承包与挂靠用工模式下用工主体责任研究——以《劳动争议解释（二）》第1条、第2条为中心
以下文章来源于法律适用 ，作者张艳 最高人民法院民事审判第一庭二级高级法官
文章发表于《法律适用》2025年第10期“专题研究：聚焦‘劳动争议解释（二）’”栏目，第3-14页。因文章篇幅较长，为方便电子阅读，已略去原文注释。
摘要
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第1条和第2条明确规定了承包与挂靠用工模式下“用工主体责任”制度。用工主体责任不同于传统的用人单位责任，在承包与挂靠用工模式下，承包人或者被挂靠单位与劳动者之间不存在劳动关系。由承包人或者被挂靠单位承担用工主体责任的正当性在于保护劳动者合法权益、促进承包人和被挂靠单位落实监督与保障责任、符合损益同归原则等。用工主体责任的适用主体包括承包人、被挂靠单位与劳动者，责任范围限于支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等。在责任形态上，承包人和被挂靠单位对劳动者构成直接责任而非连带责任，而在内部关系中，责任承担方对实际用工者享有追偿权，以此平衡各方利益。
关键词
用工主体责任 劳动关系 承包人 被挂靠单位 追偿权
目次
一、问题的提出
二、承担用工主体责任单位的劳动关系之争
三、承包人、被挂靠单位承担用工主体责任的正当性
四、用工主体责任的适用主体与责任范围
五、用工主体责任的责任形态
一、问题的提出
实践中，因存在资质门槛的限制，部分经营主体基于利益驱动，为了追求利润最大化，采用转包、分包、挂靠等方式，将项目交由他人完成，降低成本和转移风险，赚取差价。在当代劳动市场中，层层转包、分包以及挂靠等非标准用工方式具有一定普遍性。这些情形常常使得劳动关系的认定与责任的分配变得异常复杂，给劳动者权益保护带来了严峻挑战。以建筑业为例，建筑业领域实行农民工实名管理、工资专用账户、工资保证金等制度后，监管方式日趋完善，对解决欠薪问题发挥了重要作用，但实践中的日常用工管理、工资支付等方面仍存在薄弱环节。一是用工关系复杂化。承包人或者被挂靠单位往往不直接管理和支付劳动者报酬，而组织施工、发放工资的实际施工人又不具备合法经营资格。这种用工模式的非典型性，使得传统的劳动关系判定标准（如从属性）难以直接适用。劳动者尤其是农民工，往往不清楚自己的雇主究竟是谁，一旦发生劳动争议，权利救济途径便容易受阻。二是易导致拖欠劳动者工资。“先发生活费最后结算工资”是常见的工资结算方式，绝大部分建设施工项目的月工资发放标准较低，有的建设施工项目存在低于最低工资支付生活费情况。资金在层层转手过程中被截留，风险被转嫁至最底层劳动者身上。当上游发生工程款支付问题，或者中间环节出现资金链断裂时，劳动者的工资往往最先受到影响。此外，在挂靠情形中，被挂靠单位除收取管理费外，一般怠于管理挂靠人施工行为，也易引发欠薪等连锁反应。
党的二十大报告要求，“健全劳动法律法规，完善劳动关系协商协调机制，完善劳动者权益保障制度，加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障。”党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》指出，要“完善就业优先政策……完善劳动关系协商协调机制，加强劳动者权益保障。”转包、分包、挂靠等方式背离了合法的经营模式，其产生往往源于复杂的经济诱因、独特的市场结构特点，持续挑战着法律框架的边界与社会公平的底线。这些现象并非孤立存在于某一特定领域，其背后的逻辑具有一定的延续性。例如，传统建筑行业中盛行的层层分包模式，与数字经济时代平台用工所呈现的复杂外包结构，在追求成本最小化和风险转嫁方面，展现出惊人的相似性。这表明，尽管技术和行业背景发生变迁，但通过复杂化、间接化用工关系以管理劳动力、控制成本的底层逻辑依然存在。如何在复杂用工结构的经济现实与保障劳动者权益的迫切需求之间寻求平衡的基础上，切实加强劳动者权益保障是当下的一个重要问题。
