【要点提示】
虚拟式商铺是指开发商将超市、百货大楼等开放式卖场进行面积概念分割，小商铺之间无墙隔离，不划分实际区域，产权登记在投资者名下，并在一定期限包租，购房者无法自行经营的商铺销售模式。本案中系争虚拟式商铺不具有空间隔离设施和独立使用功能，其产权登记所表示的只能是平面权利，产权人无法独立经营，且产权人在购买时已经接受了对商铺权利的限制，因此不应支持其返还商铺、独立经营的诉讼请求。
【案例索引】
一审：陕西省西安市中级人民法院（2006）西民一初字第30号（2007年4月9日）（未上诉）
【案情】
原告：刘建强。
被告：西安紫薇地产开发有限公司（以下简称紫薇公司）。
原告刘建强诉称：2001年10月15日，原告与紫薇公司签订房屋租赁合同，约定原告将购买的位于西安市雁塔区电子正街125号紫薇商业广场一层A1、A11、A12、 A13、A14号房屋租赁给被告紫薇公司。被告紫薇公司在承租期间对承租房屋进行了一定的改造，如拆除西墙，转租给他人用于商业经营。2006年6月30日租赁合同期满后，被告紫薇公司拒绝将紫薇商业广场一层A1、 A11、 A12、 A13、 A14房屋返还给原告，仍转租给第三人进行商业经营使用。经原告与被告多次交涉，被告以种种理由推诿拖延，使原告无法行使对自己房屋的占有、使用和收益权。为此，原告依据我国合同法及民事诉讼法等法律，提出如下诉讼请求：（1）判令被告紫薇公司恢复西安市雁塔区电子正街125号紫薇商业广场一层A1、 A11、 A12、 A13、 A14房屋西背墙原状，腾空房屋返还给原告。（2）判令被告按照每平方米 100元的标准支付自2006年7月1日起至返还之日止实际占用西安市电子正街125号紫薇商业广场一层A1、 A11、 A12、 A13、 A14房屋（总面积413． 73m2）的使用费。（3）判令被告承担本案的诉讼费用。
被告紫薇公司答辩称：（1）紫薇商业广场在销售时即按产权式商铺分割销售，紫薇商业广场对外发售的产权模式决定了任一所谓产权独立的业主都缺乏独立经营的条件，原告要求紫薇公司返还房屋、独立经营的诉讼请求无法得到支持。（2）紫薇公司和原告签署的租赁合同明确约定，租赁期满后，如业主自行经营，则经营商品及铺位装修必须符合商场整体要求，且必须在紫薇公司的统一管理下，经紫薇公司同意的限制性条款。由于原告独立经营的要求不符合商场整体经营操作思路，且有损其他业主的合法权益，紫薇公司有权依照该条款拒绝原告的自营要求。（3）原告要求紫薇公司返还房屋，由原告自行经营的诉请侵犯了商业广场其他业主的合法权益，且与商业广场业主委员会授权紫薇公司统一经营的意思表示不一致，违背了商业广场业主公约的约定。（4）在紫薇公司统一招商工作完成前，紫薇公司为了不破坏广场的商业氛围，最大限度地维护全体业主的利益，争取与经营户签订《临时性过渡协议》，期间所有收益在扣除成本后应归全体业主所有。原告要求紫薇公司按月租金每平方米100元的标准支付房屋使用费的要求没有依据。
一审法院经审理查明：2001年9月3日，被告紫薇公司与天通公司签订《紫薇商业广场整体租赁合同》一份。双方约定，天通公司整体租赁商业广场17290平方米，用于经营精品建材装修超市和日用百货超市，租赁期限10年，租赁费为第一年免租金，第二年到第五年每月每平方米40元，五年后的租金标准另议，天通公司在承租期间有转租权。天通公司与紫薇公司签订这份合同后，注册成立了与天通公司关联的宜佳公司，宜佳公司与天通公司共同经营商业广场。2001年10月15日，紫薇公司与原告刘建强签订《租赁合同》一份。合同约定，紫薇公司租赁刘建强购买的紫薇商业广场A1、 A11、 A12、 A13、 A14号商铺，面积410． 