探析电子数据证据的司法应用障碍与破局

探析电子数据证据的司法应用障碍与破局

——以民事诉讼证据制度的完善为分析视角

论文提要：继2012年修订的《民事诉讼法》将电子数据规定为独立的证据类型后，最高人民法院又于2015年2月4日发布了《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》，详细界定了作为民事证据类型的电子数据，并明确区分了电子数据和视听资料。《民诉法解释》对电子数据的界定不仅体现了法律顺应信息社会变迁的进步，也是电子数据证据立法一大步，同时因电子数据自身的特性，使得这一证据类型的认定和使用在司法实践中经受着不少的考验，也带来了更多的司法理论和实践上的挑战。电子数据证据问题关系到在信息高度发达的时代民事诉讼活动是否顺利进行，人们的合法权益能否得到合理有效的保障，为了确保电子数据证据作用的发挥，还需要就电子数据证据司法运用实践深入研究，任重而道远。本文从《民诉法解释》新规施行后的一则案例分析出发，结合电子数据证据特征等，层层阐述电子数据证据在民事司法运用领域存在的问题，就证据收集、保全、认定及鉴定等方面提出完善建议，以期有助于人们在诉讼活动中关于电子数据证据的掌握及使用。（全文共8054字）

关键词：民事诉讼证据制度电子数据完善

主要创新观点：本文详细介绍了电子数据证据的的涵盖范围、载体及表现形式，并结合电子数据的特征分析，以期准确的识别电子数据证据。结合司法实践，就电子数据证据的运用困境提出建议：

一是完善电子数据证据的收集及保全机制。立法上完善取证、保全等法律规定，制定科学的、可操作性强的实施细则，如规定电子商务服务企业的协助取证义务；为行政执法部门和法院配置专门的人才；在审判实践中结合具体案情合理分配举证责任及保全的及时、完整、科学性原则。

二是从真实性、关联性、合法性三个方面辨析电子数据证据的认定规则。电子数据真实性可通过当事人自认、经鉴证或者结合人证等方式予以判断；合法性建议适用非法证据排除规则的原则，列举三种途径获得的证据予以排除的方式予以认定；对电子数据的关联性的审查，因电子数据可能来自未实名认证的领域，应当要结合现实的案件情况进行综合认定。

三是提升审判人员科技素质，构建电子数据证据鉴定机制。技术条件允许的法院可以考虑构建自行技术鉴定系统，而在不具备技术手段的基层法院可以选择和具有相应资格的鉴定机构进行业务联系。以上观点希望对于在审判实践中灵活地运用电子数据证据，充分体现电子数据证据的固有特征，让审判步伐跟上社会发展的潮流，具有一定的应用价值。

以下正文：

案例：

张某是原告深圳某制药有限公司的法定代表人。被告李某是被告某投资中心的法定代表人。2014年7月10日，原告向被告某投资中心汇款人民币5万元，并在客户回单用途摘要一栏写上“借款”字样。借款后，两被告于7月11日书写一张借条，并通过微信拍照的方式发给了张某。此后，原告就该笔借款多次向两被告追讨,但未果。因此，原告于2014年11月27日诉至法院，请求判令两被告归还借款5万元并承担本案诉讼费。本案庭审中，原告方律师当庭出示手机微信照片，证明被告向原告借款的事实。两被告认为对微信照片的真实性有异议，原告和被告某投资中心不存在借款关系，原告系被告投资中心的合伙人，因各合伙人出资款均未到位，故原告出资5万元以保证被告某投资中心正常运营。5万元不是借款，不应当返还。为证明“微信借条”的真实性，原告欲对微信进行公证。后因公证机关无法对真实性进行证明，故未能提供公证材料。法院经审理认为原告未能充分证明微信照片中的借条真实存在，也未能证明讼争微信照片为被告方所发，故对该微信借条的真实性，不予采信。【1】案例中的微信证据的真实性认定存在众多难题：因涉案被告的微信用户名显示为昵称，并非被告真名，故微信发送方的主体身份无法判定；微信中涉及的借条图片非借条原件，产生争议时，法院也无法通过笔迹鉴定等方式判别借条真伪；微信注册简单、交流内容随意，公证机关无法通过公证方式对微信借条真实性进行认定等等。可见，司法实践中，电子数据证据地被法院采信的过程中遇到了瓶颈。

