【案情简介】
2000年8月22日傍晚，原告与其朋友一起到被告经营的海滨游泳场，各花15元购票后即下海游泳。因风浪较大，原告游了一会儿即回到岸边沙滩，上岸跑动过程中，一股海浪突然冲来将原告打倒在沙滩上，致其无法起身。其朋友见状喊来泳场保安，将原告抬到泳场医务室，医护人员给原告擦了一些红花油。约半小时后，泳场工作人员用车将原告送到盐港医院救治，原告伤被诊断为左腿胫骨及腓骨粉碎性骨折。当晚，原告自行转到深圳市红十字会医院治疗，该院得出同样诊断结论。由于原告医疗保险关系在铜陵市，原告于同月24日回铜陵市人民医院住院治疗，经手术后于10月27日出院，住院64天。所花医药费7363.58元，由社保基金承担5758.09元，原告自行承担1605.49元。出院时医生记录：“患者一般情况良好、体温波动正常、无明显不适，建议其继续加强左膝功能锻炼，我科随诊”。原告住院时有3人护理。出院后，原告自称休息治疗了6个月。2001年6月27日，经深圳市公安局伤残鉴定中心红会法医室进行伤残鉴定，原告伤残等级为八级。原告支付鉴定费300元。
原告向深圳市盐田区人民法院提起诉讼称：被告作为经营者，负有保护游客人身和财产安全的义务。但其在明知风浪很大，可能危及游客人身安全情况下，仍出售门票，让游客下海游泳，事先没有尽到告知义务、事中没有尽到防范义务、事后没有尽到救助义务，被告存在明显过错。其返回深圳后即找被告协商赔偿事宜，但被告不睬，也不告诉门票款中含有保险费。根据《民法通则》第一百一十九条，《消费者权益保护法》第十八条、第四十一条，《深圳经济特区实施消费者权益保护法办法》第三十五条之规定，请求判令被告赔偿其医疗费2039.39元、陪护费18600元、误工费32000元、交通费3000元、后续医疗费5000元、残疾者生活补助费170270元及残疾赔偿金85135元，共计316044.39元。
被告答辩称：我方已尽到了经营者应尽的义务。在度假村的正门和东门均有“游客须知”告知游客注意事项；广播室从上午9点到晚上22点30分不停广播，内容为安全注意事项和游客须知；事发当天并不具备严禁下海的条件。广东省《海滨游泳场安全管理规定》第八条规定，有台风、暴雨、赤潮时严禁下海，当天报纸上的天气预报可以证明当天未发生禁止开放游泳场的天气。事发后，我方也积极协助原告进行了治疗，我方也曾向原告告知了向保险公司索赔的途径，但不知什么原因原告未走这个途径。我方的行为没有过错，也与原告受伤没有客观联系，原告受伤是由于其对海浪的危害性不甚了解造成的。请求驳回原告的诉讼请求。
【法院审判】
深圳市盐田区人民法院经审理还查明：被告游泳场的正门、东门入口通道处均建有“游客须知”警示牌，告知游客在风浪较大时的游泳注意事项。游泳场的广播室每天从上午9时到晚上22时30分进行广播，内容包括安全注意事项、游水须知、风浪较大时游水注意事项及台风警报等。深圳市气象台发布的2000年8月22日白天到夜间深圳市的天气预报为：晴间多云、偏东风、风力4至5级、阵风7级、最低温度27度、最高温度34度；受当年10号“碧利斯”台风外围环流影响，深圳市区短时阵风5至6级，小梅沙等地沿海风力6至7级；10号台风在8月21日晚20时距深圳市约1400公里，8月22日晚20时距深圳市约860公里，台风运行路线为从台湾东南海面向西北方向移动。深圳市气象台当天未发布台风预警信号，全天无降水记录。据被告提供的每日营业收入报表反映，当天进入被告泳场的人数为3490人。