83平方米；期限自2001年10月15日到2006年6月30日；在租赁期间，紫薇公司每年按购房款10％向刘建强支付租金，紫薇公司统一经营，有权转租；租赁期满后，在同等条件下，紫薇公司有优先承租权。租金另行协商。如刘建强转为自己经营，在经营商品及铺位装修符合商场整体要求，并在紫薇公司的统一管理下，经紫薇公司同意允许刘建强自己经营。2001年12月30日，刘建强与紫薇公司签订《商品房买卖合同》一份。约定，刘建强是商业广场第一层A1、A11、A12、 A13、 A14号商铺的购买人，建筑面积410． 83平方米，分为五个商铺，总价款2984122元。根据这份《商品房买卖合同》所附的商业广场房屋分层平面图和紫薇公司的陈述，商业广场在销售时，将其功能定位为产权式商铺。平面图显示，商业广场临街的部分被分割成若干紧密相连的长方形面积，每层中间面积被分割成若干个区域，每个区域中都被分割成紧密相连的长方形面积，区域间有公共通道。无论中间被分割且相互连接的面积，还是临街的相互连接的面积，除在图纸上有分界线外，最初的规划设计，施工，后期的销售和经营过程中都没有设立明确的四面围墙。2003年12月18日，西安市房屋管理机关给原告刘建强颁发了房屋产权证书。紫薇公司依据与刘建强签订的租赁合同，自2002年6月到2006年6月向原告刘建强支付了租赁费。2006年4月25日，由于天通公司和宜佳公司长期拖欠租金，紫薇公司以书面方式通知该两公司，解除房屋租赁合同。天通公司和宜佳公司签收了紫薇公司的通知，没有提出异议。自2006年3月开始，紫薇公司为了解决商业广场租赁期满后如何经营的问题，多次召集商业广场业主进行协商。多数业主认为商业广场不能分割，应当进行统一经营和管理。2006年8月中旬，商业广场398位业主签署了《紫薇商业广场业主公约》和《紫薇商业广场业主大会议事规则》。业主公约肯定商业广场中的商铺不能分割，表达了已签署公约的业主希望商业广场统一招商、统一经营和统一管理的愿望。2006年8月下旬，344位业主投票选举产生了由九位委员组成的商业广场业主委员会。2006年9月13日，商业广场业主委员会给予紫薇公司书面委托一份，委托紫薇公司进行统一招商、统一经营和统一管理。
西安市中级人民法院在案件审理期间，于2007年1月到商业广场现场对争议房屋状况进行勘察。现场的情况是，刘建强要求返还的A1、 A11、 A12、 A13、 A14号商铺已经没有人使用，处于空置状态。商业广场整体上由紫薇公司派人照料和管理。本案双方当事人要求庭外和解，未有结果。
【审判】
一审法院认为，本案争议的焦点是：原告对该商场相应经营场地所有权的性质是什么？原告是否具有独立完整的所有权？
（一）原告对商业广场相应经营场地所有权的性质和特点
按照我国法律的规定，凡持有房屋产权证书的人，一般应当被认定为证书上所记载的房屋的所有权人。在建筑物区分所有权中，业主的房屋产权证书表示该业主在建筑物中享有属于自己的专有部分的所有权。从刘建强持有西安市有关房屋管理机关颁发的房屋产权证书这一点上看，刘建强对其购买的五块面积的权利与建筑物区分所有权中的专有权相似。但是，西安中院同时也注意到，刘建强对其购买的场地所享有的专有权利与一般意义上的建筑物区分所有权有区别。表现在：
1．建筑物区分所有权中构成业主专有权利的客观条件是，该业主所拥有的面积不是平面的，而是有墙有顶的封闭空间，是一个房屋。而在商业广场，所有业主购买并办理了产权证书的经营场地（除靠整个大楼的外墙位置和拐角位置等特殊位置外），基本上均缺乏房屋四面都有围墙的基本特征，绝大多数业主购买的经营面积四面都没有围墙。部分业主的经营面积周围只有一面、最多两面围墙。从图纸上看，刘建强所购买的面积也是如此。在五个独立的部分中，墙最多的是最右下角的那一块，只有两面墙，而且这两面墙不是刘建强的面积所独有，而是商业广场整栋大楼的外墙。刘建强称在购买时存在西背墙，但没有向西安中院提交相关的证据。即使这堵墙当时存在，刘建强所购买的面积中也没有一块面积的周围有超过两面的墙（其中还包括一面商场外墙）。刘建强购买的面积在外围难以与图纸上处于左侧和下方的业主的权益相区分；在其内部，难以与两个T字型的通道相区分。从这个特点上看，很难将刘建强所购买的面积当作房屋来看待，作为建筑物区分所有权中专有部分的专有性在本案中体现的不十分清楚。
