些年,某些地方的人民法院为了保护本地方的经济利益,对外地人民法院的委托采取不协助、不理睬的态度,造成委托执行难。为此,民事诉讼法在本条中不仅对受委托后的执行期间作了规定,而且规定受委托的法院不得拒绝委托,还规定不论是否执行,都要函复委托的人民法院。对于在法定期间不执行的,委托的人民法院还可以通过受委托法院的上级法院指令执行的办法使判决得以执行。


第二百零七条【执行和解】
在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。

一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。

【解释】本条是关于执行和解的规定。

执行和解是指在执行过程中,双方当事人自行协商,达成协议,执行员将协议内容记人笔录,由双方当事人签名或者盖章后,义务人按照协议的内容履行义务,从而结束执行程序的活动。比如,判决甲偿还乙3000元人民币借款,执行过程中,双方达成甲还乙2000元人民币的和解协议,甲按照协议履行后,执行也就终结了。

执行和解不同于审判程序的调解。调解是在人民法院审判人员的主持下进行,调解达成协议即具有法律效力,一方当事人不履行调解协议,另一方当事人可以请求人民法院强制执行。而和解是双方当事人自行协商,和解协议只对双方当事人有拘束力,当事人一方不履行和解协议,人民法院执行的只能是生效法律文书。

在审判程序中,调解被广泛地运用,但在执行程序中,却不能调解。这是因为,审判程序终结后,当事人之间的权利义务关系已为生效法律文书所确认,非经法律规定的审判监督程序不得改变,如果允许执行人员主持调解,改变审判结果,在理论上说不通,在实践上也是有害的。

在执行程序中,虽然不能进行调解,但是民事诉讼法却允许当事人双方自行和解,这主要是由民事权利的性质决定的。民事诉讼法的一个重要原则就是当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。审判程序终结后,权利人的权利虽为人民法院的判决所确认,但他仍有权处分这种权利,执行和解是权利人处分自己权利的意思表示,只要这种和解不违反法律规定,人民法院就应当依法尊重他的处分权而不必干预。

在执行过程中,当事人双方和解,达成和解协议并履行后,人民法院就没有必要采取执行措施,迫使义务人按照生效法律文书履行义务了。但是如果一方当事人不履行和解协议,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。

一方当事人不履行和解协议的情况有两种:一是义务人不按照和解协议履行义务。比如原判决确定甲偿还乙10000元人民币,执行中,甲乙双方达成了甲还乙5000元人民币的和解协议,但甲逾期仍不履行义务。二是权利人对达成的和解协议表示反悔。比如,甲在执行过程中与乙达成了要乙履行判决确定的部分义务的和解协议,但在和解协议尚未履行或者履行完毕前,甲不愿意按照和解协议办了。出现这两种情况,当事人可以申请人民法院恢复对原生效法律文书的执行,但不能要求人民法院执行和解协议。这是因为,人民法院执行机构行使权利的范围是法律明确规定的,其只能执行法律规定由其执行的法律文书,和解协议是当事人自行协商的产物,不能作为执行根据。


第二百零八条【执行担保】
在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

【解释】本条是关于执行担保的规定。

执行担保,指执行开始后,被执行人向人民法院提供某种履行义务的保证,经申请执行人同意后,暂缓执行程序的进行。

执行担保可以是保证人以其信誉担保,也可以是担保人或者被执行人以实物担保。例如,执行开始后,被执行人提出由某公司作为自己履行义务的保证人。又如,执行开始后,被执行人以自己的房屋作抵押,保证在一定期间履行义务。

被执行人提供担保后,能否暂缓执行,取决于申请执行人是否同意。有时申请执行人因保证人信誉不好,或者提供的财物为滞销产品,或者自己急需资金等原因,可能不接受执行担保,对此,执行工作就不应当停止。

被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行和暂缓执行的期限。但是,如果超过了暂缓执行的期限,被执行人仍不履行义务,人民法院不必经过权利人申请,而直接依职权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

执行担保,使债务人履行义务的期限有所延缓,使其能够有机会整顿生产、经营,筹措资金,防止破倒闭,对于保护债务人的合法权益,稳定经济发展有积极意义。


第二百零九条【被执行人死亡或者终止的执行】
作为被执行人的公民死亡的,以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的,由其权利义务承受人履行义务。

【解释】本条是关于被执行人死亡或者终止的执行的规定。

在执行程序中,有时出现作为被执行人的公民死亡,作为被执行人的法人和其他组织终止的情况,为了使权利人的合法权益不因这些情况的出现而得不到保护,本条规定“作为被执行人的公民死亡的,以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织中止的,由其权利义务承受人履行义务”。也就是说,作为被执行人的公民死亡后,不论其遗产是否有人继承,也不论继承人是否承认被执行人生前的债务,人民法院均可以从其遗产中划出被执行人应当履行义务的债款。此种执行,仅限于遗产。如果被执行人的遗产不足以偿还全部债务,执行程序即告终结,所余债务也不再由继承人偿还。作为被执行人的法人被解散、被依法撤销,被依法宣告破产,或者因其他原因终止后,只要有承受其权利义务的法人或者其他组织的,该法人或者其他组织就应当偿还终止的法少和其他组织的全部债务,不偿还的,人民法院可以强制执行。


第二百一十条【执行回转】
执行完毕后,据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误,被人民法院撤销的,对已被执行的财产,人民法院应当作出裁定,责令取得财产的人返还;拒不返还的,强制执行。

【解释】本条是关于执行回转的规定。

执行回转,是指执行完毕后,由于出现某种特殊原因,将已经执行了的标的,一部或者全部回复至原有状态。

发生执行回转的原因主要有以下几种:

1.人民法院作出的先予执行的裁定,在执行完毕后,被生效的判决否定。先予执行是一种临时性的应急决定,并非法院的最终决定,因此,如果判决否定了先予执行赋予一方当事人的权利,获得权利的当事人就应将其所得返还给对方。比如,人民法院受理案件后,根据原告甲的申请,裁定其养子乙先行给付其一笔赡养费,但案件经过审理,判决确认甲乙二人并不存在养父子关系,为此,甲就应当把所取得的赡养费退还给乙。

2.人民法院制作的判决书、裁定书、调解书已执行完毕,依审判监督程序再审后,被本院或者上级法院依法撤销。比如,原判决确认甲乙争执的房屋归甲所有,后来人民法院根据乙提供的新证据对案件再审,将房屋改判为乙所有,为此,甲就应当把房屋退还给乙。

3.其他机关制作的法律文书,依法由人民法院执行完毕,但又被制作机关撤销的。例如,仲裁机构撤销其制作的仲裁裁决,公证机构撤销其制作的具有强制执行力的债权文书。

实行执行回转,应当符合以下条件:

1.必须是法院按照执行程序将生效法律文书执行完毕,如果法律文书尚未执行,不发生执行回转。

2.必须是据以执行的法律文书被依法撤销了。法律文书未经法定程序撤销,即使认为执行错误,也不能实行执行回转。

符合执行回转条件的,人民法院应当作出裁定,责令取得财产的人返还财产,拒不返还的,强制执行。


第二百一十一条【调解书执行】
人民法院制作的调解书的执行,适用本编的规定。

【解释】本条是关于调解书执行的规定。

调解书是人民法院主持达成调解协议后制作的法律文书,具有与判决书同等的法律效力,因此,一方当事人不履行调解书确定的法律义务时,人民法院可以依照执行编的有关规定执行。


第二百一十二条【申请执行和移送执行】
发生法律效力的民事判决、裁定,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行。

调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行。

【解释】本条是关于申请执行和移送执行的规定。

申请执行和移送执行是引起执行开始的两种不同的途径。

(一)申请执行

1.申请执行,是指根据生效法律文书,享有权利的一方当事人在对方拒绝履行义务的情况下,向人民法院提出申请,请求人民法院强制执行。

2.申请执行应当具备以下几个条件:

(1)必须是义务人在法律文书确定的履行期间届满仍没有履行义务。比如,判决要求某甲在2007年4月30日前付清其欠乙的5000元人民币,如果截至4月30日24点,某甲没有全部付清,某乙就可以申请人民法院强制执行。

(2)必须在本法规定的申请执行期间提出申请,超过法定期间提出申请的,人民法院不予执行。

(3)申请执行一般应采用书面形式,递交申请执行书。申请执行书应当说明申请执行的事项和理由,提出证据,并应当尽量提供被申请人的经济状况及可供执行的财产情况。

(4)申请执行必须提交执行根据。

3.根据本条规定,当事人可以申请执行的情形有两种:一是发生法律效力的民事判决、裁定,负有义务的一方拒绝履行的;二是调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书确定的负有义务的当事人拒绝履行的。

(二)移交执行

1.移交执行,是指人民法院审判人员审结案件后,将生效的判决书、裁定书移交给执行员执行。审判实践中,执行程序一般由当事人提出申请开始,但在某些特殊情况下,比如,追索国家财产案件的判决,追索赡养费、抚育费、扶养费案件的判决,人民法院往往不经当事人申请而直接移交执行。移交执行是人民法院的职权行为,哪些案件需要移交执行,法律没有明文规定,审判人员可以根据案件的具体情况决定是否移交执行。凡审判人员没有移交执行的案件,就意味着执行开始需要当事人申请。

2.根据本条规定,由审判员移送执行的情形是:发生法律效力的民事判决、裁定,负有义务的一方拒绝履行。


第二百一十三条【仲裁裁决执行】
对依法设立的仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。

被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:
  (一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;
  (二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;
  (三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;
  (四)认定事实的主要证据不足的;
  (五)适用法律确有错误的;
  (六)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。

人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。

裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。

仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。

【解释】本条是关于仲裁裁决执行的规定。

仲裁,是指双方当事人之间的纠纷由第三者居中解决。以仲裁方式解决纠纷,起源于古罗马时代,发展到近代,许多国家都建立了仲裁制度,制定了仲裁法律,赋予仲裁裁决法律效力。但是仲裁机构毕竟不是司法机关,其对仲裁裁决没有强制执行的权力。根据我国仲裁法的规定,依法设立的仲裁机构作出的裁决自作出之日起即发生法律效力,对各方当事人都有约束力和强制执行力。当事人应当在裁决规定的期限内自动履行仲裁裁决所确定的义务。如果一方当事人拒不履行仲裁裁决,对方当事人可以向有管辖权的人民法律申请强制执行。受申请的人民法院应当执行。但是,如果人民法院认定执行仲裁裁决违背社会公共利益,或者被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一,经人民法院组成合议庭审查核实的,裁定不予执行:

1.当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的。仲裁以当事人双方自愿为前提,当事人没有选择仲裁,仲裁机构进行仲裁,违背仲裁的基本原则,因此所作的裁决,人民法院可以不予执行。

2.裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。仲裁机构裁决的事项要受到双方当事人协议的限制,即将哪些纠纷交付仲裁要由当事人决定,仲裁机构不能超出当事人协议范围增加仲裁事项。对于仲裁机构超出当事人协议范围裁决的事项,人民法院有权不予执行。

3.仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的。例如,仲裁法规定:当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。仲裁法还规定:仲裁员与本案有利害关系的必须回避。如果仲裁庭的组成违反上述规定,必须回避的仲裁员没有回避,所作的裁决,人民法院有权不予执行。

4.认定事实的主要证据不足的。证据是认定事实的基础,如果认定事实的主要证据不足,仲裁裁决的正确性就要打问号,这样不可靠的裁决就不能执行。所谓主要证据,指能够证明案件基本情况的证据,比如,因产品质量引起纠纷,质量检验证书就是主要证据。

5.适用法律确有错误的。作出仲裁裁决,一是认定事实,一是适用法律。适用法律错误,裁决必然错误,这样的裁决自然不能执行。

6.仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。

人民法院对经组成合议庭审查核实,裁定不予执行的仲裁裁决,应当作出裁定书,并将不予执行仲裁裁决的裁定书送达双方当事人和仲裁机构。仲裁裁决被人民法院裁决不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。


第二百一十四条【执行公证债权文书】
对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。

公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关。

【解释】本条是关于执行公证债权文书的规定。

民事法律关系的当事人,可以请求公证机构对于借款、借用财物等债权文书进行公证,经公证的债权文书具有强制执行的法律效力。一方当事人不履行经过公证的债权文书的,对方当事人可以持此文书请求人民法院强制执行。正如公证法规定的“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行”,受申请的人民法院应当执行。但是,公证机构的工作有可能出现失误,比如,某甲对其所请求公证的债权文书并不享有权利,但公证机关却证明某甲是债权人。人民法院在收到执行公证债权文书的申请后,如果有证据证明公证文书确有错误的,应当作出裁定,不予执行公证债权文书,同时,应当将此裁定送达双方当事人和公证机关。


第二百一十五条【申请执行期间】
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期限,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。

【解释】本条是关于申请执行期间的规定,民事诉讼法修改决定对申请执行的期间作了修改。

1991年通过的民事诉讼法第二百一十九条对申请执行期间作了规定。该条第一款规定“申请执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为一年,双方是法人或者其他组织的为六个月”。这一规定在司法实践中产生的问题主要是:第一,申请执行的期限过短,助长了一些债务人利用时效逃债的侥幸心理;第二,债权人担心超过申请执行期间法院不予保护,明知债务人无财产可供执行或者法律文书生效后双方已达成分期履行的协议,也不得不申请强制执行,加剧了债权债务人之间的紧张关系。这使得一些案件过早进人执行程序,形成了执行“死案”,浪费了宝贵的司法资源,增加了当事人的成本;第三,对公民、法人和其他组织适用不同的申请执行期限,不符合民事主体平等的原则。从实际情况看,不少债务人履行义务需要较长时间,申请执行期限太短,不利于债务人履行债务,也不利于当事人达成和解。一些当事人因不懂法律、受对方蒙骗等特殊原因未能在法定期限申请执行,事后无法再通过国家强制力予以保护,造成了严重的不公平,也带来了上访案件的增多。为有利于当事人行使权利,履行债务,民事诉讼法修正案草案(一次审议稿)将1991年民事诉讼法第二百一十九条规定的“申请执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为一年,双方是法人或其他组织的为六个月”,修改为“申请执行的期限为三年”,同时在第二款后增加规定:“法律文书未规定履行期间,从法律文书生效之日起计算。”该草案在征求各方面意见以及全国人大常委会审议时,多数意见指出,申请执行的期限为三年,期间过长,应当缩短,建议与诉讼时效的期间一致,规定为二年;同时建议增加规定申请执行的期间适用时效中止、中断的规定,以使一些因特殊原因在法定期限内未能申请执行的当事人的合法权利能够得到国家强制力保护,防止矛盾激化,维护社会秩序的稳定,促进经济的发展。法律委员会研究认为,申请执行的期间应当有利于权利人主张权利,因此,民事诉讼法修改决定将申请执行期间规定为:“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”

按照本条的规定,当事人申请执行的期限为二年。申请执行的期限,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。例如,人民法院判决甲工厂在2007年6月1日前给付乙工厂货款,甲工厂在6月1前没有给付,乙工厂可以从2007年6月2日起计算二年,在2009年6月2日前的二年时间内均可以申请执行。如果法律文书规定分期履行义务,从规定的每次履行期间的最后一日起计算。例如,人民法院判决公民甲自2008年1月起每月5日向公民乙归还欠款500元人民币,十个月内还清。甲支付二个月后,第三个月的5日没有支付,那么,乙可以从2008年3月6日起至2010年3月6日申请执行期间届满前,申请人民法院执行甲应当在第三个月应支付的款额,如果甲从3月至10月都没有支付,申请执行的期限按月依次类推。如果法律文书未规定履行期间的,申请执行期限从法律文书生效之日起计算。本法规定申请执行的期间,是为了促使权利人尽快主张权利,及早稳定经济关系,避免时过境迁,难以执行。如果权利人确因法定事由未能在法定申请执行期间内提出执行申请,申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。


第二百一十六条【执行通知】
执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,责令其在指定的期间履行,逾期不履行的,强制执行。