针对承包人转包、分包以及挂靠经营中因“雇主虚化”导致的劳动者维权困境，2025年8月1日发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》［法释〔2025〕12号，以下简称《劳动争议解释（二）》］第1条和第2条明确了承包与挂靠用工模式下“用工主体责任”制度。本文拟以这两个条文为中心展开研究，在辨析“用工主体责任”与传统“用人单位责任”区别的基础上，界定该责任的构成要件；从风险控制等角度出发，论证由承包人或者被挂靠单位承担责任的正当性；在责任形态上，主张承包人或者被挂靠单位对劳动者构成直接责任，在内部关系中，责任承担方对实际用工者享有追偿权，以平衡各方利益。以期为厘清非标准用工下的责任边界、统一司法裁判尺度提供理论支持。
二、承担用工主体责任单位的劳动关系之争
“用工主体责任”这一概念，最早正式出现于2005年原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）。针对实践中建筑施工、矿山等高风险行业多存在将工程、经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的现象，为保护劳动者的合法权益，避免发生被招用的劳动者难以获得及时有效的救济情形，《通知》规定建筑施工、矿山企业等用人单位承担用工主体责任。“用工主体责任”的出现具有强烈的实践导向和社会价值，对于解决拖欠劳动者劳动报酬、保障劳动者享受工伤保险待遇等难题具有重要的意义。
（一）用人单位责任与劳动关系
一般而言，判定劳动关系的主要标准为：用人单位和劳动者具有符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据《劳动合同法》第2条的规定，用人单位包括我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织、国家机关、事业单位、社会团体。对于企业、个体经济组织而言，具备合法经营资格是其成为劳动法意义上的合法用工主体的前提条件。不具备合法经营资格主要是指该单位没有依照相关法律规定获得相应的营业执照，具备相应的经营资格。从事生产、销售、服务等经营活动的单位和个人，应当依法向市场监督管理部门申请登记注册，领取营业执照。同时，《无证无照经营查处办法》第3条规定了两种不属于无证无照经营情形。具备合法经营资格的主体与劳动者建立劳动关系后，其承担劳动法律法规规定的用人单位责任。
（二）用工主体责任与劳动关系
具备合法经营资格的承包人将工作任务转包、分包给不具备合法经营资格的组织、个人，允许个人、不具备合法经营资格的组织以被挂靠单位的名义对外经营，此时，承包人、被挂靠单位与不具备合法经营资格的组织或者个人招用的劳动者之间是否存在劳动关系，理论上存在不同认识，大体可分为以下四种观点。一是“存在劳动关系”，即发包组织与劳动者存在间接劳动关系，不具备合法经营资格的组织、个人直接管理劳动者，建立劳动关系是直接承担用工主体责任的前提和基础。二是“存在拟制劳动关系”，即根据劳动者为发包人提供劳动的事实，视为双方直接建立劳动关系，由发包人承担劳动关系中的用人单位责任。三是“部分存在劳动关系”，即在发生工伤事故时，应当认定违法发包单位与劳动者存在劳动关系。四是“不存在劳动关系”，即建设单位或者施工总承包单位等担责主体（用工主体责任的承担主体）与劳务提供者不具有建立劳动关系的合意，双方不存在劳动关系。
经认真研究并广泛征求意见，《劳动争议解释（二）》第1条、第2条采取“不存在劳动关系”的观点，即劳动者请求确认承包人、被挂靠单位为承担用工主体责任单位的，人民法院依法予以支持。换言之，劳动者请求确认与承包人、被挂靠单位之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。上述规定考虑了以下因素：
