判决孩子抚养权法院取证及法院观点

对于父母离婚后，二岁以上未成年子女的抚养，如父母均要求子女随其生活，一方有下列情形之一的可优先考虑：

（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；

（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；

（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；

（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。

（5）父母抚养条件基本相同，但子女单独随祖父母、外祖父母共同生活多年，且祖父母、外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾的。

对于十周岁以上的子女抚养权的归属，根据最高人民法院《子女抚养意见》第5条的规定，父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。一般情况下，法官可以去学校征询子女的意见，也可以请父或母将子女带到法院由法官单独会见子女的意见并做笔录，以免除父母一方或双方在场对子女的干扰。有的学者认为，随着未成年人心智的成熟都有所提前的社会现状，建议将10岁的界限下调到7岁，这是借鉴美国的规定。[ 曹贤余《离婚后子女之监护抚养问题研究》，摘自《家事法研究》，群众出版社2006年1月版96页。]我们认为，这些，都是律师在实践当中灵活掌握的。上海市某区人民法院在审理史某与吴某离婚纠纷案[上海市第二中级人民法院编《婚姻家庭案例精选》，上海人民出版社2006年1月版第99页]中，也遵循了这一司法解释，听取了十周岁以上子女的意见，将子女判归母方生活，并同时指出：“人民法院在审理离婚案件时，对夫妻财产分割往往会给出予与子女共同生活一方必要的照顾，这就造成一部分人为了争房、财产，把子女抚养权作为达到个人多占财产目的的跳板。这样做，对其子女将造成更大的伤害，这种怎么的行业不仅为法律所禁止，也为社会道德所谴责。”同时，法院也指出：“离婚父母应当把子女的利益放在首位，在权衡双方抚养优势的前提下，妥善处理好抚养权，为子女提供良好的生存、教育环境，把因离婚对子女造成的伤害降到最低程度”。我们认为，作为律师，应将上述法律意见在实践工作中，作为引导当事人的借鉴，以达到维护社会和谐、调解社会矛盾的目的。

上海法院系统在陈甲与陈乙抚养纠纷一案[ 上海市第二中级人民法院编《婚姻家庭案例精选》，上海人民出版社2006年1月版第242页]中，判决由子女父母双方轮流抚养。轮流扶养子女，是指法院准予父母以相对稳定的约定期间为时间单位，轮流直接抚养其未成年子女。轮流抚养子女，可以相对地使子女得到完整的父爱和母爱，最大限度地减轻父母离婚对子女心理造成的影响，充分发挥男女双方各自养育子女的长处，有利于子女健康成长，同时也满足父母双方抚养子女的愿望。最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第六条中，对抚养问题规定：“在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许”。该种抚养方法在审判实践中适用的条件是：

（1）有利于保护子女的权益；

（2）父母双方必须协商一致；对期限、交接、入托入学、抚养费承担可作出适当安排；

（3）父母双方都有抚养的条件，如身体、经济、居住、思想品德等条件。

上海法院的审判实践表明，十岁以上的子女表示要由父母轮流抚养，对于法院调解工作，以及父母双方协商一致，都有较为优越的促成条件。

上海市高级人民法院对于离婚后子女抚养权的归属有下列指导意见，可供广大律师参考[ 《上海市高级人民法院婚姻家庭纠纷办案要件指南》第2部分第1-2条]。

上海市高级人民法院认为，哺乳期内的子女，以母亲直接抚养为原则，但父母双方协商由父亲直接抚养的除外。父方主张直接抚养的，应当举证证明具有下列情形：

(1)母亲患有久治不愈的疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；

(2)母亲有抚养条件不尽抚养义务的；

(3)因其他原因，子女确实无法随母亲共同生活的。

上海高院认为，从有利于婴儿健康成长出发，哺乳期内的子女以母亲直接抚养为宜。根据最高法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(以下简称“子女抚养意见”)的规定，以2周岁为哺乳期界限。2周岁以下的子女，以母亲直接抚养为原则，但父母双方协议子女随父亲生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。

若父方举证证明或法院查明有下列情形，应由父亲直接抚养，体现以子女方的利益为重的立法思想：(1)母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病。如母亲仅患有一般性疾病，经治疗可以痊愈，则不在此限。如父母双方均患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病的，则应选择相对较轻、更有利于子女健康成长的一方直接抚养。(2)母亲有抚养条件不尽抚养义务，虽属于违法行为，但如强迫其直接抚养，将对子女不利。如果父亲要求子女随其生活，可以允许。(3)在现实生活中，母亲可能因工作、学习等原因，或者染有吸毒、赌博、卖淫等恶习，或者离家出走下落不明等原因，而无法或者难以妥善照顾小孩，致使子女无法随其共同生活，从维护子女利益出发，应当由父亲直接抚养。

上海高院的指导意见认为，父母一方请求抚养2周岁以上未成年子女的，请求方应当举证证明具有下列情形：

(1)具有优先直接抚养的条件；

(2)子女愿随其生活；

(3)具有抚养能力。

对于一方优先直接抚养的条件，上海法院认为，应从以下几个方面考虑：

(1)优先直接抚养的条件。2周岁以上的未成年子女，父母双方均要求随其生活，一方有下列情形，可予优先考虑：①已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；②子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；③无其他子女，而另一方有其他子女的；④子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。父母一方享有优先直接抚养条件，即可据此确定子女由其直接抚养。

如果父亲与母亲直接抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或随母生活的优先条件。祖父母与外祖父母的条件，作为相对优先直接抚养条件，只在父母双方直接抚养子女的条件基本相同，且均要求子女与其共同生活时适用。

(2)子女的意见的作用。父母双方对10周岁以上未成年子女的直接抚养权发生争执的，应征询子女的意见。因其已具备一定的识别能力，尊重其意愿，更利于其健康成长。但这并非绝对，如子女的选择对其成长明显不利，则不能一味地从其选择。

(3)父母的抚养能力因素。抚养能力主要指父母双方的经济收入、离婚后的居住条件以及是否具有教育子女、督促子女学习的能力和时间等。实务中，对父母双方的抚养能力、抚养条件等方面进行综合判断时，一方面应该看到此为动态的而非一成不变静止的过程，法官的判断应带有一定的前瞻性；另一方面应结合个案中子女的实际情况，以利于子女的身心健康、全面发展为出发点和归结点。应注意的是，在有利于子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可以准许。父母的意愿固然要考虑，但应以有利于子女的健康成长为前提。由于轮流直接抚养子女不断改变孩子的生活环境，可能带来不利因素，实践中应严格掌握。