被执行人不履行法律文书确定的义务,并有可能隐匿、转移财产的,执行员可立即采取强制执行措施。

【解释】本条是关于执行通知的规定。民事诉讼法修改决定增加了第二款规定。

1991年民事诉讼关于执行通知的规定仅限于本条第一款的规定,即“执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,责令其在指定的期间履行,逾期不履行的,强制执行”。对此,一些意见认为,这一规定容易使当事人无视生效法律文书确定的履行期限,也放任执行人员任意改变判决确定的履行期限,影响了生效法律文书的严肃性。同时,执行前先发出执行通知,无异于给被执行人通风报信,为被执行人转移、隐匿财产提供了时间,也给被执行人寻求地方和部门保护以可乘之机。将发出执行通知作为采取执行措施的前置条件,还严重束缚了执行人员的手脚,使其无法及时采取执行措施,导致许多案件丧失了有利的执行时机。法律文书生效后,债务人即应按照法律文书规定的期限履行义务,执行通知再设定一个执行期限,有改变法律文书内容之嫌,因此建议此次修改民事诉讼法删除这一规定。有的意见认为,债务人逾期不履行法律文书确定的义务的情况较为复杂,有的确因生活困难,或者经营不善,没有财产,导致不能及时履行义务;有的债务人虽然有财产,但多为弱势群体,如困难企业案件,部分房屋拆迁、腾退案件,这些案件所涉及的当事人多为生活困难人群,履行法律义务有难度;而有的债务人明明有财产,却采取种种手段隐匿、转移财产,逃避甚至抗拒履行法律文书确定的义务。如果不分情形,对凡是逾期不履行法律文书确定义务的被执行人不发送执行通知,一过履行期限就采取强制措施,势必会导致矛盾激化,易引起上访、闹事,甚至导致群众围攻,反而不利于法律文书的履行。为了维护社会的和谐稳定,此次修改民事诉讼法还保留了执行通知的规定,但对于故意不履行法律文书确定的义务,并有可能隐匿、转移财产的被执行人,增加了执行员可以立即采取强制执行措施的规定。

立法部门经研究认为,向被执行人发出执行通知,可以使被执行人对人民法院将要采取的执行措施做必要的协助、配合等准备,是为了保证执行工作的顺利进行,也是文明执法的体现。但也要防止被执行人利用执行通知逃避债务履行,对此在本条中增加第二款内容,即“被执行人不履行法律文书确定的义务,并有可能隐匿、转移财产的,执行员可以立即采取强制执行措施”。

根据本条的规定,执行员接到当事人的申请执行书或者审判庭移交的执行书后,一般是不能立刻采取执行措施的,而应先向被执行人发出执行通知,责令被执行人在通知确定的履行义务期间履行法律文书确定的义务,被执行人在通知确定的履行义务期间不履行义务的,人民法院可以采取措施,强制被执行人履行法律文书确定的义务。如果被执行人不履行法律文书确定的义务,并有可能隐匿、转移财产的,执行员可以立即采取强制执行措施。


第二百一十七条【被执行人报告财产情况】
被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的,人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。

【解释】本条是关于被执行人报告财产情况的规定。

这项规定是民事诉讼法修改决定新增加的内容。执行措施是指法院为了实现生效裁判所确定的权利人的权益,对被执行人实施强制执行的具体方法和手段。执行工作关系到生效法律文书能否真正落实,公民、法人及其他组织的合法民事权益能否得到切实的保护,正常的社会生活秩序和经济秩序能否得到维护,而执行措施是人民法院做好执行工作,使生效判决、裁定、调解书及其他法律文书得以履行的重要保证。

执行措施可以针对义务人和被执行财产,对义务人可以采取的执行措施是指促使义务人作为或者不作为,包括责令义务人履行或者停止实施禁止的行为;责令义务人支付赔偿金、迟延履行金;对于可以替代的行为,由他人代为完成,义务人承担由此产生的费用等。对被执行财产可以采取的措施包括查明、控制、处置财产的方法和手段。查明是指调查了解被执行人的财产状况的行为,包括要求被申请执行人报告财产状况、对被执行人进行询问、搜查被执行人财产的存放地等;控制是指对被执行人财产进行掌控和制约的行为,使其财产不被转移、藏匿,包括冻结、查封等手段;处置是指对被执行人的财产进行处理的行为,包括拍卖、变卖等。这次民诉法的修改,对于执行措施一章主要增加了财产报告制度及对被申请执行人的限制措施。

强制执行能否取得实际效果,很大程度上取决于能否找到被执行人的财产,因此,解决“执行难”的关键问题之一在于建立有效的查明被执行人财产的法律制度。从司法实践看,在查明被执行人财产方面存在的问题十分突出,大量的案件因为找不到被执行人的财产而无法执行,这种现象的存在,一方面是由于我国对于可以查明财产的公示、纳税等一系列的制度建设不够健全,另一方面也与法律不够完善有关。

为了保证执行的效果,许多国家和地区都将查明被执行人的财产作为强制执行制度的一项重要内容,明确规定了被执行人申报财产状况的义务以及相关第三人的协助调查义务,并明确规定了被执行人拒不履行申报义务或虚假申报的法律后果。德国有关法律规定,债务人在进入执行程序后首先要在法院指定的日期报告财产并进行宣誓,宣誓要作成记录,保证他已经按照要求凭自己的良心和良知作出了正确且完全的报告。债务人于举行宣誓的指定日期不到场,无理由拒绝宣誓的,法院可以依债权人的申请,拘留债务人(六个月以下),并强制债务人报告财产并宣誓。当债权人不能因扣押而受到全部时,债务人依申请有义务报告宣誓日前的一定时间内的财产变动情况,包括:债务人对其配偶或未婚配偶,直系尊亲属或卑亲属、或其配偶的直系尊亲属或卑亲属,全血缘或半血缘的兄弟姐妹、或其配偶的全血缘或半血缘的兄弟姐妹,或对这些人的配偶的有偿转让;债务人在指定作出宣誓日前一年中所作的无偿处分,但通常节日礼品除外;债务人在指定作出宣誓日前二年中有利于其配偶的无偿处分。瑞士有关法律规定,债务人有义务披露其资产,包括在为实施充分扣押所必需的范围内披露未在其占有之下的资产及其对第三人享有的债权和权利(违者可处五年以下有期徒刑或罚款);保管债务人财产或欠债务人钱款的第三人负有与债务人相同的资产披露义务(违者负刑事责任);主管机构负有与债务人相同的资产披露义务。韩国有关法律规定,债权人可以向法院提出要求债务人明示财产的申请,债务人要如实明示其财产目录,包括:在送达财产明示命令前一年之内的不动产的有偿转让;前一年内向配偶、直系亲属及四等亲等以内的旁系亲属及其配偶、配偶的直系亲属和兄弟姐妹所为的不动产以外财产的有偿转让;前二年之内所作的财产上的无偿处分,但礼仪性礼物除外。债务人无正当理由如果在明示日期不出庭、拒绝提出财产目录或者拒绝宣誓的,法院可以处二十日以内拘留;债务人提出虚假财产目录的,处三年以下有期徒刑或者五百万元以下罚金。我国台湾地区规定,执行法院发现债务人财产不足以抵偿债权或者不能发现债务人应交付的财产时,可以依职权或依申请,定期间责令债务人据实报告该期间届满前一年内的财产状况。债务人无正当理由不到场报告的,法院可拘提。

根据司法实践存在的问题并借鉴国外及有关地区的法律规定,这次民事诉讼法修改决定规定了被执行人的财产报告制度。财产报告制度的主要内容有:

1.财产报告的法定前提条件是,被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务。债务人在接到法律文书后,就应当按照法律文书所确定的义务自觉履行,债务人不履行债务,经债权人向法院申请强制执行后仍不按执行通知的要求履行的,被执行人就应当向法院如实报告其财产状况,也就是说,被申请执行人只要未按执行通知履行法律文书确定的义务的,就必须报告财产状况。

2.财产报告的期间要求是,被执行人当前的以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人要如实报告当时的,以及前一年的财产状况,包括有多少动产、不动产、现金、存款、股权、无形财产、银行账户号,不动产所在地,动产的存放场所,所享有的对第三人的债权,一年期间内所进行的财产变动情况,提交必要的与财产有关的文件或者权利凭证等。

3.拒绝报告或者虚假报告的法律责任是,人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。被执行人是自然人的,对其本人或者其法定代理人实施处罚,被执行人是单位的,对其主要负责人或者直接责任人员予以处罚。根据民事诉讼法第104条、第105条的规定,对个人的罚款金额,为人民币一万元以下。对单位的罚款金额,为人民币一万元以上三十万元以下。罚款、拘留可以单处也可以并处。拘留的期限,为十五日以下。在拘留期间,被拘留人承认并改正错误的,人民法院可以决定提前解除拘留。罚款、拘留必须经院长批准。罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。


第二百一十八条【查询、冻结、划拨存款】
被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况,有权冻结、划拨被执行人的存款,但查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围。

人民法院决定冻结、划拨存款,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。

【解释】本条是关于查询、冻结、划拨存款的规定。

查询、冻结、划拨被执行人的银行存款,是迫使被执行人清偿所欠债务的有效手段。司法实践中,有些被执行人故意隐瞒其在银行的存款,拒不提供其在银行存款的账户号码,使执行工作难以进行,因此民事诉讼法规定,被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况,有权冻结、划拨被执行人的存款。

查询即人民法院向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位,调查询问被执行人的存款情况,是了解被执行人在银行等金融机构或者其他有储蓄业务的单位有无存款及存款数额等情况的方法。冻结是指人民法院对被执行人在银行等有储蓄业务的单位的存款,依照一定的法律程序,不准其提取或者转移的措施。划拨是指人民法院将被执行人在银行等金融储蓄机构的存款强制转汇至某一账户,以清偿权利人的债权的措施。

银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位负有为储户保密的义务,但如果该储户不履行生效法律文书,人民法院有权查询其存款情况,并有权通知接受存款的银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位冻结该储户的财产,不许存款人动用。存款冻结后,如果被执行人表示愿意履行义务,人民法院可以通知采取冻结措施的银行信用合作社或者其他有储蓄业务的单位解冻,但如果被执行人仍不履行义务,则可以通知该银行、信用合作社或者其他有储蓄业务的单位将冻结的存款划拨到权利人的账户上。

人民法院查询、冻结、划拨被执行人的存款,应当注意以下三点:

1.必须是被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务。

2.查询、冻结、划拨的存款不得超出被执行人应当履行义务的范围。比如,判决确定某甲公司偿还债款20万元人民币,人民法院查询、冻结、划拨的存款数额应当限于20万元人民币和依法应当支付的利息,不得多于这一数额。在实践中,有些人民法院超出被执行人履行义务的范围冻结账户,比如,被执行人欠款12万元人民币,但人民法院却通知银行冻结20万元人民币,造成被执行人的生产经营或者生活困难。因此,本条对查询、冻结、划拨存款的范围作了限制,以保护被执行人的合法权益。

3.人民法院决定冻结、划拨存款应当作出裁定,并向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位发出协助执行通知书,银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须按照通知办理。实践中,某些人民法院查询、冻结、划拨存款不带通知,对此,有关金融单位有权予以拒绝。而有些金融单位对人民法院的协助执行通知不予办理,甚至通知储户转移存款,对此,人民法院可以依照本法第一百零三条的规定,对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款,并责令改正;拒不改正的,可以予以拘留;并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。


第二百一十九条【扣留、提取被执行人收入】
被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。

人民法院扣留、提取收入时,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。

【解释】本条是关于扣留、提取被执行人收入的规定。

被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,也没有储蓄存款,其他财产又不宜变卖的情况下,人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收人。

扣留、提取被执行人的收入主要是针对自然人采取的措施。收人主要指金钱收人,收人的形式可以是工资、奖金、劳务报酬、稿酬、咨询费、存款利息、房屋租金等。扣留被执行人的收人,主要指被执行人所在单位按照人民法院的协助执行通知书扣留被执行人的工资、奖金等收人。比如,人民法院通知某甲所在单位按照法律文书的规定,按月扣留某甲的工资作为其母的赡养费。提取被执行人的收人,主要指人民法院通过银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位或者被执行人所在单位将被执行人的收入支取出来,交给申请执行人。

扣留、提取被执行人的收人应当注意以下几点:

1.必须是被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务。

2.扣留、提取的收人应当与被执行人履行义务的款额相当。

3.扣留、提取收入时,应当保留被执行人及其所供养家属的生活必需费用。我国的民事执行,贯彻全面保护当事人合法权益的原则,也就是说,既要依法保护权利人的权利得以实现,又要防止因执行工作使被执行人及其家属无法生活。劳动收人,是被执行人的生活来源,关系到他和他所供养家属的切身利益,所以在扣留和提取时,必须为被执行人和其所供养家属保留维持生活的基本费用,而不能执行过多,给他们生活造成困难。

4.人民法院扣留、提取收人时,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。


第二百二十条【查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人财产】
被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。

采取前款措施,人民法院应当作出裁定。

【解释】本条是关于查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人财产的规定。

查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产,是人民法院经常采取的强制措施,正确使用这些措施,对于做好执行工作具有重要意义。

查封,是一种临时性措施,是指把被执行人的财产清查封闭贴上封条,就地封存,不准任何人转移和处理。封条是由执行机构制作的表明实施查封机构、时间等内容并加盖执行机构所在法院印章的条幅。被查封的财产,执行员可以指定被执行人保管,被执行人拒绝保管或者保管不善造成损失,由他自己承担;执行员也可以指定其他人保管,被执行财产由他人保管的,所需费用由被执行人负担。

扣押也是一种临时性的措施,是指把被执行人的财产就地或者运到另外的场所,加以扣留,避免被执行人占有、使用和处分。被扣押的财产可以由人民法院保管,也可以由有关单位和个人保管,保管人员不得任意使用该项财物,保管中发生的费用,由被执行人负担。

冻结是针对被执行人的存款所采取的执行措施。冻结存款可以是个人的储蓄存款,也可以是法人或者其他组织的存款。存款被冻结后,非经人民法院通知,任何单位和个人不得提取和转移。实践中,有的银行私自将已被人民法院冻结的存款收作归还的贷款,这种做法是法律所不允许的,出现这种情况,人民法院可以对其采取妨害民事诉讼的强制措施。

拍卖和变卖是对被执行人的财产强制出卖。一般在查封、扣押的基础上进行。人民法院查封、扣押财产后,执行员应当责令被执行人在指定期间履行义务,如果被执行人逾期不履行,人民法院就可以依照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。当然,拍卖、变卖也可以不经查封、扣押,而由执行员直接将被执行人的财产拿去拍卖或者变卖。拍卖也称“竟卖”,为公开竞争出价而确定价金的买卖方式,分自愿与强制两种。此条中的拍卖指由专门机构主持的,把被执行人的财产公开出售,由不特定的众人出价争购,将货物卖给出价最高的买主。拍卖在一般情况下能够较为充分地实现财产的价值。没有拍卖条件的地方,或者不宜采用拍卖的财物,可以采取变卖的方式。变卖,一般是将财产交有关商业部门收购。从实践情况看,采用变卖的方式,所得到的价款与变卖的财物的实际价值往往相差较大;同时,变卖价款过低,不足以偿还债务时,使债权人的权益也受到了损害。而拍卖是按照一定的程序公开叫卖,看谁出价最高就将财物卖给谁,这对于保护债权债务双方的合法权益更为有利。本条将拍卖放在变卖之前,意图在于要求人民法院处理被执行人的财物时,应当首先考虑拍卖的形式。当然,如果财物属于金银等国家限制自由买卖的物品,应当交有关单位按照国家规定的价格收购。

查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产,应当注意以下几点:

1.必须是被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务。

2.查封、扣押、冻结、拍卖、变卖的财产应当相当于履行义务部分的财产。查封、扣押财产不一定和执行标的物相同,但价值应当相当。比如,判决确定甲还乙3000元人民币,甲拒不履行义务,人民法院可以查封甲相当于3000元人民币的电视机,而不能既查封电视机,又查封电冰箱。

3.应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。也就是说,在采取强制措施时,不要针对被执行人的锅、碗、灶、床等日常生活必需品,要保证被执行人及其所扶养家属的基本生活需要。