首先，根据《劳动合同法》第3条的规定，订立劳动合同需当事人协商一致、达成合意。承包人、被挂靠单位与不具备合法经营资格的组织或者个人招用的劳动者之间未就建立劳动关系达成合意。其次，劳动者由不具备合法经营资格的组织或者个人招用，其在工作中不接受承包人、被挂靠单位的管理、指挥和监督，其劳动报酬亦由不具备合法经营资格的组织或者个人发放，与承包人、被挂靠单位之间的法律关系不具有传统劳动关系的本质特征即从属性。最后，司法实践中一直持“不存在劳动关系”的统一立场。例如，2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条、《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》认为：“实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。”再如，在“宫某等11人与某金属公司等追索劳动报酬纠纷案”中，法院不予支持某金属公司（承包方）关于某冶金公司（发包方）系用工单位的主张，并确认某金属公司招用的宫某等11人与某金属公司存在劳动关系。北京某建设有限公司诉北京市门头沟区人力资源和社会保障局行政确认案的裁判要旨指出，“用工单位将承包业务转包给已经被吊销营业执照的组织，属于《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定的违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织的情形。对于该组织聘用职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”该案中，受伤职工马某润曾向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与承包人北京某装饰工程公司存在劳动关系，劳动人事争议仲裁委员会驳回其仲裁请求。同理，被挂靠单位与不具备合法经营资格的组织或者个人招用的劳动者之间亦不存在劳动关系。
三、承包人、被挂靠单位承担用工主体责任的正当性
不具备合法经营资格的组织、个人履行劳动法义务的能力大多弱于承包人、被挂靠单位，容易使劳动者权益无法得到保障。从法经济学角度分析，承包人、被挂靠单位对于不具备合法经营的组织、个人具有选任的权利，其引入承担责任能力较差的主体本身就增加了处理事务的特定危险。在承包人、被挂靠单位对于特定风险的引入和控制具有不可推卸的责任且从中获益的情况下，由承包人、被挂靠单位承担用工主体责任既体现了利益均衡，也有利于分摊风险的成本，实现效率和公平的平衡。
在具有用工主体资格的承包人、被挂靠单位与劳动者不存在劳动关系的情况下，为有效保护劳动者的合法权益，《劳动争议解释（二）》第1条、第2条分别规定了承包人、被挂靠单位应当承担用工主体责任。这两条规定的核心目的在于：维护社会公平和保护弱势劳动者群体，防止承包人、被挂靠单位只享受劳动者所带来的工作成果，逃避其本应承担的社会成本和法律责任，为劳动者获得劳动报酬、认定工伤后享受工伤保险待遇等权利提供现实可行的权利救济路径；同时促使承包人、被挂靠单位等谨慎选择相对方，改善劳动者工作环境、作业方法，避免出现工伤事故、拖欠劳动报酬等情况。具体而言：
第一，有利于切实维护劳动者的合法权益。通过承包人、被挂靠单位承担用工主体责任的方式给予不具备经营资格的组织或者个人招用的劳动者必要的保护，但并非实行与具有劳动关系的劳动者完全相同的保护。这种责任方式降低了与承包人、被挂靠单位不具有劳动关系的劳动者受偿不能的风险，为其受偿需求提供了必要的保护。