随着信息技术发展，电子数据应用在我们的日常生活中已无处不在，随之而来的涉案纠纷也越来越多，电子数据证据也将在诉讼中更加广泛应用。有关网络中的债权债务、金融投资、知识产权、电子隐私等许多方面涉及的法律事实都要依靠电子数据证据来证明，电子数据证据在实践中的应用越来越广，审判实务中电子数据证据如何运用已然成为民事诉讼前沿的热点问题，对电子数据证据司法运用的研究有着极其重要的意义。2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》开创了我国电子数据证据专门立法的先河。2012年修订的《民事诉讼法》将“电子数据”纳入证据的法定种类之一，电子数据证据在诉讼中被赋予了合法、独立的地位。2015年2月4日最高人民法院公布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“民诉法解释”），对电子数据的范围做出了细化，对于司法实践中认定审查电子数据证据做出了指引，但电子数据自身的特性也使得这一证据类型的认定和使用存在重大的考验。在今后的诉讼活动中，审判机关将更多地面对电子数据证据这一新的证据种类，如何更好地审查运用电子数据证据，有必要进行深入探讨。

一、电子数据的证据化与司法价值分析

（一）电子数据证据的载体范围介绍

电子数据是技术术语，是指基于计算机应用、通信和现代管理技术等电子化技术手段而形成的包括文字、图形符号、数字、字母等的客观资料。电子数据可以分为模拟数据信息和数字数据信息。【2】电子数据证据是以电子形式存在并借助信息技术或信息设备形成的数据，能作为证据使用的证据。电子数据证据载体可为存储于个人计算机（包括单机、平板电脑等）、网络计算机及网络技术（包括网站、云技术等）及计算机以外的电子产品（手机、数码相机、录音笔等），外在表现形式可为文字、图像、声音、多媒体等形式，常见表现形式为电子合同、电子签名以及与生活紧密联系的微信与QQ聊天记录、网上交易记录、电子邮件等。我国民诉法及司法解释规定证据包含电子数据，电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。

（二）电子数据证据化的价值与缺陷

电子数据证据作为一种证据种类，除具有所有证据的特点外，还具有自身特殊性。一是电子数据证据具有可移动性、可复制性、可再生性。可移动性是指电子数据可以通过相应技术手段从一个媒介转移到另一个媒介，且在移动过程中不会对电子数据造成损伤，也不会破坏其使用价值。可复制性是指电子数据证据可以进行不定次数的复制，并且复制件和原件几乎完全相同。可再生性是指当电子数据证据遭到破坏时或被删除时，可以通过修复技术将电子数据证据还原到最初状态。二是电子数据证据具有易破坏性、易篡改性、易伪造性。这三种属性是电子数据证据作为一种证据无法避免的缺陷，容易给司法工作带来消极影响。易破坏性是指在电子数据产生、保存、使用的过程中，往往由于一些主客观原因导致其部分或完全遭到破坏。易篡改性指的是电子数据证据的内容在使用的过程中很容易被非法篡改，且被篡改具有很强的隐蔽性，不会留下明显痕迹，不易被发觉，最终影响到事实判断，而干扰具体案件的处理。易伪造性是指电子数据证据伪造难度较低，易发生主体偷换、数量变更等方面情况。三是电子数据证据具有很强的技术性，电子数据证据是高科技的产物，对技术具有很强依赖性，必须依赖于一定的技术设备和技术手段而存在，提取证据也需要相应的电子设备和专业人员。只有把握电子数据的技术性，才能对电子数据证据有一个准确界定和理解。【3】

二、电子数据证据司法运用的法律障碍及其原因分析

我国法律已经赋予电子数据证据的合法形式，但是否能成为定案依据，还需要经过举证、质证等法定程序，符合客观真实性、关联性与合法性的要求，才会最终被法院所采纳，对己方胜诉真正发挥作用。对于电子数据证据价值及其可信度问题以及审查判断规则问题是面临的法律障碍之一。