4.查封、扣押被执行人财产时,被执行人是公民的,应当通知被执行人或者他的成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。

5.人民法院查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产,应当作出裁定。


第二百二十一条【查封、扣押财产的程序】
人民法院查封、扣押财产时,被执行人是公民的,应当通知被执行人或者他的成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的,不影响执行。被执行人是公民的,其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。

对被查封、扣押的财产,执行员必须造具清单,由在场人签名或者盖章后,交被执行人一份。被执行人是公民的,也可以交他的成年家属一份。

【解释】本条是关于查封、扣押财产的程序的规定。

查封、扣押被执行人的财产,直接涉及被执行人的财产及其相关利益,人民法院采取这一执行措施,一方面要保证生效法律文书的履行,另一方面也要注意保证被执行人合法的财产权益不受侵害。为了双方当事人的合法权益,法律规定了相应的制度保障,即本条所规定的,人民法院在采取这一措施时,被执行人是公民的,应当通知被执行人或者他的成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。被执行人拒不到场的,不影响执行的进行。为了表明执法的合法性、公正性,本条还规定,被执行人是公民的,其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。

本条第二款规定了对执行员要对被查封、扣押的财产要造具清单的要求,这是为了确认查封、扣押财产的具体内容,保证执行的财物清楚、明确,避免执行机构与被执行人就查封、财产的内容发生争执,以备将来有据可查。清单要写明执行财物的种类、数量、质量等,由在场人签名或者盖章后,交被执行人或者其成年家属、法定代表人或者单位主要负责人一份,另一份由人民法院附卷保存。


第二百二十二条【被查封财产的保管】
被查封的财产,执行员可以指定被执行人负责保管。因被执行人的过错造成的损失,由被执行人承担。

【解释】本条是关于被查封财产的保管的规定。

如果由被执行人保管和继续使用查封财产,不会对债权人的合法权益产生不能受偿或者使被查封财产明显减值的危险的,执行员可以指定被执行人保管被查封财产,因被执行人的过错造成的损失,由他自己承担。被执行人的过错,主要指其主观上没有毁损、灭失被查封财产的故意,由于保管不善致使被查封财产损失的情况,在这种情况下,被执行人仍然要承担责任,可以以其他财产承担清偿责任。如果因被执行人的故意造成被查封财产毁损、灭失的,除应当以其他财产清偿债务外,还应当承担相应的法律责任。因此,被执行人应当妥善地保管被查封财产,以备清偿法律文书所确定的债务。


第二百二十三条【拍卖或者变卖被查封的财产】
财产被查封、扣押后,执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的,人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。国家禁止自由买卖的物品,交有关单位按照国家规定的价格收购。

【解释】本条是关于拍卖或者变卖被查封的财产的规定。

人民法院查封、扣押财产后,执行员应当责令被执行人在指定期间履行义务,如果被执行人逾期不履行,人民法院就可以依照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。当然,拍卖、变卖也可以不经查封、扣押,而由执行员直接将被执行人的财产拿去拍卖或者变卖。

拍卖指由专门机构主持,把被执行人的财产公开出售,由不特定的众人出价争购,将拍卖物卖给出价最高的买主。拍卖在一般情况下能够较为充分地实现财产的价值。没有拍卖条件的地方,或者不宜采用拍卖的财物,可以采取变卖的方式。变卖,一般是将财产交有关商业部门收购。从实践情况看,采用变卖的方式,所得到的价款与变卖的财物的实际价值往往相差较大;同时,变卖价款过低,不足以偿还债务时,债权人的权益也会受到损害。而拍卖是按照一定的程序公开叫卖,看谁出价最高就将财物卖给谁,这对于保护债权债务双方的合法权益更为有利,法律将拍卖放在变卖之前,意图在于要求人民法院处理被执行人的财物时,应当首先考虑拍卖的形式。

本条规定的“国家禁止自由买卖的物品”主要是指金银(不包含金银制品)等物品。如果被查封、扣押的财物属于等国家限制自由买卖的物品,应当交有关单位按照国家规定的价格收购。


第二百二十四条【搜查被执行人财产】
被执行人不履行法律文书确定的义务,并隐匿财产的,人民法院有权发出搜查令,对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。

采取前款措施,由院长签发搜查令。

【解释】本条是关于搜查被执行人财产的规定。

搜查是对被执行人的人身、住所或者有可能隐匿财产的地方进行搜寻、查找的强制措施。如果被执行人是法人或者其他组织的,应当对其经营或者活动的场所及可能隐匿财产的地方进行搜查。

在司法实践中,某些被执行人明明有财产,却将财产隐藏起来,谎称无钱还债,拒不向人民法院报告自己真实的财产状况,使执行工作难以进行。针对这一情况,民事诉讼法规定了对被执行人及其住所或者其他场所的搜查措施,以防止被执行人隐匿、转移财产,从而保证人民法院的判决实现,保障债权人的合法权益。

根据本条的规定,人民法院在执行中有权对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。搜查分为对被执行人的搜查和对被执行人的住所或者财产隐匿地的搜查。对被执行人搜查,指对被执行人的人身搜查,这是为了防止某些被执行人将财物藏在身上,抗拒人民法院执行。对住所搜查,主要指对被执行人的户籍所在地和经常居住地搜查,也可以是对被执行人现时所住的地方搜查。对财产隐匿地搜查,指根据线索对藏匿财产的地点进行搜查。由于搜查是一种严厉的执行措施,涉及当事人的人身自由、名誉、居住等权利,弄不好会侵犯被执行人和其他公民的人身权、财产权和住宅不受侵犯的权利,为了防止不良社会后果的产生,人民法院采取该项措施必须特别慎重,必须由负责执行法院的院长签发搜查令方可进行,未经批准不得采取搜查措施。执行员进行搜查时,应当向被执行人及其家属或者有关场所的负责人出示搜查令。搜查令是执行搜查的法律凭证,搜查令应当写明搜查的原因、被搜查人的姓名、职业、住址等。搜查完毕后,执行员应当将执行情况制作笔录,由在场的有关人员签名或者盖章。


第二百二十五条【交付执行——强制被执行人交付财物或者票证】
法律文书指定交付的财物或者票证,由执行员传唤双方当事人当面交付,或者由执行员转交,并由被交付人签收。

有关单位持有该项财物或者票证的,应当根据人民法院的协助执行通知书转交,并由被交付人签收。

有关公民持有该项财物或者票证的,人民法院通知其交出。拒不交出的,强制执行。

【解释】本条是关于强制被执行人交付财物或者票证的规定。

交付执行是以转移物的占有为目的。本条规定的交付执行是指将由债务人或第三人占有的法律文书所指定的财物或票证转移为债权人占有或支配,执行的标的应当是特定的财物或者票证。财物主要指动产;票证指具有财产内容的各项证明文书、执照和支付凭证等,如房产证、土地证、山林权属证、车辆证照、专利证书、商标证书及汇票、支票、本票等有关的票据,金钱以及种类物的交付不属本条规定的执行标的。

本条规定了两种交付特定标的物的具体办法和程序:一是由执行程序中的当事人当面交付。执行员指定交付的日期和地点,传唤双方当事人同时到达某一地点,被执行人将财物或者票证直接交给债权人,执行员制作执行笔录,由双方当事人签字;二是由执行员转交,即执行员将被执行人交来法律文书指定的财物或者票证,转交给债权人并由债权人签收。

对第三方占有法律文书所指定的财物或者票证的情况,本条也作了具体规定:如果被执行的财物或者票证由有关单位持有,人民法院应当发出协助执行通知书,由有关单位转交给应交付的人,并由被交付人签收。如果有关公民持有该财物或者票证,人民法院应当通知其交出,拒不交出的,强制执行。


第二百二十六条【强制被执行人迁出房屋或者退出土地】
强制迁出房屋或者强制退出土地,由院长签发公告,责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的,由执行员强制执行。

强制执行时,被执行人是公民的,应当通知被执行人或者他的成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的,不影响执行。被执行人是公民的,其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。执行员应当将强制执行情况记入笔录,由在场人签名或者盖章。

强制迁出房屋被搬出的财物,由人民法院派人运至指定处所,交给被执行人。被执行人是公民的,也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失,由被执行人承担。

【解释】本条是关于强制被执行人迁出房屋或者退出土地的规定。

本条的规定主要针对房屋、土地等不动产方面的强制执行。生效法律文书确定房屋占有人迁出房屋,土地占有人退出土地的,房屋占有人、土地占有人必须履行,如不履行将给对方当事人的合法权益或者社会公共利益造成损害,为此民事诉讼法规定了强制迁出房屋、强制退出土地的执行措施。

非法占有房屋和土地,必将严重影响群众生活、国家建设、社会安定和人民团结,因此,当事人不按法律文书迁出房屋和退出土地时,人民法院有权采取强制迁出、强制退出的措施。由于这一措施对于被执行人的生活影响较大,法律规定了严格的程序,人民法院采取这两种执行措施,由法院院长签发公告,限定期限,责令被执行人在指定的期间履行,逾期仍不履行的,由执行员强制执行。强制执行应当依照本条规定的程序进行:

1.通知到场。被执行人是公民的,应当通知被执行人或者他的成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。

2.相关单位派员参加。被执行人是公民的,其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。

3.制作执行笔录。执行员应当将强制执行情况记人笔录,由在场人签名或者盖章。搬迁的财物要详细记录,避免被执行人的合法利益受到损害,或者因此可能产生的纠纷。

4.被搬出财物的交付。强制迁出房屋被搬出的财物,由人民法院派人运至指定处所,交给被执行人。被执行人是公民的,也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失,由被执行人承担。

在采取执行措施时,如果被执行人拒绝执行或者人为对执行工作设置障碍,造成财产损失,应当由其自己承担。


第二百二十七条【办理财产权证照转移手续】
在执行中,需要办理有关财产权证照转移手续的,人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书,有关单位必须办理。

【解释】本条是关于办理财产权证照转移手续的规定。

在执行程序中,有些案件需要办理有关财产权证照转移手续,本条所称“有关财产权的证照”,指有财产权内容的证照,比如土地证、房产证等。

人民法院判决确认某一权利(如土地使用权、房屋所有权)的归属后,常常需要有关单位办理权利转移手续。但在实践中,某些单位却不协助办理,比如,人民法院判决一房屋归甲所有后,房管部门不但不给办理房屋过户手续,还将房屋出租给他人居住。为了防止这种现象出现,使执行工作顺利进行,民事诉讼法对有协助办理证照转移的单位规定了法定义务,有关单位必须按照协助执行通知给予办理,不得推诿、拒绝。对不予协助办理证照转移手续的,人民法院可以根据民事诉讼法第一百零三条第(三)项的规定,除责令其履行协助义务外,还可以对主要负责人或者直接责任人员予以罚款,并责令改正;对仍不履行协助义务的,可以予以拘留;并可以向监察或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。


第二百二十八条【强制执行法律文书指定的行为】
对判决、裁定和其他法律文书指定的行为,被执行人未按执行通知履行的,人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成,费用由被执行人承担。

【解释】本条是关于强制执行法律文书指定的行为的规定。

人民法院作出的生效法律文书,有的属于要求当事人从事某种行为。行为的执行,指要求被执行人履行作为或者不作为的义务。作为执行标的的行为,可以分为作为和不作为两种,作为也称积极的行为,即被执行人以积极的方式作出某种行为,比如,修缮房屋、拆除违章建筑等;不作为,也称消极的行为,指被执行人不得作出某种行为,如停止侵害。本条对行为的执行规定了本人实施和可替代实施两种,可替代行为,是指可以由他人代替行为人本人实施的行为。如果被执行人不按人民法院通知履行义务,人民法院可以强制执行,或者委托有关单位或者其他人完成,一般来说,可替代行为都是积极的作为,不作为一般不具有可替代性。可替代性行为原则上应当由被执行人自己履行,被执行人拒绝履行的,执行机构可以委托有关单位或者个人代为完成该行为,代为履行的费用由被执行人承担,如果被执行人不自动给付,法院可以强制执行。比如,公民甲不履行拆除违章建筑的判决,人民法院可以自己拆除,也可以委托房管部门拆除,或者由申请执行人拆除,因完成这一行为所支出的费用,由被执行人承担。


第二百二十九条【强制被执行人加倍支付利息或者支付迟延履行金】
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。

【解释】本条是关于强制被执行人加倍支付利息或者支付迟延履行金的规定。

法律文书一旦生效,当事人就应当履行法律文书确定的义务,对不履行法定义务的,应当进行制裁,以保护对方当事人的合法权益,维护法律的尊严。本条对被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务或者其他义务的,规定了加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。债务利息是指被执行人没有按期履行债务而应当向债权人支付的除债务本金之外的一定费用;延迟履行金指被执行人因迟延履行生效法律文书确定的义务而应当向权利人支付的除原债务以外的款项,具有弥补权利人损失和对义务人惩罚的双重功能。本条对于金钱债务的利息明确规定为加倍支付;对于非金钱债权的延迟履行金的标准、数额未作具体规定,由执行员根据具体情况确定。

在实践中,某些被执行人认为,能晚一天还债自己就能多利用一天资金,多享一分利益,甚至抱着侥幸心理,认为能拖一天是一天,或许能把债拖没了。由于他们迟迟不履行判决,给权利人造成了很大的损失,形成了债权人一天到晚恳求债务人还债的不正常局面。针对这种情况,民事诉讼法规定了逾期不履行义务加倍支付债务利息和迟延履行金。比如,判决确定被执行人应当在1995年6月8日前清偿20万元人民币债务,如果被执行人超过了期限没有还债,就要强制其加倍支付自1995年6月9日至执行完毕期间的债务利息。如果被执行人未按判决裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,比如,没按法律文书规定交出有关的财物或者票证;没按法律文书迁出房屋或者退出土地;没按法律文书履行一定的行为,人民法院应当责令被执行人支付迟延履行金。至于应支付的迟延履行金的数额是多少,人民法院可以根据案件的不同情况加以确定。


第二百三十条【继续履行义务及随时申请执行】
人民法院采取本法第二百一十八条、第二百一十九条、第二百二十条规定的执行措施后,被执行人仍不能偿还债务的,应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行。

【解释】本条是关于继续履行义务及随时申请执行的规定。

在执行过程中执行法院已经实施了法律所规定的关于查询、冻结、划拨存款,扣留、提取被执行人收人,以及查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人财产的措施后,被执行人仍无法偿还债务的,债务并不因此而消灭,债务人还应当继续履行义务;债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行。当事人之间因申请强制执行所产生的法律关系并没有终结。也就是说,作为被执行人的公民和非法人组织的偿债责任是无限的,被执行人的义务不因采取了执行措施而终结,被执行人什么时候有钱,什么时候就应当履行义务,一直到义务履行完毕。如果申请执行人发现被执行人在人民法院采取执行措施后还有其他可供执行的财产,或者发现被执行人经过一段恢复期后,又获得了新的财产,可以随时请求人民法院执行。


第二百三十一条【对被执行人的限制措施】
被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

【解释】本条是关于对被执行人的限制措施的规定。

本条是这次新增加的规定。司法实践中,某些债务人明明有履行义务的能力,却谎称无钱,企图躲过一阵子,赖掉债务后舒服一辈子。社会各界一再呼吁应当在修正案中增加对拒不执行法律文书确定义务的“老赖”的限制措施,以加大执行力度,增强对被申请执行人的威慑力量,否则不利于健康、规范的社会主义市场经济秩序的建立,也不利于诚实、守信的良好社会环境的营造。