第二，有利于促进承包人、被挂靠单位落实监督与保障责任，减少损害劳动者合法权益情形发生的概率。承包人、被挂靠单位具有危险控制能力，对相对方负有选择、监督等责任，若因其失职导致劳动者权益受损，应承担相应责任。用工主体责任方式有利于督促承包人、被挂靠单位认真履行选任、监督等责任，减少损害的发生。
第三，符合损益同归原则。承包人、被挂靠单位作为从劳动者提供的劳动中获取收益的一方，基于损益同归原则，自应分担相应的用工风险，不能将风险完全外化于劳动者或者第三方。
第四，有利于减轻劳动者的程序负担。在转包、分包的情况下，劳动者既可以直接起诉不具备经营资格的组织或者个人要求其承担相应责任，也可以直接起诉承包人、被挂靠单位要求其承担相应责任，而不必先诉请合同相对方承担责任，在清偿不能的情况下再主张承包人、被挂靠单位承担责任。
从传统建筑业中对农民工权益的保护，到新就业形态下对劳动者权益的关注，用工主体责任的确立实质上是保护劳动者权益这一立法目的在不同经济领域和社会背景下的持续调适与具体化。
四、用工主体责任的适用主体与责任范围
《劳动争议解释（二）》第1条、第2条规定，具备合法经营资格的承包人、被挂靠单位将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织、个人，或者允许其挂靠的，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人、被挂靠单位为承担用工主体责任单位，并承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。现对用工主体责任的适用主体、责任范围等分析如下：
（一）适用主体
用工主体责任的适用主体包括承包人、被挂靠单位与劳动者。
首先，承担用工责任的承包人、被挂靠单位须具备合法的经营资格，此意味着其为劳动法律法规规定的适格用人单位，且从事经营活动。一方面，国家机关、事业单位、社会团体等不从事经营活动，不作为承包人或者被挂靠单位，因此不属于用工主体责任的适用主体。另一方面，用工主体责任的相关规定有防止承包人、被挂靠单位借由不具备经营资格的组织或者个人排除其原应负担的用人单位责任的目的，因此，无须负担劳动法律法规用人单位责任的主体，自不在该条规范范围内。如果不以此为要件，将造成本无须负担劳动法律法规用人单位责任的主体，仅因其将业务全部或者部分交由他人负责反受劳动法律法规拘束的不合理现象。
具备经营资格的承包人、被挂靠单位，按照我国目前法律规定，应当包括：全民所有制企业、个人独资企业、合伙企业、中外合资经营企业、外资企业、中外合作经营企业、有限责任公司、股份有限公司、个体工商户等。上述主体在从事经营之前应办理设立工商登记，其实际经营范围既可能大于也可能小于登记注册的经营范围。如仅以营业执照记载的经营范围作为判断标准，可能产生不在登记范围内即无法适用本条规定而驳回劳动者请求的结果。为保障劳动者的合法权益，除以登记经营范围作为形式判断外，还应以“危险控制能力”作为主要的判断标准，从宽认定合法经营资格。
其次，劳动者限于为不具备合法经营资格的组织或者个人提供从属性劳动的人员。劳动关系一般是指人们为了完成一定的生产劳动任务而对劳动力占有、支配、使用和管理所形成的社会关系。构成劳动关系，需同时符合以下三个条件：一是组织性，即用人单位招用劳动者，劳动者成为用人单位组织的成员；二是从属性，即劳动者在用人单位的管理、指挥、监督下提供劳动；三是有偿性，用人单位对劳动者提供劳动须支付劳动报酬。在劳动者为不具备合法经营资格的组织或者个人提供从属性劳动的情况下，因不具备合法经营资格的组织或者个人不是适格的用人单位，故其与劳动者订立的劳动合同无效，但其与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的从属性关系。