（一）证据收集存在技术障碍

我国民诉法的取证规则规定可以由当事人及其他诉讼参与人自行调查收集证据和书面申请人民法院调查收集证据。因当事人缺乏法律意识，通常没有及时固定证据或者收集到的证据无法分辨真伪，导致电子数据难以作为证明法律事实的有效证据。电子数据证据的特性要求收集人员具备特定的技能，掌握计算机等专业知识，并在取证过程中遵循严格的技术标准和程序。当事人取证成本高、效益低成一大难题。例如网上购物侵权中，购物者在买到假货时，自己无法通过简便方式取证，更甚至连被告的基本信息都无法收集，找专门的技术取证及保全机构进行取证，势必要花费高额的费用，最终导致诉讼维权无法有效实现。

（二）证据保全程序与标准缺失

电子数据证据记录方式的特殊性是电子数据证据与书证乃至所有的传统证据最本质的区别，也是电子数据证据最根本的特点。【4】电子数据证据易破坏性、易篡改性、易伪造性的缺陷，需要通过证据保全保证电子数据证据在诉讼中充分实现自身的价值，便于法官及时查明案件事实，做出正确的裁判，从而降低诉讼成本，提高诉讼效率。目前司法实践中，电子数据证据的保全制度在立法上缺乏统一的程序和标准规定，也没有科学的、可操作性强的实施细则，电子数据证据易出现灭失或者电子数据证据的可采性、利用率不高的情况。

（三）证据认定缺乏统一规则

电子数据证据该如何采用以及其证明力的大小，法律界一直存在争议，有的认为应当沿用传统证据的衡量标准，而有的认为法官在审查判断电子数据证据的可采性与证明力时必须进行全新的特别考虑。

电子数据证据作为证据的一种类型，其同样必须具备客观性、关联性和合法性民事诉讼证据的三大基本特征才能够具有相应的证据资格。当前法律在电子数据证据的认定上没有统一的法律规定或健全的电子数据证据认定体系，电子数据证据认定规则的缺失易导致司法实践中法官的自由裁量权过大。并且由于电子数据证据涉及的专业技术性强，大多数审判人员缺乏相应知识，导致在认定电子数据证据过程中受到专业知识的限制，从而对电子数据证据的认定主要依赖自身的生活经验和逻辑推理，导致同一案件最终的裁判结果不同，电子商务民事诉讼案件在审判时出现个案不公的现象。

(四)证据鉴定机构业务滞后

电子数据证据具有的高技术性、易破坏性等特点，实践中，当事人经常以电子数据的内容经过修改不具有真实性为由进行抗辩，法院在认定电子数据时，因大多数审判人员缺乏相应知识，对存在疑点、认定困难的电子数据证据，往往需要委托专业机构进行鉴定。现行的《司法鉴定机构登记管理办法》和2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》对司法鉴定机构应具备的条件作了规定，但是对于从事电子数据证据司法鉴定活动的鉴定机构的资质和条件未作特别规定。对于鉴定机构的设立以及鉴定人的资格，我国法律仅有一些原则性的规定，但不具体，操作性也不强。电子数据证据鉴定作为信息网络技术在司法鉴定中开辟的一个新领域，立法上存在的空白和疏漏，明显滞后于司法实践的客观需要，严重制约了电子数据证据在司法实践中的运用。

三、电子数据证据司法运用困境破局之路

自2012年新《民事诉讼法》正式将“电子数据”规定为法定证据种类后，新的民诉法司法解释对电子数据的范围做出了细化，对于司法实践中认定审查电子数据证据做出了指引。但因我国对电子数据在民事诉讼司法运用的研究还不够深入，却有难逃摒弃的厄运。电子数据证据要成为一种常态化的证据形式，法律人要报以接受而非怀疑的心态，不能一遇到电子数据证据就直接鉴定、公证或排除，而应客观的对待它。我们只有不断完善，探讨电子数据的取证、保全、认定等司法运用规则，建立一套科学严密、程序公正、效率高效的电子数据规范准则，才能确立电子数据证据的正式形态和独立地位，方便人们提起诉讼维护自身权益。