该院认为：海浪是一种非人力所能控制的自然现象，不是劳动产品，因而不属商品。游泳时因受海浪冲击造成游客伤害的，法律并未规定海滨游泳场的经营者应承担无过错民事责任，因此本案应适用过错责任原则。事故当天的10号台风在距深圳市860公里以远的台湾东南海面，深圳市气象台没有发布本市范围的台风预警信号，当天也无其他应当关闭海滨游泳场的法定情形，被告在当天出售门票并无不当。被告提供的场地、设施和服务亦属正常，并通过设立告示牌、广播等方式尽到了提醒、告知的义务。原告作为完全民事行为能力人，海有风浪是其应知的自然常识。每一次海浪的冲击，因时间、地点和环境的变化会有不同，而最有可能结合时间、地点、环境的变化在瞬间作出判断和躲闪海浪以避免损害发生之人是原告自己，原告自己负有闪避海浪的注意义务；又由于原、被告之间未约定被告有特别保护原告闪避海浪的义务，法律对此也无明确规定，故被告对原告损害结果的发生没有过错，是原告自己未尽到应尽和能尽的注意义务造成，原告应自担民事责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《广东省海滨游泳场安全管理规定》第八条之规定，该院于2001年11月15日判决如下：
驳回原告钟银遐的诉讼请求。
钟银遐不服一审判决，向深圳市中级人民法院上诉称：根据《广东省海滨游泳场安全管理规定》，被上诉人应在1998年11月31日前取得《海滨游泳场安全鉴定书》，但其至今没有取得此鉴定书，因此，其自1998年12月1日起就不再具备从事海滨游泳场的经营资格。事发当天，受10号台风影响，深圳市天气恶劣，被上诉人没有禁泳及采取有效的安全防范保护措施，导致我在游泳时受伤害，其主观过错非常明显。请求撤销原判，判令被上诉人赔偿我各种损失及费用315910.49元。
深圳小梅沙度假村答辩同意原判。
深圳市中级人民法院进一步查明：被上诉人2000年度已通过工商注册年检，其经营范围包括利用小梅沙海滨度假村的海滩与设施合作经营海上娱乐及运动场。经向深圳市旅游局调查被上诉人《海滨游泳场安全鉴定书》办理情况及2000年度安全检查情况，该局函复称：（1）截止2002年3月15日，深圳市现有海滨游泳场均未领取该安全鉴定书，主要原因是现有海滨游泳场均未在深圳市海洋局办理《海域使用证》，不符合《广东省海滨游泳场安全管理规定》中关于办理安全鉴定书的要求。（2）2000年8月15日，市旅游管理局、技术监督局及市消防局对小梅沙度假村进行安全检查，未有设施设备不符合要求的记录。
该院认为：被上诉人获准开办小梅沙海滨游泳场，2000年度已通过工商年检。由于客观原因，截止2002年3月15日，本市所有海滨游泳场都没有取得《海滨游泳场安全鉴定书》。但根据有关职能管理部门对被上诉人小梅沙度假村的安全检查结论，其海滨游泳场的设施设备符合安全要求，足以认定被上诉人经营主体资格是合法的。事发当天属夏季，是本市海滨游泳的旺季，被上诉人提供的资料显示当天进入其海滨游泳场人数达3490人是可信的，没有证据证明当天此游泳场发生大量泳客受伤的事实。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，该院于2002年4月29日判决如下：
驳回上诉，维持原判。
【法律评析】
本案这起因海浪冲击而致人身损害的民事责任如何承担，其重点在如何适用归责原则和如何认定过错问题上。
1归责原则问题。归责的含义，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责。此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担责任。归责是一个复杂的责任判断过程，其含义不同于责任的概念。责任是指行为人侵害了他人权利或违反了民事义务而依法应承担的强制性的法律后果，是与义务相对应而存在的。责任是归责的结果，但归责并不意味着必然导致责任的产生。责任的成立与否，取决于行为人的行为及其后果是否符合责任构成要件，而归责只是为责任是否成立寻求根据，而并不以责任的成立为最终目的。侵权法中的归责原则，是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准，归责原则是司法人员处理侵权纠纷所应遵循的基本准则。我国现行立法和司法实践采纳的是一般侵权损害适用过错责任原则，特殊侵权损害适用无过错责任原则，特别案件适用公平责任原则。在司法实践中，应严格按不同归责原则法定明确的适用范围掌握适用。既要保护受害人的利益，又要保护和鼓励为经济发展和提高科学技术而合法经营的行为。在适用归责原则的时候，应体现归责原所应具有的对行为人予以制裁和教育的功能，以达到对事故加强预防、减少损害的发生。