关于多次分包或者转包情况下劳动者的范围。从实际情况看，尤其在建筑业领域，多次分包、转包的情形具有一定普遍性。而且，在多次分包或者转包的情况下，从承包人到劳动者之间相隔的合同主体更多，法律关系更为复杂，劳动者的合法权益更难获得保障。为了充分保护劳动者的合法权益，不宜将《劳动争议解释（二）》第1条和第2条规定的“不具备合法经营资格的组织或者个人”限定为与承包人有直接合同关系的范畴，多次分包、转包情形下劳动者的合法权益亦应予以保护。例如，不具备经营资格的组织或者个人层层转包、分包给其他不具备经营资格的组织或者个人，即无论经过多少次，均可以往上追溯至具备合法经营资格的承包人。层层转包、分包的不具备经营资格的组织或者个人招用的劳动者均属于适用主体。承包人、被挂靠单位承担责任的范围限于不具备合法经营资格的组织或者个人为了承包及挂靠业务而招用的劳动者，除此之外所招用的劳动者应由不具备合法经营资格的组织或者个人自负其责，与承包人、被挂靠单位无关。
最后，向劳动者支付劳动报酬、承担人身损害赔偿责任后的不具备合法经营资格的组织或者个人不属于用工主体责任的适用主体。由承包人、被挂靠单位承担用工主体责任是基于公共政策的考量，对劳动者这一弱势群体的特殊保护。一旦失去劳动者身份，就失去了对其特殊保护的意义。由承包人、被挂靠单位承担用工主体责任是为了给予劳动者更为充分的保障。债权的相对性原理要求，债权人仅能向债务人请求债务的履行。就劳动报酬而言，不具备合法经营资格的组织或者个人作为合同相对方，在劳动者向其提供劳动后，负有支付劳动者劳动报酬的法定义务，即其是负有支付劳动者劳动报酬的责任人。不具备合法经营资格的组织或者个人在支付劳动者劳动报酬后，既不能基于代位权，也不能基于债权让与向承包人、被挂靠单位主张权利。
债权人的代位权，是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义代为行使债务人的债权的制度。代位权规定系为维护债务人的责任财产，以保全债权人在私法上的债权而设立。《民法典》第535条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第33条和第34条规定了代位权行使的条件及范围。代位权的行使须具备债务人怠于行使其债权及与债权有关的从权利等要件。一方面，劳动者是不具备合法经营资格的组织或者个人的债权人，并非债务人；劳动报酬获得清偿后，其对承包人、被挂靠单位的请求权消灭。另一方面，劳动者的劳动报酬请求权一般系专属于劳动者自身的权利，不属于代位权的行使范围。因此，不具备合法经营资格的组织或者个人不能基于代位权向承包人、被挂靠单位主张权利。债权让与，是指不改变债之关系的内容，债权人通过让与合同将其债权移转于第三人享有的现象。劳动者自不具备合法经营资格的组织或者个人获得劳动报酬后，其对承包人、被挂靠单位主张权利的请求权基础不复存在，不再是承包人、被挂靠单位的债权人，无从通过让与合同将其劳动报酬债权移转于不具备合法经营资格的组织或者个人。
（二）责任范围
用工主体责任并非基于劳动关系而产生，其范围应当小于用人单位责任。《劳动争议解释（二）》第1条、第2条规定，承包人、被挂靠单位作为承担用工主体责任的单位，其责任范围为：
一是支付劳动报酬。《保障农民工工资支付条例》第36条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”在卢某诉刘某、某建设公司、某置业公司劳务合同纠纷案中，某建设公司为案涉工程施工单位，允许郭某等以公司名义对外承揽建设工程。刘某承包了部分劳务，卢某受刘某雇佣提供劳务，刘某欠付卢某工资。法院认为，某建设公司作为被挂靠单位对于拖欠的农民工卢某的工资应承担清偿责任。虑及转包、分包、挂靠行为的源头违法性，在发生拖欠工资时，承包人、被挂靠单位对不具备合法经营资格的组织或者个人招用的劳动者的劳动报酬承担清偿责任，劳动者可以直接向承包人、被挂靠单位主张权利。
