是事先防卫还是正当防卫

是事先防卫还是正当防卫

作者：郑州市中原区人民法院 张胜利 蒙凡 马伟利

与他人发生争执、厮打后逃离现场，怕被人追上挨打，就从地上拾起一块砖头向后扔去，正好砸中一追赶人头部，将其砸成轻伤，其行为是事先防卫（故意伤害），还是正当防卫。日前，郑州市中原区人民法院依法审结了这起特殊的犯罪案件，被告人路小涛被法院依法以故意伤害罪判处拘役2个月。

案情：

现年22岁的被告人路小涛系河南省中牟县白沙镇韩庄村农民，2004年4月16日下午，被告人路小涛到郑州市汝河路与华山路交叉口文某家中交涉两人生意之事，因种种原因，路小涛与文某的妻子发生争执、厮打后，路小涛离开现场。文某和妻子及其雇工何某、黄某等人见状，遂追赶路小涛，在追赶过程中，路小涛摔倒在地，就从地上拾起一块砖头向后扔去，正好砸中何某头部。经郑州市公安局法医鉴定中心鉴定，何某脸部创口长达5.4厘米，已构成轻伤。2005年3月8日，被告人路小涛被抓获归案。

被告人路小涛辩称，我没有跺黄某，我在逃跑的时候怕他们撵上后打我，拿了一块砖向后抛，当时发生什么情况我并不知道。

审判：

郑州市中原区人民法院经审理后认为，被告人路小涛故意损害他人身体，致使被害人何某轻伤，其行为侵犯了公民的身体健康权，已构成故意伤害罪。鉴于被告人家属已经赔偿了被害人经济损失，故对被告人予以从轻处罚。据此，法院依法以故意伤害罪判处被告人路小涛拘役2个月。

评析：

对被告人路小涛的行为是否构成犯罪以及构成何罪，曾引起广泛争议，归纳起来有两种不同意见：

第一种意见认为，被告人路小涛虽然与文某的妻子发生纠纷并厮打，但其已逃离现场，文某和妻子及何某、黄某等人仍然对其追赶，对路小涛的合法权益造成了威胁，被告人路小涛怕被追赶上挨打，就采取了扔砖头的行为，致使何某轻伤，被告人路小涛的行为属于正当防卫，不应以故意伤害罪追究其刑事责任。根据刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”的规定，被告人路小涛的整个行为应认定为正当防卫，不负刑事责任。

第二种意见认为，被告人路小涛已离开现场被追赶，但何某尚未追上路小涛，因此，何某对路小涛合法权益的威胁并未达到现实状态，路小涛就采取了扔砖头的行为，致使何某轻伤，路小涛主观上处于一种放任危害结果发生的间接故意，应对此造成的损害结果承担刑事责任，所以，被告人路小涛的行为属于事先防卫，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。。

笔者同意第二种意见，被告人路小涛的行为属于事先防卫，构成故意伤害罪。

其分析理由如下：

正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是指采取损害不法侵害人利益的方法制止不法侵害，保护合法权益的行为。我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”该条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”该条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

从刑法理论上讲，正当防卫属于排除犯罪性的行为。这种行为在形式上符合某种犯罪构成，但实质上不具有社会危害性和刑事违法性，因而不构成犯罪。正当防卫具有两个特点：其一，无论是本人还是第三者，只要是防卫人实施的防卫行为，都属于同违法犯罪行为作斗争的正义、合法行为，不但无害于社会，而且有益于社会；其二，防卫人对不法侵害者的加害是被迫的，目的在于维护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，其主观上不具有危害社会的意图。因此，正当防卫不仅不构成犯罪，而且是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要的法律武器，是受国家法律保护的正当行为。

根据刑法第20条的规定，正当防卫必须同时具备五个条件：（一）必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害而实施的。这种不法侵害可能是针对国家、集体的，也可能是针对个人；可能是对本人，也可能是对他人；可能是侵害人身权利，也可能是侵害财产和其他权利。只要是为了保护合法权益免受不法侵害而实施的行为，即符合本要件。这就是防卫目的的合法性、正义性。如果以挑拨、寻衅等不正当手段，故意激怒对方，引诱别人向自侵袭，尔后借口“防卫”，故意侵害别人，是防卫的挑拨，不是正当防卫。同样，为了保护非法利益而进行的防卫也不是正当防卫，比如盗窃犯为争脏而互殴；赌博犯为保护赢得的赌资而打伤行抢者，均不属正当防卫行为。（二）正当防卫必须是针对不法侵害。不法侵害行为是指违法行为，不仅指犯罪行为，还包括其他违法侵害行为。这就是说对不法侵害行为并非一定要达到犯罪的程序，才能实施正当防卫。否则，就会使公民的合法权益得不到应有保障。当然也不是说不分不法侵害行为的大小轻重，都要实行正当防卫。一般来说，在群众之间发生的轻微不法侵害，能用说服教育、互谅互让等其他办法解决就更好。而对于合法的行为则不能实行正当防卫。（三）正当防卫必须针对正在进行的不法侵害。正当防卫的目的是为了制止不法侵害，避免危害结果发生，因此正当防卫必须针对正在进行的不法侵害。否则就是防卫不适时。所谓不适时的防卫有两种情况：一种是事先防卫，即对于只有侵害意图的流露，或者不法侵害行为尚未着手实施，不构成现实危险，不允许预先实行防卫。可向有关部门报告，严密防范。另一种是事后防卫，即对于确已自动停止、被迫停止、或者已经实行终了的不法侵害，不允许事后再进行报复性防卫，应请司法机关制裁。事前、事后防卫造成伤害的均应承担违法责任。（四）正当防卫必须是针对不法侵害者本人实施。即正当防卫不能针对没有实施不法侵害的第三者，包括不法侵害者的家属。但是如果不法侵害者是数人，对其中任何人均可实行防卫。（五）正当防卫不能超过必要的限度，造成不应有伤害。正当防卫是有益于社会的合法行，应受一定限度的制约，即防卫行为应以足以制止不法侵害有限。但另一方面，不法侵害往往是突然袭击，防卫人没有防备，精神极度紧张，情况又十分危急，一般在实施防卫行为的当时很难立即判明不法侵害的确实意图和危险程度，往往也没有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫。因此，只要不是明显超过必要限度造成重损害的，都应当视为正当防卫，而对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫强度可不受限制，具有无限防卫权。