2．在商业广场中，由于业主与业主所购买的面积之间在平面上紧密相连，在空间中没有分割墙体，所以，业主们之间的空间权利无法区分，处于交织状态之中。因此，当商业广场所有业主的面积所有权相结合时，其空间意义可以得到充分体现；一旦独立来看，其空间的个体独立性则很难界定。原告刘建强所购买的面积也是如此，在他购买的五块面积中间，被两个表示公共通道的T型面积所分割，其最左侧又与另一商铺紧密相连，甚至连外墙都是共有的。因此，商业广场所有业主购买的面积总体上看，具有大房屋的特征，总体加以使用没有权利冲突问题；但如果从个体独立的意义上观察，则无法将单个业主的空间权利与其他业主的空间权利进行区分。
3．商业广场的定位是经营商品。理论上说，每一位购买了相应面积的业主都可以按照自己的意愿经营自己喜欢经营的商品。但正是由于这个原因，也给业主们带来一个经营上的问题，即业主们的面积如此紧密地粘连在一起，如果相邻的两个业主在经营商品的品种上发生争议，或者这个区域的业主希望经营的商品和那个区域的业主希望经营的商品发生矛盾和对立，怎样来协调？业主之间利益的差别和冲突如何平衡？对于刘建强而言也是如此，图纸上在其左侧和下侧的业主如果与刘建强希望经营的商品发生矛盾，究竟以谁的利益为平衡的出发点呢？这一特征决定了像商业广场这样的状况，组建业主们自我管理的组织，发挥民主集中制的优势，采取统一经营的策略是保证业主平均利益最大化的理智选择。
商业广场业主们对商铺权利的这些特征，决定了包括刘建强在内的所有业主的所有权与建筑物区分所有权法律中对专有部分的概念存在差别。在建筑物区分所有权理论和法律规定中，建筑物区分所有权包含业主的专有面积、共有面积和业主的成员权，专有面积是区分所有权存在和登记的核心所在。按照建设部《城市房屋权属登记管理办法》第二十条的规定，作为可以登记的房屋，必须具有明确的界址和空间隔离设施，能够划清房屋的平面和空间范围，必须具有封闭性。而商业广场的现实情况与我国房屋登记管理的规则存在较大的差别，虽然房屋产权证书上记载了面积，但这种记载所表示的只能是平面权利，在空间权利上却难以区分。因此，我国现行《民法通则》中没有与这种情况相对应的明确规定，《中华人民共和国物权法》中有关区分所有权的相关规定也与本案的实际情况有所区别。
为了进一步澄清这个问题，法院查阅了一些城市对产权式商铺进行登记管理方面的规定和做法。查阅的结果是，上海、深圳和合肥等城市为了避免传统意义上的房屋产权证书与产权式商铺的现实（特别是无墙体分割的所谓虚拟式产权商铺）发生矛盾，引起不必要的权利冲突，均将商场和办公楼中仅有在平面上划线示意分割的权属单元规定为或者不得销售，或者不受理权属登记。国家建设部建住房市函[2001] 058号文件规定：已办理所有权初始登记的商场内具有独立使用功能、固定界址和隔离设施，依法可分割销售的摊位，可予以办理房屋权属证明。其中有“隔离设施”是办理房屋产权证书的必备条件之一。结合不同城市的不同做法以及建设部规章的规定，法院得出的看法是，．房屋权属证书所对应的应当是有墙的封闭空间，而不应当是没有隔离设施的开放空间。