二是支付工伤保险待遇。在劳动者所受伤害被认定为工伤，且承包人、被挂靠单位被认定为承担工伤保险责任的单位的情况下，如承包人、被挂靠单位未依法缴纳工伤保险费，则其需承担支付劳动者工伤保险待遇的责任。例如，在“某建筑公司与张某工伤保险待遇纠纷案”中，法院认为，“工伤保险责任的承担并非必须以存在劳动关系作为前提条件。在建筑工程转包给个人的情况下，一旦发生工伤事故，具备用工主体资格的承包人应当承担工伤保险责任”。
三是如果劳动者在承包人、被挂靠单位的工作场所提供劳动，承包人、被挂靠单位还应承担相应的安全生产责任。安全生产法规定，生产经营单位应当具备法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件，不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。如果生产经营单位不具备必要的安全生产条件而从事生产经营活动，则生产安全就无法得到保证。《安全生产法》第49条第2款规定：“生产经营项目、场所发包或者出租给其他单位的，生产经营单位应当与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议，或者在承包合同、租赁合同中约定各自的安全生产管理职责；生产经营单位对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、管理，定期进行安全检查，发现安全问题的，应当及时督促整改。”同理，如果不具备合法经营资格的组织或者个人的工作场所由承包人、被挂靠单位提供或者在后者的工作场所内，承包人、被挂靠单位具备场所管理的专业知识技能，且对于工作场所具有一定的控制力，因此其负有督促前者落实提供符合法律规定劳动条件的责任。
若转包、分包、挂靠期间与不具备合法经营资格的组织或者个人招用的劳动者的用工期间不尽一致，非发生于转包、分包、挂靠期间的劳动报酬、工伤保险等责任不应由承包人、被挂靠单位承担。此外，未订立书面劳动合同二倍工资、解除或者终止劳动合同经济补偿、违法解除或者终止劳动合同赔偿金等不属于用工主体责任范畴。
五、用工主体责任的责任形态
从法经济学的角度来看，风险分配是建立在效率或者社会福利最大化的考量之上的。如何分配劳动者在提供劳动的过程中受到的损失，涉及承包人、被挂靠单位及不具备经营资格的组织或者个人。《劳动争议解释（二）》第1条、第2条涉及的损失承担是因侵害劳动者固有利益导致的损失，其中既包括因合同履行带来的利益（如劳动报酬），也包括劳动者就其人身所享有的权益（如工伤保险待遇）。
（一）用工主体责任不同于连带责任
《民法典》第518条、第178条分别针对连带之债、连带责任作出规定。用工主体责任不同于连带责任，区别之处在于：
一是承担责任的目的不同。不具备合法经营资格的组织、个人承担赔偿责任的能力较差，为保护劳动者的合法权益，由赔偿能力较强的承包人、被挂靠单位承担用工主体责任。承担责任后，承包人、被挂靠单位获得向不具备合法经营资格的组织、个人进行追偿的权利。而连带责任多基于共同过错由多个责任主体承担赔偿责任，连带责任人承担的责任超过其责任份额后，可就超额部分向其他连带责任人主张权利。
二是可否全部追偿存在不同。就劳动报酬而言，不具备合法经营资格的组织、个人与招用的劳动者之间存在合同关系，负有向劳动者支付劳动报酬的义务。就工伤保险待遇而言，不具备合法经营资格的组织、个人对于提供劳动过程中受伤的劳动者负有赔偿责任。因此，承担用工主体责任的承包人、被挂靠单位可以向不具备合法经营资格的组织、个人全部追偿。在连带责任情况下，每个责任人都要承担一定的责任，因此其不可能向其他责任主体全部追偿。
三是是否存在终局责任人存在不同。终局责任人是最终承担责任的主体。在用工主体责任中，承包人、被挂靠单位选任不具备合法经营资格的组织、个人只是为损害的发生提供了一定条件，并不是发生损害的根本原因，因此承包人、被挂靠单位不是终局责任人。其承担责任后，可以向终局责任人，即不具备合法经营资格的组织、个人追偿。在连带责任中，每个责任人都是终局责任人，均对损害负有终局责任。各个责任人之间可进行内部的责任分担。