有的代表提出,增加对被申请执行人限制措施意义非常深远,这对于完善市场、建立法治社会,推进今后的法制建设都有着重大意义。目前在债务关系中,不遵守合同,逃债情况非常严重,金融部门不良资产损失达60000亿左右,国家付出这么大的代价,没有换回来一个好的环境,当事人尤其是金融部门的合法债权得不到保护,这是我们社会发展的硬伤,民事诉讼法的修改要加大这方面的力度。对于逃债问题,司法部门作了很大的努力,但是效果并不理想,有的企业欠银行上亿的债不还,但其厂长在北京有数套住房、几辆车;有的公司,亏损几十亿,大量占用银行贷款,占用投资人、股民的保证金,但公司老总个人却有几亿资产。对逃债、赖债的宽容、庇护,就是对人民的读职,是对人民的犯罪,对这个现象我们必须运用法律手段进行严格的限制、打击。真正有困难的人,真正因为不可抗力等原因造成的欠债,应当有一个合法途径解决,对那些恶意逃债的人绝不能宽容。还有的代表提出,有的地方人大常委会专门制定了《关于加强人民法院民事执行工作若干规定的决定》,收到了较好的效果。比如,对被执行人财产悬赏举报,在各大媒体上公布被执行人姓名、单位、负责人姓名等,这些好的举措应当吸收到民事诉讼法修正案中来。

有的机构提出,执行难是一个复杂的社会问题,单靠法院自身无法有效解决,需要各有关部门密切协作,综合治理,特别是在我国目前的情况下,由于整个社会的法律意识不高,社会诚信制度缺失、财产监管制度不健全等因素的影响,法律文书生效后自动履行率仅占40%左右,另外60%以上的生效法律文书要靠法院强制执行。要改变这一状况,除了加强法院自身的执行力度外,一个重要的途径就是建立国家执行威慑机制,通过全国法院执行案件信息管理系统这个平台,将全国法院受理的执行案件的基本信息予以公开,并通过将该系统与金融、工商、房地产、交通、出人境管理等部门以及其他社会信用体系网络相链接,逐步从法律、经济、政治、道德、生活、舆论等各个方面对被执行人进行制约、限制,使其在融资、投资、置产、出境、注册新公司、高消费等方面都受到严格的审查和限制,促使其自动履行义务,形成综合治理执行难的工作格局,以达到标本兼治解决执行难的目的。

根据人大代表、常委委员和有关部门的意见,民事诉讼法修正案增加了对被申请执行人的限制性措施。这些措施包括:

1.限制出境。限制出境的对象是被申请执行人,包括自然人、法人的法定代表人和其他组织的负责人。

2.征信系统记录。目前我国的征信系统有人民银行征信局的信贷征信系统,有人民法院记录拒不履行生效法律文书的被申请执行人的征信系统等,将来这些征信系统可联网,供查询,以提醒相关利害关系主体注意,谨慎与其进行交易,防止合法权益受到损害。在市场经济的环境下,判断一个人是否值得信任,比较有效的办法是看他过往的诚信记录,如果一个人从来没有不诚信的记录,他是一个值得信赖的人,但如果一个人以前有不诚信的记录,则其诚信与否就值得考虑了,将不履行义务记录在征信系统这个诚信数据库中,一个人也许可以从一次背信行为中获得暂时的利益,但此后他将可能用整整一生来持续地为这次获益付出代价。法律将不履行法律文书确定的义务的行为记录在征信系统规定在法律中,从某种意义上说是确立了维护社会诚信的最基本的制度。

3.通过媒体公布不履行义务信息,将拒不履行义务的被执行人的名单通过电台、电视台、报刊、网络等新闻媒体,以公告的形式公布,使义务人不履行义务的情况在一定范围内为社会公众所知晓,造成一定的社会影响和压力,从而促使其自动履行义务。

4.法律规定的其他措施。这是一项兜底性规定,除上述所列举的限制措施外,随着社会的发展和司法实践,可能会摸索出一些行之有效的措施,为了给今后可能规定的措施在法律上留有一定的余地,所以规定了这一项,但这项规定有严格的法律界限,尽管是兜底性规定,也只能兜在法律规定的措施内,即只有法律明文规定的,才能作为对拒不履行义务的被申请执行人的限制性措施,其他规范性文件不能规定这类限制性措施。

对这一条规定有两点需要注意:第一,限制措施是针对逾期不履行生效法律文书及执行通知书所确定的义务的主体;第二,限制措施的实施主体有的是法院的执行部门,有的是其他有关部门,如限制出境的实施主体就应当是公安机关,相关部门应当按照法律的规定协助实施。


第二百三十二条【执行中止】
有下列情形之一的,人民法院应当裁定中止执行:
  (一)申请人表示可以延期执行的;
  (二)案外人对执行标的提出确有理由的异议的;
  (三)作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或者承担义务的;
  (四)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;
  (五)人民法院认为应当中止执行的其他情形。

中止的情形消失后,恢复执行。

【解释】本条是关于执行中止的规定。

执行中止是执行程序开始后,由于出现某种法定原因暂时停止执行,等待法定原因解除后再继续执行。从暂时停止执行到继续执行这一段期间,可以称为执行中止的期间。

需要中止执行的法定原因有:

1.申请人表示可以延期执行。申请人的这种表示是对自己民事实体权利和民事诉讼权利的一种处分,因此,申请人愿意延长执行的,在所延长期限届满前,执行程序应当中止。

2.案外人对执行标的提出确有理由的异议。案外人对执行提出了确有理由的异议,对案外人的异议在审结以前,法律文书所确认的民事权利义务关系发生了争议,本案能否继续执行,取决于法院对案外人异议的审理结果。因此,案外人对执行提出确有理由的异议后,执行程序应当中止。需要说明两点:第一,案外人对执行标的提出异议并非当然发生执行中止的法律后果,案外人的异议必须“确有理由”。第二,是否“确有理由”由人民法院进行审查。对案外人异议是否“确有理由”的审查权,原民事诉讼法第二百零八条规定由执行员按照法定程序进行审查,此次民事诉讼法修正案将其修改为由人民法院进行审查,条文顺序同时调整为第二百零四条:“执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查。理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误,按照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”

3.作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或者承担义务。执行开始后,如果申请人死亡,需要等待他的继承人继承权利;如果被执行人死亡,需要等待他的继承人承担义务。在继承人继承权利或者承担义务之前,执行程序应当中止,等待继承人继承权利或者承担义务之后,执行工作继续进行。需要指出的是,依照本法第二百零九条(原民事诉讼法第二百一十三条)的规定,作为被执行人的公民死亡,其继承人仅在所继承的遗产范围内偿还债务,继续履行法律文书确定的义务。

4.作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人。在执行过程中,作为一方当事人的法人或者其他组织终止,应当由承受其权利义务的法人或者其他组织作为当事人继续参与执行程序,履行义务。但在特殊情况下,承受权利义务的法人或者其他组织一时尚未确定,在确定之前执行程序应当中止。

5.人民法院认为应当中止执行的其他情形。在执行过程中,人民法院认为出现除上述情况外的其他情形,需要中止执行的,可以做出中止执行的裁定。这一规定较为灵活,以适应执行工作中的复杂情况。根据本项的规定,1998年颁布的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》在第102条对于“人民法院认为应当中止执行的其他情形”,作了细化规定:有下列情形之一的,人民法院应当依照民事诉讼法第二百三十四条(修改后第二百三十二条)第一款第五项的规定裁定中止执行:(1)人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的;(2)被执行人确无财产可供执行的;(3)执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物,需要等待该案件审理完毕确定权属的;(4)一方当事人申请执行仲裁裁决,另一方当事人申请撤销仲裁裁决的;(5)仲裁裁决的被申请执行人依据民事诉讼法第二百一十七条(修改后第二百一十三条)第二款的规定向人民法院提出不予执行请求,并提供适当担保的。

人民法院对决定中止执行的案件,应当作出裁定,并通知当事人。中止执行只是执行程序的暂时停止,不是执行程序的结束。引起中止执行的情况消除后,应当恢复执行。恢复执行可以由人民法院依职权主动进行,也可以由当事人申请,经法院同意后恢复。如果引起中止执行的原因永不消除,人民法院可以终结执行程序。


第二百三十三条【执行终结】
有下列情形之一的,人民法院裁定终结执行:
  (一)申请人撤销申请的;
  (二)据以执行的法律文书被撤销的;
  (三)作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的;
  (四)追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的;
  (五)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力的;
  (六)人民法院认为应当终结执行的其他情形。

【解释】本条是关于执行终结的规定。

执行终结分为正常情况下的执行终结和特殊情况下的执行终结。前者是指法院执行员按照已经生效的法律文书的要求,采取相应措施全部执行完毕。后者是指执行开始后,由于出现某种法定原因使执行工作永远无法进行或者无须进行,因而以裁定的方式结束执行程序。人民法院裁定终结执行程序的情形有:

1.申请人撤销申请。执行程序一般是因当事人的申请而开始,如果当事人撤销申请,不再要求人民法院执行,这是对其民事实体权利和民事诉讼权利行使处分权,只要符合法律规定,不违背社会公共利益,人民法院应当准许,执行程序也因此而终结。

2.据以执行的法律文书被撤销。人民法院的执行工作必须有合法的执行根据。执行根据也称执行文书,是权利人据以申请执行的凭证,也是人民法院采取执行措施的凭证。根据民事诉讼法的规定,执行根据主要包括:(1)发生法律效力的民事判决、裁定和调解书;(2)人民法院制作的发生法律效力并且具有财产内容的刑事判决、裁定书;(3)其他应当由人民法院执行的法律文书,例如仲裁机构制作的生效的裁决书、调解书,公证机关制作的依法赋予强制执行效力的债权文书,行政机关作出的具有法律效力的行政决定。如果由于某种特殊原因,作为执行根据的上述法律文书被撤销,继续执行将缺乏合法生效的法律依据,因此人民法院应当裁定终结执行。

3.作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人。被执行人是执行程序中负有义务的一方当事人,如果在执行过程中死亡,依照本法第二百三十二条的规定,人民法院首先应当裁定中止执行,等待继承人承受义务。如果被执行人的遗产继承人没有放弃继承,人民法院可以裁定变更被执行人,由该继承人在遗产的范围内偿还债务;如果继承人放弃继承,人民法院可以直接执行被执行人的遗产;如果被执行人既无遗产,又无义务承担人,执行工作无法进行,人民法院应当裁定终结执行。

4.追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡。享受赡养费、扶养费、抚育费的权利和人身权利紧密相连,只能由生效的法律文书确定的具有特殊身份的权利人享有,如父母、配偶或者未成年子女。以上权利不得继承或者转让,如果享有赡养费、扶养费、抚育费的权利人死亡,那么执行程序就无须进行,人民法院应当裁定终结执行。

5.作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收人来源,又丧失劳动能力。既要保护权利人的合法权益又要适当照顾被执行人必要的生活需要,是民事诉讼法执行程序编的一项重要原则。执行程序开始后,被执行人生活困难,借款无力偿还,既没有收人来源,又丧失了劳动能力,不仅现在,即便将来也无力履行法律文书确定的义务,在这类情况下,人民法院可以终结执行。

6.人民法院认为应当终结执行的其他情形。现实生活是复杂的,上述五项规定不可能将实际执行工作中发生的所有情形概括无遗,因此,法律作出第六项规定,人民法院认为其他情形使执行工作无法进行或者无须进行的,可以终结执行。这是对终结执行作出的弹性规定。根据本项的规定,1998年颁布的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》在第105条规定,在执行中,被执行人被人民法院裁定宣告破产的,执行法院应当依照民事诉讼法第二百三十五条(修改后第二百三十三条)第六项的规定,裁定终结执行。


第二百三十四条【中止执行和终结执行的裁定效力】
中止和终结执行的裁定,送达当事人后立即生效。

【解释】本条是关于中止执行和终结执行的裁定效力问题的规定。

人民法院受理民事案件后,对诉讼程序问题所作的处理决定叫作裁定,和判决书一样,人民法院的裁定也是人民法院行使国家审判权的表现形式,具有严肃性和权威性。关于中止执行和终结执行的裁定书,《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第106条规定,中止执行和终结执行的裁定书应当写明中止或终结执行的理由和法律依据。需要说明一点,人民法院作出的中止执行或者终结执行的裁定,送达当事人后立即生效,当事人不得对执行中止或者执行终结的裁定提起上诉。


第二百三十五条【在我国领域内进行涉外民事诉讼适用我国民事诉讼法】
在中国领域内进行涉外民事诉讼,适用本编规定。本编没有规定的,适用本法其他有关规定。

【解释】本条是关于在我国领域内进行涉外民事诉讼适用我国民事诉讼法的规定。

这一条对在我国领域内进行涉外民事诉讼,适用我国民事诉讼法的问题作了明确规定。这一规定是国家主权原则的重要体现,是涉外民事诉讼程序的首要原则。进行民事诉讼,在程序法上适用法院地国家的法律,也是国际上公认的一条准则。适用我国民事诉讼法主要体现在以下几个方面:(1)外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国起诉、应诉,应当依照我国民事诉讼法规定的程序办理。(2)凡属我国人民法院管辖的案件,我国人民法院享有司法管辖权;凡由我国人民法院专属管辖的案件,任何外国法院均无权管辖。(3)外国法院的裁判只有经我国法院审查并裁定予以承认后,才可以在我国发生法律效力;需要在我国执行的,应当按照我国民事诉讼法规定的执行程序办理。

根据本条规定,对于涉外民事诉讼,首先要适用涉外民事诉讼程序的特别规定,在涉外民事诉讼程序的特别规定中未作规定的,则适用民事诉讼法其他各编的相关规定。涉外民事诉讼程序的特别规定属于适应涉外民事诉讼特点的特殊规定,而其他各编的规定属于适用于一般民事诉讼的一般规定。根据特别规定优先于一般规定的原则,对于涉外民事诉讼,应优先适用本编规定。在民事诉讼法中,对民事诉讼程序作出特别规定,是由涉外民事诉讼的特点决定的。首先,涉外民事诉讼涉及国家主权。由于涉外民事诉讼含有涉外因素,在管辖、取证、执行等环节涉及国与国的关系。人民法院在审理涉外民事案件时,既要尊重他国主权又要维护我国主权。其次,涉外民事诉讼期间较长。在涉外民事诉讼中,有的当事人在我国领域内没有住所,在送达诉讼文书、调查取证、传唤证人、起诉、答辩、上诉等方面需要较长的时间。再次,审理涉外民事案件关系到法律适用问题。其中既包括实体法,也包括程序法,还涉及国际条约的适用问题。最后,人民法院审理涉外民事案件有时需要外国法院的协助。比如,调查取证有时要委托外国法院协助完成,对生效判决有时需要请求外国法院执行。

根据本条规定,对涉外民事诉讼,本编没有规定的适用本法其他有关规定。比如,在涉外民事诉讼中,仍应以本法的基本原则为准则,当事人诉讼权利平等原则、辩论原则、处分原则都应得到适用。

涉外民事诉讼,是指含有涉外因素的民事诉讼。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第三百零四条规定,当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织,或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国,或者诉讼标的物在外国的民事案件,为涉外民事案件。由此可以看出,涉外因素主要包括三个方面:(1)诉讼当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织。涉外民事诉讼可能是外国人、外国企业或者组织与我国公民、法人或者其他组织之间的诉讼,也可能是外国人、外国企业或者组织之间的诉讼。(2)诉讼当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国。比如,诉讼双方当事人都是中国企业,但合同的履行地在国外。(3)诉讼当事人争议的诉讼标的物在国外。比如,原被告均为中国公民,但继承的财产在国外。有上述情形之一的,即为涉外民事诉讼,根据本法规定,应当首先适用本编规定。


第二百三十六条【适用我国缔结或者参加的国际条约】
中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。

【解释】本条是关于适用我国缔结或者参加的国际条约的规定。

国际条约是国家间就其相互权利义务关系所作的书面形式的约定。国际条约有双边国际条约和多边国际条约之分。双边国际条约,是指两个国家间签订的条约。如《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》等。多边条约也称公约,是指两个以上的国家缔结或者参加的国际条约。如1965年在海牙通过的《关于向外国送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》和1958年在纽约通过的《承认及执行外国仲裁裁决公约》等。

对于国际条约,缔约国或者参加国均有信守和付诸实施的义务。民事诉讼法的这条规定表明,人民法院在审理涉外民事案件时,应当承认我国缔结或者参加的国际条约在涉外民事诉讼中的效力,即使国际条约的规定与我国民事诉讼法的规定有所不同,也应当适用国际条约的规定。同时,我国民事诉讼法没有规定但国际条约有规定的,也应当依照国际条约的规定办理。