另外，法院还注意到刘建强与紫薇公司签订的租赁合同第九条的约定。这条约定的条文内容是：“租赁期限届满，在同等条件下，甲方（紫薇公司）享有优先承租权。租金另行协商。如乙方转为自己经营，在经营商品及铺位装修符合商场整体要求，并在甲方的统一管理下，经甲方同意允许乙方自己经营。”这一约定表达了两层涵义，一是紫薇公司租赁期满后，刘建强可以要求自己经营；二是刘建强的要求应符合商场的整体要求，并经过紫薇公司的同意。约定中的第二层涵义显然是对刘建强权利的限制。该约定出于双方当事人自愿，应为合法有效。理由是：（1）刘建强与紫薇公司签订租赁合同在先，而与紫薇公司签订商品房买卖合同在后。换句话说，刘建强在购买时，已经接受了紫薇公司对自己权利的限制。（2）刘建强在诉讼开始时没有提出撤销或变更租赁合同第九条的请求，在诉讼过程中，也没有提供自己在签订租赁合同时被欺诈、胁迫、重大误解等证据。因此，根据自愿原则，这一约定应当产生双方当事人在签订合同时希望产生的约束力。（3）双方在签订商品房买卖合同和租赁合同时，即对刘建强所购买的商铺与其他业主的商铺紧密联系，个人的利益与业主们的利益相关联有所认识，对商业广场商铺如果完全独立经营则可能会产生问题的认识具有一致性。（4）从目前我国行政机关所颁发的房屋权属证书的实际状况看，对涉案之产权式商铺与其他房屋产权在形式上未有明确区分。因此，当刘建强与紫薇公司的租赁合同到期后，基于商业广场业主权利紧密联系和合同约定的刘建强独立经营条件未满足的前提，刘建强有义务遵从合同中关于经紫薇公司同意的约定。
（二）原告是否是有独立完整的所有权
关于刘建强要求被告按每平方米100元支付 2006年7月1日起至返还广场房屋止的使用费的请求，由于该商业广场目前正在进行统一招租，待招租后刘建强可分享收益。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条和《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第一百一十一条的规定，西安市中级人民法院判决如下：驳回原告刘建强的诉讼请求。案件受理费27923元，由原告承担。
本案宣判后，当事人均未上诉。
【评析】
一、产权式商铺的概念及相关问题的介绍
（一）产权式商铺的概念及特征
产权式商铺是一种产权与经营权分离的房地产产品形式，在1997年左右首先在广州、深圳等城市兴起，其形式多样，包括“带租约销售”、“利润共享”、“保底分红”等，但万变不离其宗，都是以“先销售后承租、同时给予一定比例租金回报”的方式吸引买家人场，并由此推高铺位价格。
业界一般将产权式商铺分为两种类型，即虚拟式商铺和独立产权商铺。虚拟式商铺是指开发商将超市、百货大楼等开放式卖场进行面积概念分割，小商铺之间无墙隔离，不划分实际区域，产权登记在投资者名下，并在一定期限包租，购房者无法自行经营的商铺销售模式。
这种商铺本身不具有独立使用的价值，产权成了虚拟的收益权属。独立产权商铺，是真正拥有分割的独立产权的物业形态，购买这种商铺的投资者可以自营，也可以出租，或是让经营公司包租，这样投资者就真正拥有了处置权。
（二）房屋行政管理部门对产权式商铺的态度
1．不予登记。《城市房屋权属登记管理办法》第二十条规定，房屋所有权登记应当按照权属单元以房屋的门牌号、幢、套（间）以及有具体权属界限的部分为基本单元进行登记。国家建设部住房市函（2001） 058号文件规定：已办理所有权初始登记的商场内具有独立使用功能，固定界址和隔离设施，依法可分割销售的摊位，可予以办理房屋权属证明。其中有“隔离设施”是办理房屋产权证书的必备条件之一。鉴于此，对虚拟产权式商铺不予登记确权几成定论。