在本案中适用何种归责原则，是决定本案处理结果的关键。首先应遵循法律的规定。其次，在法律没有明确规定的情况下，要考虑归责原则体系所具有的制裁和教育行为人、以预防损害发生的功能。海浪冲击造成人身损害，我国现行法律没有明确规定可以适用无过错责任原则，因此本案可以排除无过错原则的适用。而公平责任原则是在当事人均无过错的情况下，为弥补当事人的损害而适用，而本案损害结果的发生是因原告的粗心大意、疏于防范所致，因此本案不应适用公平责任原则。故此，本案应适用过错责任原则。
2如何认定行为人的过错?这是关于过错的判断标准和方法问题。过错是基于对注意义务的违反而构成，就是行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务。过错是行为人在法律上应负责任的重要根据，是指行为人在实施某种行为时的应受非难的主观状态，可分为故意和过失。本案原告被海浪击伤，这种损害结果的发生是因行为人的过失所造成，那么本案谁有过失?判断行为人是否有过失，必须以行为人是否应当注意、能够注意却未注意作为依据。
由于时间、地点、条件不同，客观环境不断发展变化，人们应当注意和能够注意的标准也在不断变化。所以应当注意和能够注意的标准，也应当以时间、地点、条件为转移。民事责任归责原则制度的功能之一，就是在于设法调动人们防止不法行为和避免损害结果发生的自觉能动性。为了调动人们的这种能动性，就应当把责任限定在过错范围内，侵权行为法应承认这样一个基本事实：不法行为及损害结果是人们通过主观能力所能够避免的。本案原告作为一名身体正常、没有生理缺陷的普通游客，前往小梅沙海滨游泳，其未向被告提出予以特殊保护的要求，在法律上应称其为是一个谨慎、明智之人，应当具有正常的自我保护能力。在海滨游玩时，海浪随时随地都在发生变化，而最有可能结合时间、地点、条件的变化作出正确判断，以避免本案损害结果发生的人是原告，因此在本案中原告自己负有注意义务。原告没有尽到自己应当注意和能够注意的义务，原告自己就有过错。
被告经营中是否存在问题也即被告是否有过错?首先是被告的经营资格是否合法的问题。广东省人民政府于1998年颁行《广东省海滨游泳场安全管理规定》，该规定要求经营者在开办海滨游泳场、办理注册登记前应取得《卫生许可证》、《体育经营许可证》、《海域使用证》和《海滨游泳场安全鉴定书》，对于此前已经开办的并已经办理工商注册登记的并没有规定。该规定的执行应由政府主管部门负责，而在深圳如何具体落实该规定，有关政府主管部门尚未明确，被告已办理工商注册登记，2000年度也已通过工商年检，其安全检查也是合格的，工商管理部门和行业主管部门均认可被告的经营，因此被告经营主体资格是合法的，不存在违法经营的行为。其次是被告在经营中的具体经营行为有无不当?其提供的服务、设施有无缺陷?根据查明认定的事实，被告在事发当天开放泳场并无不当；被告在事发前经有关职能部门检查，已确认其设施和服务均符合要求；被告已尽到告知、提醒的义务。被告应尽的义务已经尽到，因此可以认定被告对事故的发生没有过错。
在原告自己存在过错而被告没有过错的情况下，就不应当适用公平原则来让被告承担责任。
因此，一、二审均判决由原告自己承担责任，驳回了原告的诉讼请求。（编写人：深圳市盐田区人民法院 赖建华）
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