但是,适用国际条约的规定并不是绝对的,而是有条件的。首,先,国际条约的效力只及于缔约国或者参加国。人民法院适用的国际条约,必须是我国缔结或者参加的国际条约。如果不是我国缔结或者参加的,对我国无任何约束力,人民法院也不予适用。其次,即使是我国缔结或者参加的国际条约,但我国在缔结或者参加时声明保留的条款,即未予承认和接受的条款,对我国也不发生效力,人民法院在审理涉外案件时不予适用。比如,我国加入的《关于向国外送达民事或商事司法文书或司法外文书公约》,对采用邮寄方式在我国境内进行送达等条款作了保留。


第二百三十七条【外交特权与豁免原则的适用】
对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。

【解释】本条是关于外交特权与豁免原则的适用的规定。

外交特权与豁免是指,为了便于外交代表或者具有特殊身份的外交官员有效地执行职务,各国根据其缔结或者参加的国际条约、国际惯例,或者根据平等互惠原则,给予驻在本国的外交代表和以外交官员的身份来本国执行职务的人员以特别权利和优惠待遇。其中包括民事上的司法豁免权,即外交代表和有特殊身份的外交官员的民事行为及其财产免受驻在国法院管辖。比如,不受驻在国法院的审判,不受强制执行,以及没有以证人身份作证的义务等。此外,某些外国组织和国际组织也享有司法管辖豁免。

本条所指的享有外交特权与豁免的外国人,主要是外国驻在我国的外交代表(外国驻华使馆的馆长和具有外交官衔的使馆工作人员),还包括来中国访问的外国国家元首、政府首脑、外交部长及其他具有同等身份的官员。此外,与外交代表共同生活的配偶及未成年子女、使馆行政技术人员及与其共同生活的配偶和未成年子女、来我国参加有关国际组织(如联合国)召开的国际会议的代表、临时来我国的有关国际组织的官员和专家,以及途经我国的驻第三国的外交代表等,也在不同程度上享有司法管辖豁免。

本条所指的法律和国际公约,主要是指《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》、《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》等。对享有司法管辖豁免权的外国人提起的民事诉讼,在一般情况下,人民法院不予受理。但是民事管辖豁免并不是绝对的,上述人员只能在我国法律和我国缔结或者参加的国际条约规定的范围内享有民事上的司法管辖豁免。就外交代表来说,我国《外交特权与豁免条例》对其享有的民事管辖豁免的例外情形作了以下规定:(1)外交代表以私人身份进行的遗产继承的诉讼;(2)外交代表在中国境内从事公务范围以外的职业或者商业活动的诉讼。可见,外交代表在职务范围以外进行的民事和商事活动,一般不享有司法管辖豁免。在强制执行问题上,外交代表原则上免受强制执行,但对前述两种诉讼,如果强制执行不构成对其人身和寓所的侵犯,则可以采取强制执行措施。该条例还规定在下述情况下,外交代表也不享有民事司法管辖豁免:第一,外交代表的管辖豁免由派遣国政府明确表示放弃,我国即可行使管辖权;第二,外交代表如果主动提起诉讼,对与本诉直接有关的反诉,不得援用管辖豁免。此外,放弃民事管辖豁免,不等于对判决的执行也放弃豁免。放弃对判决执行的豁免,须由派遣国另行作出明确表示,在派遣国放弃了民事管辖豁免,又另行放弃判决执行的豁免时,才可以采取执行措施。

对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,除了依照我国有关法律的规定办理外,在与我国共同缔结或者参加的有关国际条约的缔约国之间,则应当首先依照国际条约的规定办理。例如,我国是1961年《维也纳外交关系公约》,1946年《联合国特权与豁免公约》,1947年《联合国各专门机构特权与豁免公约》的参加国,在上述公约的缔约国之间,人民法院应当首先考虑适用相关的国际条约的规定。

领事官员也享有一定的司法管辖豁免。对驻在我国的有关国家的领事官员,应当依照《中华人民共和国领事特权与豁免条例》、我国加人的1963年《维也纳领事公约》以及我国与一些国家签订的双边领事条约的规定办理。《中华人民共和国领事特权与豁免条例》第十四条规定:领事官员和领馆行政技术人员执行职务的行为享有司法和行政管辖豁免。领事官员执行职务以外的行为的管辖豁免,按照中国与外国签订的双边条约、协定或者根据对等原则办理。领事官员和领馆行政技术人员享有的司法管辖豁免不适用于下列各项民事诉讼:(1)涉及未明示以派遣国代表身份所订的契约的诉讼;(2)涉及在中国境内的私有不动产的诉讼,但以派遣国代表身份所拥有的为领馆使用的不动产不在此限;(3)以私人身份进行的遗产继承的诉讼;(4)因车辆、船舶或者航空器在中国境内造成的事故涉及损害赔偿的诉讼。


第二百三十八条【审理涉外民事案件使用我国通用的语言文字】
人民法院审理涉外民事案件,应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的,可以提供,费用由当事人承担。

【解释】本条是关于审理涉外民事案件使用我国通用的语言文字的规定。

一个国家的法院审理涉外案件,使用法院所在国的语言、文字,这是世界各国的一致做法。人民法院在审理涉外案件时,必须使用我国通用的语言、文字,这是国家主权的体现,不能有任何变通。即使审判人员通晓外语,也不能使用外语对外国当事人进行询问、审判。外国当事人提供的有关诉讼材料,也必须附有中文译文。外国当事人要求提供翻译的,人民法院可以提供,以方便外国当事人进行诉讼,便于人民法院对案件的审理。因提供翻译所需的费用,由要求提供翻译的当事人承担。


第二百三十九条【外国当事人需要委托律师代理诉讼,必须委托中国律师】
外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。

【解释】本条是关于外国当事人需要委托律师代理诉讼,必须委托中国律师的规定。

外国当事人可以亲自在我国人民法院起诉或者应诉,进行诉讼活动,也可以委托他人代理诉讼。但是委托律师代理诉讼的,只能委托中国的律师,而不能委托别国律师,包括外国当事人本国的律师以及除我国以外的其他任何一个国家的律师。这是因为:一国的司法制度只能适用于本国领域内,不能延伸于国外。律师制度是国家司法制度的组成部分,外国律师参与非本国法院的诉讼活动,关系到一个国家的司法主权问题。外国律师的律师资格是外国法律赋予的,外国律师是外国司法制度的体现者,作为一个主权国家是不能允许外国律师出席本国法庭参加诉讼的,否则就无异于让外国律师介人本国的司法审判权。此外,当事人委托律师代理诉讼的目的在于求得律师提供法律上的帮助,但是一般来说,外国律师对法院地国的法律是不熟悉的,因而委托非法院地国的律师代理诉讼,也往往无助于案件得以顺利解决。

在此还需说明的是,本条规定仅指在需要委托律师代理诉讼的情况下,必须委托中国律师。而并不排斥外国当事人委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人;不排斥外国当事人委托其本国公民或者其他国家的公民作为诉讼代理人;也不排斥外国驻华使领馆官员,受本国公民的委托,以个人名义而非官方名义担任该国当事人的诉讼代理;更不排斥外国当事人委托中国公民作为诉讼代理人。

国务院制定的《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》第十五条规定:代表机构及其代表,只能从事不包括中国法律事务的下列活动:(1)向当事人提供该外国律师事务所律师已获准从事律师执业业务的国家法律的咨询,以及有关国际条约、国际惯例的咨询;(2)接受当事人或者中国律师事务所的委托,办理在该外国律师事务所律师已获准从事律师执业业务的国家的法律事务;(3)代表外国当事人,委托中国律师事务所办理中国法律事务;(4)通过订立合同与中国律师事务所保持长期的委托关系办理法律事务;(5)提供有关中国法律环境影响的信息。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第三百零八条规定:涉外民事诉讼中的外籍当事人,可以委托本国人为诉讼代理人,也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人;外国驻华使、领馆官员,受本国公民的委托,可以以个人名义担任诉讼代理人,但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。


第二百四十条【在我国领域内没有住所的外国当事人委托他人代理诉讼,需办理有关的委托证明手续】
在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。

【解释】本条是关于在我国领域内没有住所的外国当事人委托他人代理诉讼,需办理有关的委托证明手续的规定。

授权委托书是一种重要的诉讼文书,它表示委托人的行为由代理人行使,甚至代为处分实体权利。因此,授权委托书必须具有真实性与合法性。民事诉讼法对在我国领域内没有住所的外国当事人从我国领域外寄交或者托交的授权委托书规定了必要的公证、认证(即由使领馆在公证证明文件上证明当事人所在国的公证人员和公证机关的签名印章属实)手续,使之成为授权委托书产生效力的必经程序,这对于确认授权委托书的真实性、合法性,顺利地、正确地解决纠纷,维护诉讼当事人的合法权益,有着重要的作用。

根据本条规定,在我国领域内没有住所的外国当事人从我国领域外寄交或者托交的授权委托书,只有在经过所在国的公证机关证明,我国使领馆认证后,其效力才会得到人民法院的认可,委托与代理关系才告成立,诉讼代理人才能根据授权委托书中所设定的范围代理诉讼。当然,本条所规定的授权委托书需要履行的公证、认证手续,是在一般情况下的必经程序。如果我国与该当事人所在国订有有关条约,该外国当事人履行了条约中规定的证明手续后,其授权委托书也同样具有效力。例如,在我国与一些国家签订的司法协助协定中即有免除认证的规定,即由缔约一方法院或者其他主管机关制作或者证明的并加盖印章的文件,不必经过认证,即可在缔约另一方境内使用。如果缔约另一方国家的当事人完成了上述证明手续,其授权委托书便产生了效力。

我们注意到,需要履行本条规定的公证、认证手续的授权委托书,只是在我国领域内没有住所的外国当事人从我国领域外寄交或者托交的。对于在我国领域内有住所的外国当事人递交的授权委托书,以及外国当事人在我国领域内虽无住所,但在我国领域内作短期停留,如旅行,探亲、讲学、经商时,于我国领域内递交的授权委托书,一般则无须履行本条规定的公证、认证手续。


第二百四十一条【被告在我国领域内没有住所的合同或者其他财产权益纠纷案件的管辖】
因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

【解释】本条是关于被告在我国领域内没有住所的合同或者其他财产权益纠纷案件的管辖的规定。

涉外民事诉讼管辖直接关系到国家主权,它是国家主权在涉外民事诉讼中的具体体现。管辖问题也涉及人民法院的审判活动和当事人的诉讼活动能否顺利进行,国际间的民商事纠纷能否得到及时和正确的解决。因适用不同法律所带来的不同的判决结果,直接影响到我国当事人的财产利益和其他权益,因此,涉外民事诉讼管辖与维护我国当事人的合法权益也密切相关。所以说,正确确定涉外民事诉讼管辖对国家和当事人都有着非常重要的意义。对外开放以后,随着涉外案件的增多,涉外司法审判工作的进一步开展,实践中常常遇到涉外案件的管辖权问题。为了明确我国对涉外案件的管辖权,使人民法院在审理涉外民事案件中有所依据,也为了使涉外民事诉讼当事人在进行诉讼时有所遵循,民事诉讼法专门作出了涉外案件管辖的规定。

在涉外民事案件中,被告一方在我国领域内没有住所是经常出现的情况。为了便于人民法院对被告在我国领域内无住所的涉外案件行使审判权,民事诉讼法对因涉外合同纠纷或者其他财产权益纠纷提起的诉讼,而被告在我国领域内又没有住所的案件的管辖问题作了明确规定:(1)合同在我国领域内签订或者履行的,由合同签订地或者履行地人民法院管辖;(2)侵权行为或者损害结果发生在我国领域内的,由侵权行为发生地或者结果地人民法院管辖;(3)被告有财产在我国领域内可供扣押的,由被告可供扣押的财产所在地人民法院管辖;(4)被告在我国领域内设有代表机构的,由代表机构所在地人民法院管辖。这一规定体现了诉讼与法院所在地实际联系的原则。诉讼与我国法院所在地存在一定实际联系的,我国人民法院都有管辖权。本条规定保证了我国人民法院对涉外合同及其他财产权益纠纷案件行使审判权,特别是在被告于我国领域内没有住所的情况下,明确规定对这类案件可以由诉讼标的物所在地人民法院管辖;即使诉讼标的物不在我国领域内,但被告在我国领域内有其他财产(不限于与本案有关的财产)可供扣押的,也可以由可供扣押的财产所在地人民法院管辖,适应了审判实践的需要。

此外,还有两点需要说明:一是本条是针对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果被告在我国境内有住所,不论其国籍如何,我国人民法院均有管辖权;被告住所地与经常居住地不一致的,只要其经常居住地在我国领域内,我国人民法院也可以行使管辖权。_二是本条涉及的纠纷种类仅限于合同纠纷和其他财产权益纠纷,其他涉外民事案件的管辖应当按照本法第二章的规定确定。


第二百四十二条【涉外合同或者财产权益纠纷可以由当事人协议选择管辖法院】
涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。

【解释】本条是关于涉外合同或者财产权益纠纷可以由当事人协议选择管辖法院的规定。

为了更好地保障当事人合法的民事权益,便利涉外案件的当事人进行诉讼,民事诉讼法规定了协议管辖的内容,体现了尊重当事人的原则。

协议管辖,是指双方当事人在纠纷发生之前或者纠纷发生以后,用协议的方式约定将他们之间的纠纷交由他们所选择的法院审理。本条所指的法院既包括我国的人民法院,也包括外国法院。协议管辖是各国立法的通例,得到了国际上的普遍认可。但是各国立法在确立协议管辖制度的同时,又都对协议管辖的适用范围作了不同程度的限制。

我国民事诉讼法,借鉴了国外立法中的通行做法,对协议管辖作了以下限制:

(1)只适用于一定范围的诉讼。即当事人只能就涉外合同或者涉外财产权益纠纷选择管辖的法院,其他如因身份关系发生的纠纷,则不能由当事人约定管辖法院。

(2)协议必须是书面形式。协议管辖,当事人双方必须以书面形式作出约定,口头约定管辖法院的无效。

(3)协议选择的法院必须是与争议有实际联系的地点的法院。包括合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、原告或者被告住所地等。

(4)协议选择人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖的规定。协议管辖的当事人只能就第一审案件协议选择管辖的人民法院,不能协议选择二审法院。在选择第一审人民法院时,不得作出与民事诉讼法有关级别管辖的规定不相符的约定。例如,按照民事诉讼法的规定应由基层人民法院审理的案件,当事人就不能选择由中级人民法院审理。

(5)不得违反本法关于专属管辖的规定。民事诉讼法明文规定的专属管辖的案件,不允许当事人选择由另外一个无专属管辖权的法院管辖。比如,民事诉讼法第三十四条规定的不动产案件,就不能由当事人约定由不动产所在地以外的法院管辖。

涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,应当协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖,主要是:(1)涉外合同的双方当事人,可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的人民法院管辖。(2)涉外侵权纠纷的双方当事人,可以在纠纷发生后达成书面协议,选择侵权行为地、被告住所地、原告住所地的人民法院管辖。

在此,我们应当注意到,涉外协议管辖与国内协议管辖相比有所区别:(1)涉外协议管辖在纠纷种类上多于国内协议管辖。即涉外协议管辖既可以涉及合同纠纷,还可以涉及其他财产纠纷;而国内协议管辖只能就合同纠纷协议管辖法院。(2)涉外协议管辖较国内协议管辖选择法院的范围要宽。涉外协议管辖可以协议选择国内法院,也可以在案件与国外有连接点的情况下选择国外法院;而国内协议管辖则只能协议选择国内管辖法院。


第二百四十三条【应诉管辖】
涉外民事诉讼的被告对法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。

【解释】本条是关于应诉管辖的规定。

应诉管辖又称默示的协议管辖,是指双方当事人没有书面协议约定管辖法院,一方当事人在一国法院起诉,另一方当事人对该国法院行使管辖权不提出异议,并无条件应诉答辩,从而导致该法院管辖权的成立。