（一）完善电子数据证据的收集及保全机制

1.规范证据收集机制。当事人自行收集电子数据证据困难，即使收集到也往往不被法官认可。当事人若申请人民法院调查取证，因法院不具备专业的取证人员和取证工具，仍然需要依靠专业的电子数据证据取证机构进行网上取证，从而增加庭审质证的金钱成本和时间成本，不利于实务中案件的解决。解决取证难问题应进一步完善法律规定，制定当事人网上取证的细则，规定电子商务服务企业的协助取证义务；为行政执法部门和法院配置专门的人才，及时地进行网上电子数据证据的收集和保存，保证电子数据证据的真实性和合法性。在审判实践中，应结合具体案情合理分配举证责任，例如网购纠纷，原告已提供初步证据证明电子数据的基本情况时，可让卖家承担举证责任，提供发货单、寄货单等，旨在保护消费者弱势方的利益，减轻举证责任，同时提高卖家的责任意识，进而实现社会的公平正义。

2．健全电子数据证据保全制度。证据保全，是指法院在案件起诉前或在诉讼过程中，依据利害关系人或当事人的请求，或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。电子数据证据保全是证据保全的一种，应遵循证据保全的基本原则，但是因电子数据证据的特殊属性，其保全又具有独特原则，主要遵循电子数据保全的及时性原则，确保电子数据证据完整性原则及保全措施的科学性等原则。对电子数据证据的保全，其最终的发展方向应该是由立法规定统一的程序和标准，立法模式可以考虑在证据法中对电子数据证据的保全进行原则性的规定，再制订科学的、可操作性强的实施细则，这样一方面能够有效避免电子数据证据的灭失造成的损失，另一方面可以提高电子数据证据保全的规范性和合理性，从而提高电子数据证据的可采性、可靠性和利用率。

(二)电子数据证据的认证与采信规制

证据法学家何家弘教授指出，“在取证、举证、质证、认证这四个司法证明的基本环节中，认证是最关键的环节，离开认证整个环节，司法证明的任务就无法完成。”【5】由于电子数据证据的高科技特性，缺乏相应知识的法官在审查电子数据时的标准往往过于严苛，甚至是经常对电子数据予以排除。我国民诉法第一百零四条规定：“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证。”司法实践中，法官往往既需要考虑电子数据证据的特殊性，又不得在可采性与证明力方面予以差别对待，笔者认为，对于电子数据证据仍主要从真实性、关联性、合法性三个方面进行认定。

1．证据的真实性分析。由于具有易破坏性、易篡改性、易伪造性的缺陷特征，电子数据的真实性难以保障，法官对其进行真实性判断也有很大难度。例如本文开头案例，由于公证处无法对微信证据进行公证，对方当事人提出异议，原告也无法进一步证明，法院最终认定原告提供的“微信借条照片”不具有真实性。笔者认为，在司法实践中，判断电子数据真实性可以通过以下几种方式来实现：一是通过自认的方式，即双方当事人都认可的电子数据证据记录是真实的。二是经过具有专业资质的机构鉴定或者公证部门公证的电子数据证据记录，可以作为认定案件事实的证据使用。例如我国首例以电子邮件为定案证据的劳动争议案（王某与中国某投资公司劳动争议案），法院根据上海市浦东新区公安局公共信息网络安全监察处出具的一份《电子邮件书证意见书》，认定关键证据电子邮件打印件的真实性【6】；三是由适格的证人作证或者有效证人证言方式证实是真实的电子数据证据记录的，可以作为证据使用。对于经鉴定遭到过修改、攻击的电子数据证据或者有证据表明计算机存储在转录过程出现实质性差错的电子数据证据的真实性予以排除。

2．证据的合法性认定。电子数据证据的合法性主要是指证据来源的合法性，建议适用非法证据排除规则的原则，使得取证时不使用违法手段损害其他人的利益，也有利于法官作出正确判断。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”电子数据证据的合法性审查除了证据法律法规规定排除的其他情形外，还具体应适用以下排除规则:一是通过侵害他人合法权益或者以法律所禁止的形式为手段获得的电子数据证据，例如非法窃录、搜查、扣押等方式获得获得的聊天记录、视频录像等;二是通过非法软件获得的电子数据证据以及在计算机系统运行不正常的情况下获得的电子数据证据;三是在电子商务过程中未经过正当合法的核准程序获得的电子数据证据。以上三种途径获取的电子数据证据如果明显违法，情节严重，基于利益平衡原则应当考虑排除其证明力。