2．不得销售。南京市2006年开始严格按建设部要求停止办理产权式商铺的分割，停止办理产权式商铺的预售许可，禁止产权式商铺的销售。合肥市房地产管理局2005年1月规定，凡规划分割的商场、办公楼都将禁止销售、转让。如要进行销售、转让，房屋必须符合房屋权属登记条件，就是房屋必须是在有关部门批准下建造，经建设、规划、公安、消防等部门验收备案，并且每个销售单位都必须四面有墙，有着明确永久的四至界限结构，能明确到幢、层、套、间。深圳市规划与国土资源局也下发了《关于规划商场办公楼转让有关业务操作的通知》，规定：商场、办公楼转让应以权属单元为转让标的。房地产开发企业和房地产权利人不得擅自将权属单元分割转让，未经房地产及相关部门审核程序的，房地产登记部门不受理分割预售和登记。
3．予以登记。目前长沙、陕西等地对这种虚拟式产权商铺予以登记，但其发展趋势是控制越来越严格。
二、虚拟产权式商铺所有权属于按份共有性质
我国《民法通则》第七十八条第二款规定：“……按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。……”按份共有又称为分别共有，是指两个或两个以上共有人按照各自的份额分别对其共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。其法律特征是各个共有人对共有物按份额享有不同的权利；各共有人对共有财产享有权利和承担义务是根据其不同的份额确定的；各个共有人的权利不是局限于共有财产某一具体部分，或就某一部分单独享有所有权，而是及于财产的全部。
虚拟式产权商铺中，各商铺买受人对商场按投资份额享有不同的权利，各共有人取得收益和承担义务是根据其投资份额确定，虚拟式产权商铺并不是每个商铺的买受人就其所购的图纸意义上的面积单独享有所有权，而是对商场整体享有一定比例的份额，因此，完全符合按份共有的特征。
本案中，从原告刘建强持有的房屋产权证书这一点上看，刘建强对其购买的五块面积的权利与建筑物区分所有权中的专有权相似。但究其实质，刘建强所享权利并非建筑物区分所有权中就专有部分的所有权，而是按份共有的共有权，因此，在原告刘建强要求分割其所占份额时，如果其分割的行为必然损害其他共有人的长期利益，则除非刘建强同意赔偿其他共有人损失，否则其请求不能得到支持。
三、对完善产权式商铺销售及经营管理的建议
1．行政管理机关在登记时应区别对待虚拟式产权商铺和独立式产权商铺
对于独立式产权商铺而言，具有独立使用功能、固定界址和隔离设施，完全满足建筑物区分所有权的特征，具备办理房屋所有权证的条件，因此，房地产管理部门没有必要限制独立式产权商铺，更没必要限制销售。对于虚拟式产权商铺而言，由于其不具备独立物的特征，其买受人对其享有的是按份共有的权利，可以颁发房屋共有权证。虽然目前虚拟式产权商铺出现了很多问题，但笔者认为这些问题基本上都是由于开发商和买受人不够成熟，且相关部门的监管力度不够等原因造成的，并非不能解决的硬殇。因此，没有必要对虚拟式产权商铺的销售进行“一刀切”的禁止，只要加强立法及行政监管，进行合理引导，就能发挥虚拟式产权商铺的优势，使其成为中小投资者投资的较好选择。
2．在商铺销售合同中应对共有商场的处分做出约定
由于虚拟式产权一般涉及买受人众多，召集所占份额三分之二以上的按份共有人发表意见已属不易，如果要求三分之二以上的按份共有人同意更加困难。如果不能及时达成一致，势必影响商场整体的运营。鉴于此，笔者建议开发商在出售虚拟式产权商铺时，要求购买商铺的业主均签署一份文件，同意在整体转让或整体招租等对商场进行处分时，根据实际情况约定需按份共有人同意的较低比例，更为现实。
（一审合议庭成员：易少波 周建平 王连军 编写人：陕西省西安市中级人民法院 易少波 张安品 责任编辑：郎贵梅）
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