我国《担保法司法解释》的规定赋予登记抵押权以最高的法律效力,即“法定登记的抵押权永远优于一切质权”。司法解释之所以作出如此规定,主要是基于抵押权的设定以登记为公示,设定的时间是确定的;而质押的时间完全是当事人约定的,第三人难以确定,担保人完全可以在设定抵押后与第三人恶意串通,以质权设定在先为由,对抗抵押权人行使抵押权。
我们认为,在先设立抵押权、后设立质权的情况下,已经法定登记的抵押权优于质权,这是毫无疑问的。但是在先设立质权、后设立抵押权的情况下,司法解释作出如此规定存在不尽合理之处,值得商榷。
1.抵押与质押都是《担保法》规定的为保障债权实现的一种担保方式,都具有优先受偿性,两者本身无优劣之分。在先质后押的情况下,质押合同在质物交付时已经产生法律效力,即使后位抵押经过登记而产生对抗效力,也只能向后发生,而不能追及此前已经生效的质押合同。
2.抵押以登记为公示要件,质押以交付为公示要件,从现实意义上来看,交付的公示性并不比登记弱,当两者都达到完备时,均符合物权法定原则,其效力也不应有任何差异。况且在先质后押的情形下,质物已在质权人的保管之下,抵押权人很容易知晓质权设立的事实,而仍然愿意接受质物作抵押,实际上已经默认了已经设立的质权的优先性,根据物权效力“时间在先、效力在先”的规则,后位抵押不应取得优于前位质押的效力。
3.质权的生效以质物的交付为前提,质权人在占有质物的过程中还具有妥善保管质物的义务,相对而言,质权人承担的风险更大一些。风险较大,而给予的法律保护却较弱,这也是不尽合理的。
4.在法定抵押登记优先的前提下,债务人完全可以与第三人恶意串通,在已经设立质权的质物上再去设定法定登记的抵押;即使设定抵押时出于善意,抵押权人为取得优于质权人的地位,也可以去补办登记。这样,对于质权人来说,质押担保形同虚设,因此债权人在选择担保方式时对动产质押方式予以保留,从而不利于资金的融通和商品的流通。
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