根据刑法规定，正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行。正当防卫的目的是为了制止不法侵害，避免危害结果发生，因此正当防卫必须针对正在进行的不法侵害。否则就是防卫不适时。所谓不适时的防卫有两种情况：一种是事先防卫，一种是事后防卫。所谓事先防卫，指在不法侵害开始之前即对侵害人采取反击行为，损害其合法权益的情况。即对于只有侵害意图的流露，或者不法侵害行为尚未着手实施，不构成现实危险，法律规定不允许预先实行防卫。所谓事后防卫，指在不法侵害已经结束继续对侵害人采取报复行为，损害其合法权益的情况。即对于确已自动停止、被迫停止、或者已经实行终了的不法侵害，不允许事后再进行报复性防卫，应请司法机关制裁。也就是说，应该在什么时候实行，起于何时，终于何时，只能取决于不法侵害的时态，必须服从于不法侵害的起止时间。因此，事先防卫不是防卫行为，而是一种“先下手为强”的故意犯罪。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，实际存在并且尚未结束。“已经开始”，是指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的权益构成了现实的威胁。它表现为已经逼近侵害对象、已经着手实行侵害、已经威胁到被害人的安全。其特点为，其一，客观方面不法侵害有一定积极的作为，且己经开始，因而不同于犯罪未遂的着手。其二，从侵害行为的程度上看，该侵害行为的对象己经受到现实直接的迫在眉睫的威胁，达到了如果无防卫措施，受害人的人身、财产权利将会受到损害的程度，对这一标准可简称为危险紧迫说。笔者认为，因不法侵害多数都是直接故意犯罪，故可以用我国刑法中关于犯罪停顿状态的理论来界定正当防卫开始的时间。犯罪预备行为不是我国刑法分则所规定的犯罪实行行为，这时我国刑法所保护的社会关系还没有直接面临不法侵害的威胁，犯罪的实行行为是从着手开始的，着手则是从预备行为向实行行为发展的质的转折点，犯罪预备和犯罪实行是两个密切联系的阶段，而着手则是连接这两个犯罪阶段的一个点。正在进行的不法侵害，一般指着手以后的行为。在犯罪预备的情况下，一般不能实行正当防卫，而只能采取一些避免和防范的预防措施，防止不法侵害的发生。只有对正当防卫开始的时间予以限制，才不会造成防卫时间的提前，导致事先防卫，给他人造成侵害。同时，也可以防止滥用正当防卫。否则，就有悖于正当防卫的立法意图。只有当不法侵害人以犯罪之故意，完成犯罪的预备行为以后，开始实行我国刑法所规定的犯罪行为，被侵害人才有权对不法侵害人实行正当防卫。就本案来说，被告人路小涛已离开现场，虽然被人追赶，但追赶人并未对其进行不法侵害，也就是说，追赶人对路小涛的不法侵害行为尚未开始，尚未着手实施，对路小涛不构成现实危险，路小涛不能采取措施进行防卫，如其进行防卫，就是事先防卫。其犯罪行为在主观上，处于一种放任危害结果发生的间接故意，在客观上，造成他人轻伤，侵犯了公民的身体健康权，具有社会危害性。这是事先防卫承担刑事责任的事实依据，也是与正当防卫最明显的区别。正当防卫是在对事实有正确认识的基础上实施的，而事先防卫是在不具有防卫的目的和性质而采取的防卫行为。结合本案案情，可以认定被告人路小涛的行为属于事先防卫，不是正当防卫。根据法律规定，事先防卫造成伤害的，应当承担法律责任。所以，应当以故意伤害罪追究被告人路小涛的刑事责任。

综上，被告人路小涛的行为符合故意伤害罪的构成要件，构成故意伤害罪，法院对其以故意伤害罪定罪量刑是正确的。