本条规定的基本含义在于:对涉外民事诉讼来说,人民法院对某一案件是否拥有管辖权,除了可以由纠纷双方当事人依照法律规定以协议的方式来确定外,还可以因当事人所为的诉讼行为来推定。对涉外诉讼的原告方来讲,如果他向一个本无管辖权的人民法院提起诉讼,就意味着该原告自愿接受该法院的管辖。就涉外诉讼的被告方来说,如果他在一个原来没有管辖权的人民法院被诉,而不向该法院提出管辖异议,并且就起诉事项作了应诉答辩的,即可被认为该被告承认该人民法院为有管辖权的法院。该人民法院也由于被告的应诉答辩行为而取得了对该案件的管辖权,被告不得在该人民法院审判之后再以作出判决的法院无管辖权为由,提出判决无效的主张。总的来说,默示协议管辖应当具备以下要素:(1)人民法院既可以是对案件有管辖权的人民法院,也可以是没有管辖权的人民法院;(2)被告对受诉人民法院的管辖权不提出异议,并且应诉答辩,这两个条件必须同时具备;(3)原告选择起诉的人民法院不得违反我国民事诉讼法有关级别管辖和专属管辖的规定。


第二百四十四条【在我国领域内履行中外合资经营、中外合作经营、中外合作勘探开发合同发生的诉讼,由我国法院专属管辖】
因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。

【解释】本条是关于在我国领域内履行中外合资经营、中外合作经营、中外合作勘探开发合同发生的诉讼,由我国法院专属管辖的规定。

专属管辖,是指特定的涉外民事案件的管辖权,专属于我国特定的人民法院管辖。我国合同法第一百二十六条第二款规定,在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用我国法律。这里所说的适用我国法律,包括适用我国法律中的实体法和程序法。本条规定在程序法中明确了在我国履行上述涉外合同发生纠纷提起的诉讼,由我国人民法院专属管辖,排除了其他任何国家的法院对这类案件的管辖权。

中外合资经营企业、中外合作经营企业具有中国法人资格,中外合作勘探开发自然资源涉及国家主权,理应受到我国法律的调整,也应当由我国法院管辖。同时,合同纠纷诉讼由与合同有最密切联系的国家的法院管辖,这也是国际上公认的一条原则,也是其他国家民事诉讼法律在合同纠纷诉讼管辖问题上所依据的一项基本准则。在我国履行中外合资经营、合作经营、合作勘探开发合同,与我国有着最为密切的联系。并且在我国履行上述合同,还往往涉及在我国领域内的不动产以及我国的自然资源。根据合同纠纷案件由与合同有最密切联系地点的法院管辖,以及不动产诉讼唯有不动产所在地法院才有管辖权的原则,在我国履行上述涉外合同而发生的诉讼,应由我国人民法院专属管辖,这也是国家主权原则的体现。对专属管辖案件,我国人民法院享有绝对的管辖权,不能由其他任何国家法院管辖,也不允许当事人协议选择其他国家的法院管辖。

当然,这一规定并不排除在履行这些合同中发生争议,双方当事人可以根据合同中的仲裁条款或者以其他方式达成的书面仲裁协议,向我国的仲裁机构或者国外的仲裁机构申请以仲裁的方式解决纠纷。对此,我国法律和司法解释有着相关规定。比如,《中华人民共和国中外合资经营企业法》第十五条第一款规定:合营各方发生纠纷,董事会不能协商解决时,由中国仲裁机构进行调解或仲裁,也可由合营各方协议在其他仲裁机构仲裁。《中华人民共和国中外合作经营企业法》第二十五条第一款规定:中外合作者履行合作企业合同、章程发生争议时,应当通过协商或者调解解决。中外合作者不愿通过协商、调解解决的,或者协商、调解不成的,可以依照合作企业合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议,提交中国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第三百零五条规定,依照民事诉讼法的规定,属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件,当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。


第二百四十五条【向我国领域外送达诉讼文书方式】
人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列方式:
  (一)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;
  (二)通过外交途径送达;
  (三)对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;
  (四)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;
  (五)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;
  (六)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达,自邮寄之日起满六个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达;
  (七)不能用上述方式送达的,公告送达,自公告之日起满六个月,即视为送达。

【解释】本条是关于向我国领域外送达诉讼文书方式的规定。

本条对在我国领域内没有住所的当事人,根据其所在国以及其本人的不同情况,规定了特殊的送达诉讼文书的方式。

首先需要明确的是,本条规定的送达方式,只是在当事人在我国领域内没有住所的情况下采用。如果当事人在我国领域内有住所,即使是外国当事人,也仍应按照民事诉讼法规定的一般送达方式送达。从另一个角度上讲,即使当事人是中国籍人,如果在我国领域内没有住所而居于国外,也需要采用本条规定的特殊送达方式。

根据本条规定,人民法院向我国领域外送达传票、判决书、裁定书,以及起诉状和答辩状副本等诉讼文书,可以采用下述方式:

1.依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。这一方式,是人民法院向我国领域外送达诉讼文书时首先应当考虑采用的方式。按照国际条约规定的方式送达诉讼文书,在手续上往往比通过外交途径送达简单。例如,我国于1991年加入的1965年海牙送达公约,对缔约国之间相互送达诉讼文书规定了以下主要方式:①由文书发出国的主管机关或者司法协理员将文书直接送交文书发往国的中央机关,请予协助送达;②由文书发出国的主管机关直接请求文书发往国的主管机关协助送达;③由文书发出国的驻外领事机构将文书送交驻在国的中央机关,请求协助送达。人民法院在向缔约另一方领域内送达诉讼文书时,即可采用该公约所规定的送达方式。

最高人民法院、外交部、司法部关于执行《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》有关程序的通知规定:
  (1)凡公约成员国驻华使、领馆转送该国法院或其他机关请求我国送达的民事或商事司法文书,应直接送交司法部,由司法部转递给最高人民法院,再由最高人民法院交有关人民法院送达给当事人。送达证明由有关人民法院交最高人民法院退司法部,再由司法部送交该国驻华使、领馆。
  (2)凡公约成员国有权送交文书的主管当局或司法助理人员直接送交司法部请求我国送达的民事或商事司法文书,由司法部转递给最高人民法院,再由最高人民法院交有关人民法院送达给当事人。送达证明由有关人民法院交最高人民法院退司法部,再由司法部送交该国主管当局或司法助理人员。
  (3)对公约成员国驻华使、领馆直接向其在华的本国公民送达民事或商事司法文书,如不违反我国法律,可不表示异议。
  (4)我国法院若请求公约成员国向该国公民或第三国公民或无国籍人送达民事或商事司法文书,有关中级人民法院或专门人民法院应将请求书和所送司法文书送有关高级人民法院转最高人民法院,由最高人民法院送司法部转送给该国指定的中央机关;必要时,也可由最高人民法院送我国驻该国使馆转送给该国指定的中央机关。
  (5)我国法院欲向在公约成员国的中国公民送达民事或商事司法文书,可委托我国驻该国的使、领馆代为送达。委托书和所送司法文书应由有关中级人民法院或专门人民法院送有关高级人民法院转最高人民法院,由最高人民法院径送或经司法部转送我国驻该国使、领馆送达给当事人。送达证明按原途径退有关法院。
  (6)我国与公约成员国签订有司法协助协定的,按协定的规定办理。

2.通过外交途径送达。这是国际间公认的一种最为正规的送达方式。在两国之间没有国际条约关系的情况下,即可采用这种方式。这一方式,在人民法院的审判实践中仍经常被使用。一般的做法是,需要送达的诉讼文书,经高级人民法院审查后,交由外交部转递受送达人所在国驻我国的外交机构,再由其转交该国外交机关,该国外交机关再转交该国司法机关,由该国司法机关送交受送达人。

最高人民法院、外交部、司法部《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》规定:我国法院通过外交途径向国外当事人送达法律文书,应按下列程序和要求办理:
  (1)要求送达的法律文书须经省、自治区、直辖市高级人民法院审查,由外交部领事司负责转递。
  (2)须准确注明受送达人姓名、性别、年龄、国籍及其在国外的详细外文地址,并将该案的基本情况函告外交部领事司,以便转递。
  (3)须附有送达委托书。如对方法院名称不明,可委托当事人所在地区主管法院。委托书和所送法律文书还须附有该国文字或该国同意使用的第三国文字译本。如该国对委托书及法律文书有公证、认证等特殊要求,将由外交部领事司逐案通知。

3.对具有中国国籍的受送达人,可以委托我国驻受送达人所在国的使、领馆代为送达。采用这种送达方式,限于向在我国领域内没有住所的中国籍受送达人送达,并且须在该中国籍受送达人驻在国允许我国使、领馆直接送达的前提下,人民法院才可以委托我国驻该国使、领馆送达。由使、领馆向居住在国外的本国人送达诉讼文书,是通常使用的方法。不少国家的立法和国际条约中都有明文规定。我国与有关国家签订的司法协助协定,以及我国加入的海牙送达公约、维也纳领事关系公约,都允许缔约国之间采用这种方式。

4.向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达。在一般情况下,人民法院将需要送达的诉讼文书交给受送达人委托的诉讼代理人,即为送达完成。除非该受送达人事前曾明确表示其诉讼代理人无权代其接受诉讼文书。

5.向受送达人在我国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。如果作为受送达人的外国企业或者组织在我国领域内设有代表机构,或者其设立的分支机构及业务代办人是有权接受送达的,人民法院可以把诉讼文书送至该外国企业或者组织在我国领域内设立的代表机构、分支机构或者业务代办人,即为送达完成。这种方式,有利于人民法院方便、及时地将诉讼文书送达受送达人。

6.受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达。采用这种方式的前提条件是,受送达人所在国不反对邮寄送达,才可以将诉讼文书直接邮寄给受送达人。如果受送达人所在国不允许邮寄送达,则不能采用这种方式。由于采用邮寄送达方式有时难于确认诉讼文书于何时送达到受送达人,因此本条还规定,自邮寄之日起满六个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达。

海牙公约规定,在当地国家不反对的情况下,可以邮寄送达。并规定了自递送文书之日不少于六个月的期间。因此,我国民事诉讼法也规定了六个月的期间。

7.不能用上述方式送达的,公告送达,自公告之日起满六个月,即视为送达。这种送达方式,是在其他方式都不能采用时才予使用的一种送达方式,一般是在受送达人住所不明或者下落不明的情况下适用。一般的做法是,将需送达的诉讼文书制成公告内容,在人民法院的公告栏内张贴,并在我国《人民法院报》等对外发行的报纸上登载。待公告六个月的法定期间届满,即视为该诉讼文书的内容已经送达到受送达人。

关于公告期满后我国人民法院作出缺席判决书的公告送达和判决生效的问题,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第三百零七条规定,对不在我国领域内居住的被告,经用公告方式送达诉状或传唤,公告期满不应诉,人民法院缺席判决后,仍应将裁判文书依照民事诉讼法的规定公告送达。自公告送达裁判文书满六个月的次日起,经过三十日的上诉期当事人没有上诉的,一审判决即发生法律效力。


第二百四十六条【我国领域内没有住所的当事人提出答辩状和提起上诉的期间】
被告在中华人民共和国领域内没有住所的,人民法院应当将起诉状副本送达被告,并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的,是否准许,由人民法院决定。


第二百四十七条【我国领域内没有住所的当事人提出答辩状和提起上诉的期间】
在中华人民共和国领域内没有住所的当事人,不服第一审人民法院判决、裁定的,有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后,应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状,申请延期的,是否准许,由人民法院决定。

【解释】这两条是关于在我国领域内没有住所的当事人提出答辩状和提起上诉的期间的规定。

在涉外民事诉讼中,当事人在我国领域内没有住所,诉讼文书的往来,办理委托他人代为诉讼等事项需要较长的时间。针对这一特点,民事诉讼法参照国际通行做法,对涉外民事诉讼的答辩期间和上诉期间作了特别规定。民事诉讼法在涉外民事诉讼程序中所规定的期间,与诉讼期间的一般规定有所不同:一是法定期间长一些;二是当事人还可以申请延长法定期间。

从这两条中可以看出,在我国领域内没有住所的被告、被上诉人提出答辩状的期限,以及当事人不服第一审判决、裁定的上诉期限,均为三十日。较之在国内有住所的被告、被上诉人在收到起诉状或者上诉状副本后,应当在十五日内提出答辩状的时间长一些;对不服一审判决、裁定的上诉期,也比一般规定中的十五日或者十日的期限为长。不仅如此,当事人不能在法定期间内提出答辩状或者提起上诉而申请延期的,经人民法院准许,还可以延长法定期间。当然,申请延长期间,必须在法定期间届满前提出,并说明申请延长的理由,提出要求延长的具体期间,便于受诉人民法院审查决定。对上述法定期间规定得较长,当事人还可以申请延长,主要是考虑到当事人不在我国领域内,需要了解我国的有关法律,收集证据,以及办理一些在我国领域内的当事人所不需要办理的诉讼手续,如委托他人代理诉讼所需要办理的公证、认证手续等。民事诉讼法作出这样的规定,也符合各国民事诉讼立法的通例。

在涉外民事诉讼中,对于一方当事人居住在国内,另一方当事人居住在国外,第一审人民法院判决、裁定何时发生法律效力的问题,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第三百一十一条规定:当事人双方分别居住在我国领域内和领域外,对第一审人民法院判决、裁定的上诉期,居住在我国领域内的为民事诉讼法第一百四十七条所规定的期限;居住在我国领域外的为三十日。双方的上诉期均已届满没有上诉的,第一审人民法院的判决、裁定即发生法律效力。


第二百四十八条【涉外案件的审理期间】
人民法院审理涉外民事案件的期间,不受本法第一百三十五条、第一百五十九条规定的限制。

【解释】本条是关于涉外案件的审理期间的规定。

为了保证人民法院及时审理民事案件,使公民、法人和其他组织受损害的合法权益早日得到救济,民事诉讼法对一审普通程序、简易程序以及二审程序的审理期限都作了明确的规定。对涉外民事案件,民事诉讼法没有对人民法院审理的期限作出限制。这主要是考虑到在涉外案件中,往往当事人一方或者双方在国外,人民法院和当事人都不可能在短时间内处理完诉讼上的许多事项。比如,人民法院向我国领域外送达诉讼文书,请求外国法院代为调查取证,所需时间都会比较长。还有在当事人的答辩期和上诉期方面,本身就有较长的法定期间等。因此,审理涉外案件的时间就相应较长并且不易确定。为此,民事诉讼法作出了这一规定。当然,这样规定主要是从审判实际出发,并不意味着审理涉外案件可以无期限地拖延。人民法院审理涉外案件时,应当依照民事诉讼法对各程序阶段规定的期间进行,尽可能使案件及早审结。

本法第一百三十五条规定,人民法院适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起六个月内审结。第一百五十九条规定,人民法院审理对判决的上诉案件,应当在第二审立案之日起三个月内审结。根据本条规定,人民法院审理涉外第一审民事案件不受在六个月内审结的限制,第二审民事案件不受在三个月内审结的限制。


第二百四十九条【诉讼保全和诉前保全的申请与执行】
当事人依照本法第九十二条的规定可以向人民法院申请财产保全。

利害关系人依照本法第九十三条的规定可以在起诉前向人民法院申请财产保全。

【解释】本条是关于诉讼保全和诉前保全的申请与执行的规定。

财产保全是限制当事人处分或者转移财产的一种强制性措施。采取保全措施,在涉外案件中显得尤为必要。涉外民事案件,特别是涉外经济贸易、运输和海事方面的案件,由于事件的发生往往带有突发性特点,争议的财产数额一般又比较大,而且在我国领域内没有住所的当事人一般在我国领域内又没有可供执行的财产,如果不及时采取财产保全措施,一旦一方当事人将财产转移、隐藏或者出卖,就会给案件的审理造成困难,即使作出判决,也会使判决内容难以执行,甚至根本无法执行,当事人的合法权益也就得不到切实的保障和最终的实现。因此,人民法院在利害关系人起诉之前,原告起诉的同时,以及在案件审理过程中,可以根据一方的申请,依法采取财产保全措施。需要强调的是,涉外财产保全只能依当事人的申请进行,人民法院不依职权主动采取保全措施。