（二）承担用工主体责任后的追偿权
追偿权是传统民法的概念，是指因清偿他人实质上应负担之债务而为财产给付之人，得向他人请求偿还。追偿权是先承担债务的一方在为其他债务方承担了其应承担的责任份额后对他方享有的权利。一般认为，追偿权产生的基础是基于替代的原理。
出于政策考量、多方主体利益衡量、受侵害权益的重要程度等多方面因素，《劳动争议解释（二）》第1条、第2条规定了承包人、被挂靠单位承担用工主体责任。参照“同一阶层说”理论，当不具备合法经营资格的组织或者个人欠付劳动者劳动报酬、造成劳动者人身损害时，不具备合法经营资格的组织或者个人为终局责任人，承包人、被挂靠单位作为责任人与终局责任人所负债务并不处于同一阶层。即终局责任人的行为是劳动者受损的原因，承包人、被挂靠单位只对损害发生提供了场所或者条件。此种情况下，承包人、被挂靠单位与不具备合法经营资格的组织或者个人相比较，二者过错程度差异较大，后者作为终局责任人对于劳动者受损具有故意或者重大过失，而前者的可责难性较低，承包人、被挂靠单位对劳动者承担支付责任即已完成了自身的风险责任承担。承包人、被挂靠单位可以进行全额追偿，终局责任人仍应终局负担全部损失。
关于承包人、被挂靠单位向不具备合法经营资格的组织或者个人行使追偿权的法律性质，主要有两种学说：债权主义与物权主义。债权主义认为，承包人、被挂靠单位支付劳动报酬、工伤保险待遇之后，并不当然取得劳动者对不具备合法经营资格的组织或者个人的追偿权，还需要劳动者的让与行为才能取得。物权主义认为，承包人、被挂靠单位承担责任后，劳动者对于不具备合法经营资格的组织或者个人的赔偿请求权当然移转给承包人、被挂靠单位，不需通过劳动者的让与行为取得。笔者认为，承包人、被挂靠单位追偿权的行使基础是劳动者享有的法定债权转移。只要承包人、被挂靠单位承担了责任，劳动者对于不具备合法经营资格的组织或者个人的请求权即转移给承包人、被挂靠单位。
承包人、被挂靠单位取得对于不具备合法经营资格的组织或者个人的追偿权系法定债权转移的效果，因此追偿权范围需以债权为限。就劳动报酬而言，承包人、被挂靠单位行使追偿权的范围系已支付给劳动者的劳动报酬。在承担工伤保险待遇支付责任时，因承包人、被挂靠单位适用劳动法确定其需要承担的责任范围，由此导致不具备合法经营资格的组织或者个人承担同样的责任。故不具备合法经营资格的组织或者个人不论是否适用劳动法律法规，只要承包人、被挂靠单位适用劳动法律法规，则应认定不具备合法经营资格的组织或者个人所招用的劳动者发生工伤事故后，承包人、被挂靠单位可以就已支付工伤保险待遇向不具备合法经营资格的组织或者个人追偿。
审判实务中，人民法院在审理追偿权纠纷时，需注意以下方面：首先，在不具备合法经营资格的组织或者个人承担责任后，因为劳动者的损害已经被填补，承包人、被挂靠单位并无承担责任的必要。其次，在承包人、被挂靠单位承担责任后，劳动者的损害赔偿请求权已经转移给承包人、被挂靠单位，但不影响劳动者就其他损失向不具备合法经营资格的组织或者个人主张损害赔偿。最后，如果承包人、被挂靠单位已经承担责任，不具备合法经营资格的组织或者个人因不知情而向劳动者再次支付，因为劳动者的损害赔偿请求权已经移转，则在承包人、被挂靠单位承担责任范围内构成了非债清偿。不具备合法经营资格的组织或者个人可以依据不当得利规定，请求劳动者返还，承包人、被挂靠单位仍然对不具备合法经营资格的组织或者个人具有追偿权。劳动者即使主动声明放弃对不具备合法经营资格的组织或者个人的损害赔偿请求权，该行为对承包人、被挂靠单位也不发生效力。在承包人、被挂靠单位向不具备合法经营资格的组织或者个人行使追偿权时，劳动者对于承包人、被挂靠单位负有必要的协助义务，应当向其提供必要的文件和所知道的有关情况。
 | 京ICP备12000547号-1 京公网安备11010502039861号 |