3．证据的关联性审查。“证据的关联是客观存在的事实能够成为诉讼证据的决定性因素。”【7】在电子数据证据对案件事实进行证明的过程中，关联性显得尤为重要，大多数情况下，电子数据因其自身特性，单独的证据很难得到法官的认可，关联性一旦存疑，证据往往被排除。在审查对电子数据证据的关联性时，应当综合查明证据能够证明什么事实;证明的事实对解决案件争议问题有无实质性意义;是否符合法律对该种关联性的规定要求，从而认定该电子数据证据具有关联性。我国目前存在尚未实现实名认证和登记的电子领域，例如微信、QQ聊天工具、电子邮箱等，当事人在质证时往往以自己并非相对方、实际使用人或实际操作人等进行抗辩，因此，对电子数据的关联性进行审查的时应当要结合现实的案件情况进行综合认定，才能使电子数据发挥最大限度的证明能力。

（三）提升电子数据证据司法运用的软硬件基础水平

首先是加强审判人员对电子数据科技技术的培训，提升审判人员对电子数据证据的鉴别认定能力，消除对电子数据证据的恐惧感和神秘感，培养法律素养与高科技计算机知识兼备的审判人才，以适应信息科技时代的审判需求。

其次，对电子数据证据进行有效的司法鉴定，是确保电子数据证据被采信的有效手段。因此，还应规范电子数据证据鉴定管理，设立独立的电子数据证据司法鉴定中心，对电子数据证据鉴定机构的准入规则、执业资质作出独立规定，重点对从事电子数据证据司法鉴定专门机构的检测、鉴别设备和软件、专业技术人员的数量和技术职称、司法鉴定经验等进行规制。同时，建议技术条件允许的法院可以考虑构建自行电子数据技术鉴定系统，如深圳市基层法院龙岗法院研制的“TSA电子数据证据固化系统”，是我国电子数据证据审判历史上一个里程碑；不具备相应技术手段的基层法院可以选择和具有相应资格的鉴定机构进行业务联系。例如银川市公安局与重庆科信电子数据司法鉴定所签署了《电子数据鉴定技术合作协议》，协议内容有关电子数据网络操作分析鉴定、数据恢复、密码破解等多种类型。

结语

电子数据是现代科学技术的产物，电子数据证据入法是我国司法实务界顺应信息社会变迁进步的体现，同时也给我国民事诉讼实践带来了新的问题和挑战，为了确保电子数据证据最大限度地发挥作用，未来还有更多的配套细则需要完善。

完善电子数据证据运用相关制度，不仅要突破现有证据制度的限制，更要在法律与技术的结合点上创造性地结合，以推动观念上的转变和制度上的规范。在电子商务技术快速发展的今天，电子数据证据正在成为一种在法治层面用于维护人类享受现代科技权利的工具，深入研究电子数据证据的司法运用，会使我国的数据化证据制度越来越完善，让法律越来越贴近百姓生活，让法律对市场安全交易的保护功能愈发便捷高效。

作者：王立音

注释

【1】（案例）详见上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二（商）初字第4340号民事判决书

【2】樊崇义、戴莹：《电子证据及其在刑事诉讼中的运用》，载《检察日报》，2012年5月18日。

【3】李元泽：《电子证据的特征以及与其他证据种类的区别》，载于《开封教育学院学报》，2016年第3期，第36卷。]

【4】张方、张云泉：《论电子证据的特点及其对审查判断的影响》，载《证据学论坛》第十卷。

【5】何家弘：《刑事审判认证指南》，法律出版社2002年版。

【6】我的钢铁：《上海法院首次将电子邮件作为定案有效证据》，载《解放日报》2000年11月14日。

【7】常怡：《中国民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版。