(一)诉讼保全的申请和执行

涉外民事法律关系的当事人,为保护自己的合法权益,可以按照本法的规定在提起诉讼后向人民法院提出财产保全的申请。人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出诉讼保全的裁定。当事人向人民法院申请采取保全措施,应当证明自己与被申请人存在一定的法律关系,并说明诉讼保全的必要性。人民法院采取诉讼保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供的,驳回其申请。

人民法院接受当事人的申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取诉讼保全措施的,应当立即开始执行

(二)诉前保全的申请与执行

涉外案件的利害关系人,在情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害时,可以在起诉之前向人民法院申请采取财产保全措施。一些民事争议发生后,如果不立即采取限制债务人转移或者处分财产的措施,债权人的合法权益就难以得到保障,而债权人又不能马上提起诉讼。因此,在利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请诉前保全,必须是情况紧急,不立即采取保全措施,将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。“情况紧急”,是指债务人马上要转移或者处分财产,而债权人又来不及起诉。受到难以弥补的损害,是指如果不对被申请人的财产采取保全措施的,财产一旦被转移或者处分,申请人的财产权利就难以实现。

由于申请人申请采取诉前保全措施,并不预示着申请人一定胜诉;人民法院裁定准予采取诉前保全措施,也并不意味着申请人的申请无误,因而采取诉前保全措施有可能造成被申请人的财产损失。申请诉前保全的利害关系人是否真正享有法律规定的权利,人民法院尚不能认定,将来是否提起诉讼,也处于不确定状态。为防止保全错误,申请人不承担责任,因此,法律规定申请人在申请采取诉前保全的同时必须提供担保,以便于在申请有错误时,赔偿因采取诉前保全措施给被申请人带来的损失。如果申请人不提供担保,人民法院将驳回其申请,不予采取保全措施。

人民法院在接受当事人诉前保全的申请后,必须在四十八小时以内作出裁定。裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。


第二百五十条【诉前保全申请人逾期不起诉,应当解除财产保全】
人民法院裁定准许诉前财产保全后,申请人应当在三十日内提起诉讼。逾期不起诉的,人民法院应当解除财产保全。

【解释】本条是关于诉前保全申请人逾期不起诉,应当解除财产保全的规定。

人民法院采取诉前保全措施后,申请人应当及时向人民法院提起诉讼,在法定期间不提起诉讼,又不撤销保全申请的,人民法院应当依职权解除财产保全,以免被申请人因保全时间过长而扩大经济上的损失。根据本条规定,人民法院采取诉前保全后,申请人在三十日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。诉前保全是一种临时性措施,人民法院采取诉前保全的作用主要有两方面,一是促使债务人及时履行债务;二是防止今后判决难以执行。如果在采取财产保全措施后,被申请人仍不还债,而申请人超过法定期间也不起诉,人民法院的财产保全措施就失去了意义,因此应当解除财产保全。

应当提示的是,人民法院裁定准予诉前财产保全后,申请人应在三十日内提起诉讼,这一期间比国内案件应当在十五日内起诉的期间要长,规定三十日的期间体现了涉外民事诉讼的特点。


第二百五十一条【被申请人提供担保的,应当解除财产保全】
人民法院裁定准许财产保全后,被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。

【解释】本条是关于被申请人提供担保的,应当解除财产保全的规定。

按照本条规定,对于涉外案件,人民法院在作出准予采取财产保全的裁定后,如果被申请人提供了人民法院认为是可靠并且充分的担保,该担保可以满足申请人一方的权利请求,应当解除财产保全。至于被申请人提供担保的方式,可以是银行信用担保、现金担保、车辆等动产和房屋等不动产的物的担保,也可以是商标权和专利权等无形财产权的担保。


第二百五十二条【涉外案件中申请人财产保全申请有误应当赔偿被申请人损失】
申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

【解释】本条是关于涉外案件中申请人财产保全申请有误应当赔偿被申请人损失的规定。

财产保全是限制被申请人处分或者转移财产的一种强制性措施。由于涉外民事案件的争议财产数额一般比较大,而事件的发生又往往带有突发性特点,在情况紧急的情况下,一方可能将财产转移、隐藏或者出卖而给案件审理造成困难,即使作出判决也会使判决内容难以执行,此时,申请人可以向人民法院申请财产保全。财产保全分为诉前财产保全和诉讼财产保全。

(一)关于诉前财产保全

涉外案件的利害关系人在情况紧急的情况下,可以在起诉之前向人民法院申请采取财产保全措施。人民法院在接受申请人诉前财产保全的申请后,必须在四十八小时内作出裁定。人民法院裁定准许采取诉前财产保全措施,并不意味着申请人的申请一定与法律所承认的实体权利一致,采取诉前财产保全措施可能造成被申请人的财产损失,因此,申请人在申请诉前财产保全的同时必须提供担保,以便于在申请错误时赔偿因诉前财产保全措施给被申请人带来的财产损失。申请人提供担保的数额应相当于请求保全的数额。如果申请人不提供担保,人民法院将驳回其申请,不予采取保全措施。同时,根据本法第二百五十条的规定,人民法院裁定准许诉前财产保全后,申请人应当在三十日内提起诉讼。逾期不起诉的,人民法院应当解除财产保全。此外,因申请人逾期不起诉而导致被申请人因财产被裁定保全而遭受的损失,申请人应予以赔偿。

(二)关于诉讼财产保全

诉讼财产保全是人民法院对于可能因一方当事人的行为或者其他原因使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出诉讼保全的裁定。对于情况紧急的,诉讼保全的裁定应当自人民法院接受当事人申请后四十八小时内作出。人民法院采取诉讼保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供的,驳回其申请。当事人申请诉讼财产保全错误而导致被申请人财产损失的情形,主要包括但不局限于申请人不享有实体权利而错误申请财产保全的情况。


第二百五十三条【涉外案件财产保全监督】
人民法院决定保全的财产需要监督的,应当通知有关单位负责监督,费用由被申请人承担。

【解释】本条是关于涉外案件财产保全监督的规定。

对涉外案件财产保全监督的规定,体现了财产保全制度在涉外案件和国内案件中的区别适用。涉外案件的财产保全同国内案件的财产保全制度相比,有以下三点区别:一是启动诉讼财产保全程序的主体不同。国内案件的财产保全中,当事人可以申请保全措施,人民法院也可依照职权主动采取财产保全措施;而涉外案件的财产保全,只能因当事人的申请而启动。二是诉前保全后,申请人提起诉讼的期限不同。国内案件诉前保全措施采取后,申请人应在15日内向人民法院起诉,涉外案件诉前保全措施采取后,申请人应当在30日内向人民法院提起诉讼。三是对保全财产监督机制不同。国内财产保全措施采取后,一般不需要第三者监督,而涉外案件财产保全措施采取后,一般应交由有关单位监督。

对涉外案件中人民法院裁定保全的财产实行监督的主要原因在于,涉外案件中人民法院裁定保全的财产多是船舶、航空飞行器等特殊动产,例如海事诉讼中常涉及财产的扣押和船舶的扣押,如果扣押后无人监督,很可能被人破坏或者驶离港口,为避免这种情况发生,防止已由人民法院决定保全的财产被转移或者动用,对保全的财产实行监督就很有必要。因此,本条规定,人民法院决定保全的财产需要监督的,应当通知有关单位负责监督。人民法院认为需要实行监督的,应当通知有关单位,如民用航空主管机关或者海上交通安全监督机关负责监督。因实行监督而支出的费用,由被申请人承担。


第二百五十四条【执行员执行法院解除财产保全命令】
人民法院解除保全的命令由执行员执行。

【解释】本条是关于执行员执行法院解除财产保全命令的规定。

人民法院对被申请人的财产采取保全措施,是在紧急、必要的情况下采取的一种临时性强制手段。在采取保全措施的原因已经消灭,或者采取财产保全措施已无必要时,财产保全应当解除。比如涉外民事案件中,申请诉前保全的申请人在人民法院裁定准许诉前保全后,三十日内未起诉;或者被申请人提供了相应数额的财产担保;或者申请人自愿申请解除财产保全措施;或者申请人撤诉并被法院准许;或者被申请人自觉履行了调解书或者判决书确定的给付义务;或者案外人对采取保全的财产提出异议成立的,以上情况均构成人民法院解除财产保全措施的条件。解除保全的命令由人民法院的执行员负责执行。


第二百五十五条【涉外仲裁与诉讼关系】
涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的,当事人不得向人民法院起诉。

当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的,可以向人民法院起诉。

【解释】本条是关于涉外仲裁与诉讼关系的规定。

我国的涉外仲裁机构,不仅解决中外双方当事人之间的争议,也能解决外国当事人之间的争议。因此,中外当事人之间或者外国当事人之间都可以用书面形式协议选择我国涉外仲裁机构仲裁。书面仲裁协议,指当事人双方在签订的合同中或者来往信函、电报中说明愿将双方发生的争议提交仲裁的文字表示。要求仲裁协议必须采用书面形式,是因为:(1)仲裁协议是仲裁机构行使管辖权,受理案件的唯一依据。(2)仲裁协议的内容比较复杂,往往包括仲裁地点和仲裁机构,适用的仲裁规则,仲裁员的选择,仲裁裁决的效力,仲裁适用的法律,必须用文字确切地表示出来;仲裁结果直接关系争议双方当事人的重大利益。(3)仲裁协议用书面形式是国际通行的做法。

当事人之间发生了争议,可以选择仲裁机构裁决,也可以选择法院审判,这是法律赋予当事人的权利,当事人选择了仲裁,说明他自愿放弃了司法解决的途径,因此,如果他违反双方达成的仲裁协议向人民法院起诉,人民法院不予受理。但是如果当事人在合同中没有订有仲裁条款,纠纷发生后也没有达成书面仲裁协议,一方当事人向人民法院起诉的,人民法院应当受理。


第二百五十六条【涉外仲裁财产保全】
当事人申请采取财产保全的,中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请,提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。

【解释】本条是关于涉外仲裁财产保全的规定。

涉外民事法律关系的当事人发生民事纠纷后,一方当事人为防止争议标的物被对方出卖、毁损、转移、藏匿或者挥霍,为及时地、有效地保护自己被侵犯的合法权益将来能够得到恢复和补救,往往向协议选择的仲裁机关申请采取保全措施。为此,我国的涉外仲裁机构可否采取保全措施呢?仲裁机构是具有公断性质的民间团体,虽然近代成为国家法律承认或为解决争议的机构,并赋予仲裁裁决有法律上的强制力,但是仲裁制度毕竟不同于审判制度,他不是以国家强制力为后盾的,本身没有执行权,而保全措施与法律文书的执行密切相关,因此,当事人申请采取财产保全的,我国涉外仲裁机构应当将当事人的申请提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定,中级人民法院裁定采取保全措施的,就依照民事诉讼法有关保全措施的程序规定执行。需要指出的是,仲裁机关将当事人请求保全的申请提交人民法院执行后,如果发生保全错误,应当由申请人赔偿被申请人的损失,而不应由仲裁机关或者人民法院赔偿。因为保全是在紧急情况下采取的措施,仲裁机关收到当事人的申请后不可能像仲裁案件一样进行调查取证,全面审查申请是否正确,只能尽快提交人民法院,人民法院也没有充分的时间对申请进行全面、细致的审查,因此,要仲裁机关和法院对申请错误造成的损失赔偿是不合理的。


第二百五十七条【我国涉外仲裁效力】
经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的,当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的,对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。

【解释】本条是关于我国涉外仲裁效力的规定。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见规定,我国涉外仲裁机构作出的仲裁裁决,一方当事人不履行,对方当事人向人民法院申请执行的,应依照民事诉讼法第二十八章的有关规定办理。当事人协议由我国涉外仲裁机构解决纠纷,意味着当事人相信我国涉外仲裁的公证性,愿意履行仲裁裁决确定的法律义务,因此,对于我国涉外仲裁机构裁决的案件,当事人即使不服,也不能向人民法院起诉了,而应当自觉履行仲裁裁决确定的义务。如果一方当事人不按照仲裁裁决履行义务,对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。


第二百五十八条【涉外仲裁裁决执行】
对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:
  (一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;
  (二)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;
  (三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;
  (四)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。

【解释】本条是关于涉外仲裁裁决执行的规定。

由于涉外仲裁裁决是基于纠纷双方当事人自愿接受仲裁协议的约束,将纠纷提交仲裁而产生的,所以,对于具有终局效力的仲裁裁决,双方当事人应当自觉履行。但是如果一方当事人不履行仲裁裁决所确定的义务,这就带来了仲裁裁决的执行问题。涉外仲裁机构不是国家的审判机关,民间组织的性质决定了它对仲裁裁决这一法律文书没有执行的权力,对裁决的执行权只能由人民法院来行使。因此,在一方当事人不履行裁决的时候,对方当事人只能向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院提出按照裁决所确定的内容予以执行的申请。对此,本条作出规定,一方当事人不履行仲裁裁决的,对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。

接受申请的人民法院,对涉外仲裁机构作出的裁决,应当依法进行审查,经审查认为符合执行条件的,应当按照本法第三编规定的执行程序予以执行。经审查认为不符合执行条件的,则应当作出裁定不予执行。参考国际上的通常做法,民事诉讼法对不予执行涉外仲裁裁决的情形作了明确的规定。对申请执行的涉外仲裁裁决,被申请人提出证据证明有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;(4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。同时还规定,人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,也将裁定不予执行。


第二百五十九条【人民法院不予执行涉外仲裁裁决】
仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。

【解释】本条是关于人民法院不予执行涉外仲裁裁决的规定。

人民法院基于本法第二百五十八条规定的情形对涉外仲裁裁决裁定不予执行,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。

需要说明一点,人民法院对涉外仲裁机构的司法审查监督范围,限于仲裁程序方面的问题,不涉及实体方面的问题,即对裁决在认定事实和法律上是否有错误不作审查。本法第二百五十八条所列情形,均属于程序性问题。由此看出,我国法律赋予人民法院对于仲裁机构一定的监督权,通过撤销或者不予执行非法的仲裁裁决来实现对于仲裁机构的法律监督。


第二百六十条【两国法院间代为诉讼行为的前提条件和范围】
根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,人民法院和外国法院可以相互请求,代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。

外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的,人民法院不予执行。

【解释】本条是关于两国法院间代为诉讼行为的前提条件和范围的规定。

司法协助发生的基础,主要有以下三种:第一,国家之间缔结双边协定或协议,这是当今各国普遍采取的方式。双边协定或协议一旦生效,两国法院便负有互为对方司法协助的义务。两国司法协助的范围、途径、程序全由协定(协议)确定。第二,两国共同参加的有关司法协助的多边国际条约。例如,我国于1991年3月2日加人的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、1986年12月2日加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》以及1997年加人的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》等。主权国家一旦参加条约即应遵守该国际条约,本国对该条约其他参加国便负有司法协助的义务,当然,声明保留的条款除外。第三,互惠关系。主权国家之间既未缔结司法协助协定又未共同参加有司法协助内容的有关国际条约时,按理双方不能进行司法协助,但是,建有外交关系的国家根据国际惯例,可以按互惠关系形成事实上的司法协助关系,方便两国法院互为对方为一定的诉讼行为。诉讼行为的范围按对等原则确定。

两国法院之间相互请求代为诉讼行为,一般是在两国之间缔结或者共同参加的国际条约的基础上进行。如果两国之间既没有签订双边的有关司法协助方面的条约,也没有共同缔结或者参加的国际公约,那么这种请求与协助就需要在互惠关系的基础上进行。请求代为的诉讼行为也都限定在一定的范围之内,主要包括代为送达文书和调查取证(如询问当事人、证人,调取证据,进行鉴定、勘验等)。但是,即使两国之间存在着条约关系或者互惠关系,也并不意味着被请求国法院对请求国法院所请求协助的事项一概提供协助。各国的普遍做法是,请求国法院请求的事项,如果被请求国认为将危害其国家的主权、安全,损害其公共秩序的,将拒绝提供协助。因此,我国人民法院对外国法院请求协助的事项,并非无条件地予以协助,外国法院请求的事项不能有损于我国的主权、安全和社会公共利益。例如,不能以我国为民事案件的被告,不能就属于我国法院专属管辖的案件送达文书和调查取证,不能就涉及我国国家秘密的事项作为调查内容等。此外,如果外国法院请求协助的事项不属于人民法院的职权范围,人民法院也不予协助。


第二百六十一条【请求和提供司法协助的途径】
请求和提供司法协助,应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行;没有条约关系的,通过外交途径进行。

外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证,但不得违反中华人民共和国的法律,并不得采取强制措施。

除前款规定的情况外,未经中华人民共和国主管机关准许,任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。

【解释】本条是关于请求和提供司法协助的途径的规定。

请求和提供司法协助的途径,是国家间进行司法协助联系的通道,是司法协助的基本问题之一,也是民事诉讼法有关司法协助规定中不可缺少的内容。因此,本条规定,请求和提供司法协助,应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行;没有条约关系的,通过外交途径进行。

第一,通过公约或者双边条约规定的途径进行司法协助。在我国参加的国际公约以及与有关国家签订的司法协助条约中,均就请求和提供司法协助的途径作了规定。例如,1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(简称1965年海牙公约),该公约第二条规定:“每一缔约国应指定一个中央机关,负责根据第三条至第六条的规定,接受来自其他缔约国的送达请求书,并予以转递。每一缔约国应依其本国法律组建中央机关。”1991年3月七届人大常委会十次会议批准加人该公约,全国人大常委会《关于批准加人<关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约>的决定》第一项规定:“根据公约第二条和

第九条 的规定,指定中华人民共和国司法部为中央机关和有权接收外国通过领事途径转递的文书的机关。”

关于此种司法协助途径的具体程序,1992年《最高人民法院、外交部、司法部关于执行<关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约>有关程序的通知》规定:“一、凡公约成员国驻华使、领馆转送该国法院或其他机关请求我国送达的民事或商事司法文书,应直接送交司法部,由司法部转递给最高人民法院,再由最高人民法院交有关人民法院送达当事人。送达证明由有关人民法院交最高人民法院退司法部,再由司法部送交该国驻华使、领馆。二、凡公约成员国有权送交文书的主管当局或司法助理人员直接送交司法部请求我国送达的民事或商事司法文书,由司法部转递给最高人民法院,再由最高人民法院交有关人民法院送达给当事人。送达证明由有关人民法院交最高人民法院退司法部,再由司法部送交该国主管当局或司法助理人员。”

第二,在两国没有条约关系的情况下,请求和提供司法协助应当通过外交途径进行。关于通过外交途径进行司法协助的原则和具体程序,最高人民法院、外交部、司法部1986年联名颁发《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》规定:“一、凡已同我国建交国家的法院,通过外交途径委托我国法院向我国公民或法人以及在华的第三国或无国籍当事人送达法律文书,除该国同我国已订有协议的按协议办理外,一般根据互惠原则按下列程序和要求办理:1.由该国驻华使馆将法律文书交外交部领事司转递给有关高级人民法院,再由该高级人民法院指定有关中级人民法院送达给当事人。当事人在所附送达回证上签字后,中级人民法院将送达回证退高级人民法院,再通过外交部领事司转退给对方;如未附送达回证,则由有关中级人民法院出具送达证明交有关高级人民法院,再通过外交部领事司转给对方。2.委托送达法律文书须用委托书。委托书和所送法律文书须附有中文译本。3.法律文书的内容有损我国主权和安全的,予以驳回;如受送达人享有外交特权和豁免,一般不予送达;不属于我国法院职权范围或因地址不明或其他原因不能送达的,由有关高级人民法院提出处理意见或注明妨碍送达的原因,由外交部领事司向对方说明理由,予以退回。二、外国驻华使、领馆可以直接向其在华的本国国民送达法律文书,但不得损害我国主权和安全,不得采取强制措施。如对方通过外交途径委托我方向其在华的该国国民送达法律文书,亦可按第一条的规定予以送达。”

关于允许外国驻华使领馆官员在不违反我国法律的前提下,在我国领域内直接向其本国国民送达文书和调查取证的问题,需要说明三点:第一,外国驻华使领馆只能向其本国国民,而不得向我国公民或者第三国公民送达文书或者调查取证;第二,其他任何外国机关、组织以及个人,均不得擅自在我国领域内送达文书和调查取证;第三,外国驻华使领馆在我国领域内向其本国国民送达文书或者调查取证的行为,除了不得违反我国法律外,还不得通过采取强制措施的方式完成。关于不得采取强制措施的规定,完全符合《关于从国外调取民事或商事证据的公约》(1970年海牙公约)

第十五条 的原则。该条规定:“在民事或商事案件中,每一缔约国的外交官员或领事代表在另一缔约国境内其执行职务的区域内,可以向他所代表的国家的国民在不采取强制措施的情况下调取证据,以协助在其代表的国家的法院中进行的诉讼。”


第二百六十二条【司法协助请求使用的文字】
外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件,应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。

人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件,应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。

【解释】本条是关于司法协助请求使用的文字的规定。

请求提供司法协助,应当用请求书的形式提出。请求书的内容一般包括:(1)请求机关和被请求机关的名称、地址;(2)案件的名称;(3)执行请求所涉及的人的姓名、性别、国籍、出生日期、职业、住所或者居所及其在诉讼中的身份,法人的名称和地址;(4)当事人的代理人的姓名和地址;(5)请求所涉及的案件的案情摘要;(6)执行请求所需附具的其他材料;(7)请求的内容。

为了维护我国国家主权,并尊重别国的主权,也为了便于执行对方国家的请求事项,本法第二百六十二条对请求书及其所附文件所使用的文字作出规定,外国法院请求我国人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件,应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。我国人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件,应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。例外的情况是,如果双方缔结或者共同参加的国际条约中允许使用第三国文字文本,则可以采用该第三国文字正式译本。例如,我国同蒙古、波兰签订的司法协助条约中,就允许使用第三国文字的译本,即允许缔约双方使用英文文本。


第二百六十三条【司法协助所适用法律程序】
法院提供司法协助,依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的,也可以按照其请求的特殊方式进行,但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。

【解释】本条是关于司法协助所适用法律程序的规定。

执行外国司法协助请求,一般应适用被请求国的法定程序,这是国家主权原则的要求。但在特殊情况下,应请求国的请求,适用该请求国法律所规定的程序有助于执行司法协助,而且又不违反被请求国法律的基本原则,被请求国也可以适用请求国的法律程序,这是国际上通行的做法。由于适用请求国的法律程序限制在不违背被请求国法律的范围之内,因而也不会同国家主权原则相抵触。

我国与有关国家的司法协助条约中,对这一问题也作了类似规定。例如,中波司法协助协定中规定,被请求机关提供司法协助,适用本国法律;被请求机关提供民事司法协助,也可以应请求适用缔约另一方的法律,但以不违背被请求一方法律的基本原则为限。


第二百六十四条【请求外国法院承认和执行我国法院的判决、裁定以及仲裁机关的裁决的条件和方式】
人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。

中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决,当事人请求执行的,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。

【解释】本条是关于请求外国法院承认和执行我国法院的判决、裁定以及仲裁机关的裁决的条件和方式的规定。

一国法院作出的已经发生法律效力的民事判决、裁定,其效力只能及于本国领域,并不能自然的产生域外效力。如果一国法院作成的民事判决、裁定需要得到外国的承认,在本国之外的领域发生效力得到执行,就需要通过适当的方式与程序请求外国法院的承认和执行。

我国人民法院的判决、裁定需要请求外国法院的承认和执行,应具备下列条件并通过以下方式提出:(1)人民法院作出的判决、裁定必须是已经发生法律效力的判决、裁定;(2)必须是被执行人或者执行人的财产不在我国领域内;(3)申请承认和执行判决、裁定,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院提出;(4)在我国与有关国家存在条约或互惠关系的基础上,也可以由人民法院请求外国法院承认和执行。需要说明一点,在我国人民法院的判决、裁定请求外国法院承认和执行的提出程序上,民事诉讼法借鉴世界上多数国家所采用的方式,考虑我国与有关国家司法协助协定中的相关内容,明确规定当事人可以直接向外国法院申请承认和执行,这种方式简化了程序,方便当事人,同时也有助于我国法院的判决、裁定能够在外国得到及时的承认与执行。

对我国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决,当事人请求执行的,如果被执行人或者其财产不在我国领域内,则应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。这一途径,是我国参加的《1958年纽约公约》以及我国签订的双边司法协助条约中所确定的。对于我国涉外仲裁机构的裁决,不必再经过我国人民法院请求外国法院承认和执行。


第二百六十五条【请求我国人民法院承认和执行外国法院的判决、裁定】
外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行。

【解释】本条是关于请求我国人民法院承认和执行外国法院的判决、裁定的规定。

两国法院之间互相委托、承认和执行对方法院作出的生效判决、裁定和仲裁机构作出的裁决的制度,学理上也被称为特殊司法协助。之所以特殊,主要是因为涉及国家的民事审判制度以及司法制度以及当事人的切身利益。因此,各国对此都规定了严格的承认和执行程序。根据本条的规定,外国法院作出的生效判决、裁定需要我国人民法院承认和执行的,可以由当事人直接向我国有管辖权的中级人民法院提出申请,即由当事人直接向中国有管辖权的中级人民法院提交承认与执行的申请书。人民法院接到申请书或者请求书后,予以立案,根据我国法律或者我国缔结或参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则进行形式审查。我国人民法院经审查,对符合条件的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照民事诉讼法第三编规定的执行程序予以执行;对不符合条件的,人民法院不予以承认和执行。

需要说明一点,在两国没有共同缔结或参加国际条约,且不存在互惠关系的情况下,对外国法院的判决、裁定的承认和执行,应当按照1992年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第318,319条的规定办理。当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的,如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约,也没有互惠关系的,当事人可以向人民法院起诉,由有管辖权的人民法院作出判决,予以执行。与我国没有司法协助协议又无互惠关系的国家的法院,未通过外交途径,直接请求我国法院司法协助的,我国法院应予退回,并说明理由。


第二百六十六条【人民法院如何承认和执行外国法院判决、裁定】
人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。

【解释】本条是关于人民法院如何承认和执行外国法院判决、裁定的规定。

我国人民法院对当事人申请或者外国法院请求承认和执行的外国法院作出的已经发生法律效力的判决、裁定,应当依照我国缔结或者参加的国际条约或者按照互惠原则进行审查。经审查认为该判决、裁定不违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,以裁定的方式承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法第三编执行程序的规定予以执行。如果经审查认为申请或者请求承认和执行的外国法院的判决、裁定违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,人民法院则不予承认和执行。我国人民法院对外国法院判决、裁定的审查,仅限于审查外国法院的判决、裁定是否符合我国法律规定的承认和执行外国法院判决、裁定的条件,对其裁判中的事实认定和法律适用问题不予以审查。

国际上对外国法院的判决、裁定不予以承认和执行的通常情况大致有以下几种:(1)依照被请求国的法律,该项判决、裁定是由无管辖权的法院作出的;(2)按照判决、裁定作出过的法律,该项判决、裁定尚未发生法律效力;(3)按照判决、裁定作出国的法律,被执行一方当事人未经法院合法传唤,或者被剥夺了适当代理的权利,或者虽经传唤但未能保证有足够时间准备答辩;(4)被请求国法院正在就相同当事人间的同一诉讼标的案件进行审理或者已经作出了发生法律效力的判决、裁定,或者已经承认第三国法律对该案件作出的发生法律效力的判决、裁定;(5)该判决、裁定的承认和执行有损于被请求国的主权、安全或者公共秩序。

需要说明一点,承认外国法院的判决、裁定和执行外国法院的判决、裁定,是一个既有联系又有区别的问题。承认外国法院的判决、裁定是认可外国法院的判决、裁定在确定当事人权利义务方面,与本国法院的判决、裁定有同等效力,是执行此判决、裁定的前提条件。但是承认并非必然伴随执行,只有具有执行内容的判决、裁定才发生执行的问题。例如,外国法院单纯准许离婚的判决(不牵涉财产分割)、确认收养关系的判决等有关身份关系的判决,就只存在承认的问题,而不发生执行的问题。


第二百六十七条【我国人民法院对外国仲裁裁决的承认与执行】
国外仲裁机构的裁决,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请,人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理。

【解释】本条是关于我国人民法院对外国仲裁裁决的承认与执行的规定。

我国1986年加入了《承认与执行外国仲裁裁决公约》(即1958年纽约公约),该公约1987年4月22日起对我国生效,是目前最完善最全面的国际间承认与执行外国仲裁裁决的公约。在加人时,我国提出了“互惠保留”和“商事保留”,即我国只承认在缔约国境内作出的对属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议所作的裁决。1987年《最高人民法院关于执行我国加人的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》第二项对“契约性和非契约性商事法律关系”作了解释。所谓“契约性和非契约性商事法律关系”,具体的是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系,例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议,但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。

在“契约性和非契约性商事法律关系”的前提下,国外仲裁机构作出的仲裁裁决需要由我国人民法院承认和执行的,如果国外仲裁机构所在国是该公约的缔约国,应当按照公约的规定办理;如果国外仲裁机构所在国不是公约的缔约国,但同我国订有双边司法协助协定的,应当按照协定的规定办理;如果国外仲裁机构所在国既不是该公约的缔约国,又与我国没有双边司法协助条约关系,则应按照互惠原则办理。

在具体的承认和执行程序上,《最高人民法院关于执行我国加人的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》规定:“根据《1958年纽约公约》第四条的规定,申请我国法院承认和执行在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决,是由仲裁裁决的一方当事人提出的。对于当事人的申请应由我国下列地点的中级人民法院受A:(1)被执行人为自然人的,为其户籍所在地或者居所地;(2)被执行人为法人的,为其主要办事机构所在地;(3)被执行人在我国无住所、居所或者主要办事机构,但有财产在我国境内的,为其财产所在地。”“我国有管辖权的人民法院接到一方当事人的申请后,应对申请承认及执行的仲裁裁决进行审查,如果认为不具有《1958年纽约公约》第五条第一、二两项所列的情形,应当裁定承认其效力,并且依照民事诉讼法(试行)规定的程序执行;如果认定具有第五条第二项所列的情形之一的,或者根据被执行人提供的证据证明具有第五条第一项所列的情形之一的,应当裁定驳回申请,拒绝承认及执行。”


第二百六十八条【本法施行日期】
本法自公布之日起施行,《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》同时废止。

【解释】本条是关于本法施行日期的规定。

法律的施行日期即法律的生效日期,立法法第五十一条规定:“法律应当明确规定施行日期。”法律的施行时间即生效时间,是法律效力的起点。一部法律何时开始生效,一般是由该法律的具体性质和实际需要决定的,我国立法实践通常有三种做法:一是规定该法律自公布之日起施行,具体时间根据宪法第八十条及立法法第五十二条的有关规定,由国家主席发布主席令来规定;二是规定该法律公布后一段期限届至后开始生效,具体时间为期限届至之时;三是直接规定该法律的具体生效日期,此种表示方法最为普遍,本法采之。

关于本法修改前后的衔接问题。修改后的法律的生效日期与修改法律的形式有密切联系。目前修改法律主要有两种形式:一种是对法律进行修订,即对法律全文作全面修改,重新予以规定;另一种是对法律的额部分条文通过修改决定的方式予以修改,不对法律全文作修改,未修改的部分继续实行。因此,法律修改后的生效日期也有两种形式,属于修订法律的,一般是重新公布法律的生效日期;属于对法律作修改决定的,一般不修改法律的生效日期,只是规定修改决定的实施日期,对于原法修改的部分执行修改决定的生效日期,未修改的部分执行原来法律规定的生效日期。2007年10月28日第十届全国人大常委会第三十次会议审议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》规定:“本决定自2008年4月1日起施行。”根据这一规定,经修改后的民事诉讼法,内容未作改动的条文,生效时间仍然为1991年4月9日;经过修改的条文,包括新增加的条文,生效时间为2008年4月1日。


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