预约尽管常被称为“为签合同”作准备的“预备合同”，但其本身就是合同，具有合同的一般属性。标的具体确定，是签署合同的通性要求。而对预约的确定性要求，则因其标的是未来订立本约的行为，故而特指要对将来所要签订的本约的内容有足够的确定性。虽不必将订立本约的所有必要之点均在预约中确定，但预约中已经确定的本约的必要内容，在本约签订时应当遵从，除非双方协商变更。预约确定的价格就对本约的价款有重大参照意义，在双方没有协商一致变更价款的情况下，本约的价款应与预约确定价款相同。
【案情】
２００６年５月１０日，张立斌向江苏某置业有限公司（以下简称置业公司）交付订金１００００元，订购该公司开发的春风沂水小区五区１０７、２０７号商铺，该公司向张立斌出具了收到其订金并约定单价为２６８０元每平方米、总价款为２０５８７７元的书面材料。２００６年５月１５日，双方签订了春风沂水小区内部认购协议书，约定张立斌认购的商铺单价为３１２５元每平方米，总价款为２４００６２元，付款方式为先分期后按揭，８月１１日交４００００元（已交纳），开工后３０日内交清３０%首付款，并与置业公司签订《商品房买卖合同》，同时交清物业维修基金等，否则视为违约，应支付已交认购金的５%作为违约金。在该内部认购协议书的左上角，置公司职工王民签署“以均价２６８０元每平方米结算（０２－０６团购）”，另置业公司５月１０日、８月１１日出具给张立斌的收到认购金的两份收据中均载明单价为２６８０元每平方米。后因双方就商铺的质量、价款发生争议，致《商品房买卖合同》未签订。２０１０年置业公司向江苏省沐阳县人民法院提起诉讼，请求判决张立斌支付尚欠的房款５６４５６０元（按起诉时现行市场价格８０００元每平方米计算）。
【审判】
沐阳县法院审理后认为，２００６年５月１５日双方签订的内部认购协议书已变更了５月１０日置业公司对单价的承诺，故单价应为３１２５元每平方米，扣除张立斌已交纳的房款５００００元，仍应支付１９００６２元。判决张立斌于判决生效后三日内支付置业公司购房款１９００６２元并支付违约金。张立斌向法院交纳了５４６６７元购房款。
张立斌不服上诉称单价应为２６８０元每平方米，违约金也应重新计算。宿迁市中级人民法院审理后认为：内部认购协议书虽约定单价为３１２５元每平方米，但置业公司的工作人员手书的内容确认房屋单价为２６８０元每平方米，结合置业公司５月１０日、８月１１日出具给张立斌的收到认购金的收据中载明单价为２６８０元每平方米，应认定涉案房屋单价为２６８０元每平方米，合计总价２０５８７７元，张立斌已支付１０４６６７元，尚欠１０１２１０元，遂变更一审判决为张立斌于判决生效后十日内给付置业公司房款１０１２１０元及违约金。
置业公司申请再审称：内部认购协议书为商品房买卖合同的预约，且不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当具备有的主要内容，张立斌未在开工后３０日内交清３０%的首付款，因此，该内部认购协议书不能根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定认定为商品房买卖合同。因张立斌未签订《商品房买卖合同》，双方不存在买卖合同的法律关系，如张立斌现在仍想购买该房应按现行市场价格８０００元每平方米购买。否则，应支付违约金２５００元后，涉案房屋由置业公司另行处置。
江苏省高级人民法院再审后认为：双方签订的内部认购协议书约定张立斌开工后３０日内交清３０%首付款，并与置业公司签订《商品房买卖合同》，同时交清物业维修基金等。从约定可知，双方还需签订《商品房买卖合同》，因此，该内部认购协议书应为商品房买卖的预约，且其没有约定房屋的交付使用条件及日期、办理产权登记的有关事宜等商品房买卖合同应当具备的主要内容，尚不能转化为《商品房买卖合同》。该协议虽为预约，但其中对价格的约定对确定本约的价格应具有重大参照意义。房屋的价格应按２６８０元每平方米计算。置业公司申请再审的理由不成立，遂裁定驳回其再审申请。
【评析】
预约，即“约定将来订立一定契约的契约”。通常，人们把将来要订立的契约称为本约，而以订立本约为其标的合同便是预约。预约在我国法律制度下属于无名合同。按照私法自治原则，当事人享有广泛的合同自由，包括是否订立合同、与谁订立合同、订立什么样内容与形式的合同的自由等。预约，无疑是对与谁和就何种事情订立合同等作出预先安排，这似乎是对当事人合同自由进行了限制，实质上却把合同自由运用到极至。比较法上观察，罗马法时没有预约之观念。近世各民法，关于预约设一般规定者甚少。瑞士债法第22条规定：“双方当事人可以通过合同形式约定在将来订立合同；法律为保护当事人而规定将来订立的合同采用特定形式始得生效的，预约合同也应当采用该种形式订立”。这是对预约做出一般规定的大陆法国家中的个例。而德国民法仅规定有“借贷预约”（610条），法国民法仅规定有“买卖预约”（1589条）、日本民法实际上也只规定了“消费信贷预约”（589条）。中国《民法通则》和《合同法》未提及预约，不过学理上承认预约，并且最高人民法院关于担保法若干问题的解释第115条规定了“预约定金”，是对预约的间接肯认。各国法为何对预约少有规定？尚未找到一种说法。然而，预约法律关系在实际生活中经常发生，而且常被忽视。就如史尚宽先生所言，“预约不问就如何契约，均得订立之，并不以债权契约为限，就物权契约、准物权契约亦得为预约。诺成、要物、要式契约，亦然。故将来买卖、雇佣契约之预约，均有效”。
预约在商品房销售活动中，被开发商运用到了极致，本案即是典型。开发商在房屋尚未建成，甚至预售证尚未办理之时，采用与客户签订认购协议书的方式，以较低的价格吸引客交纳认购金，以解决自身开发资金不足的困难，由于商品房建设销售的周期较长，开发商不仅长期占用顾客资金，而且一旦市场价格上涨，还可以双方未签订正式的商品房买卖合同为由，否认认购时约定的价格，要求客户按新价格购买。如本案置业公司就在四年后诉讼要求张立斌按起诉时的市场价格８０００元每平方米支付价款。
正是由于预约在现实生活中运用越来越多，因预约产生的纠纷越来越多，产生的诉讼也越来越多，因此，对预约进行理论探讨并在审判实务中具体适用就显得越来越重要。
预约尽管常被称为“为签合同”作准备的“预备合同”，但其本身就是合同，具有合同的一般属性。预约与本约或者目标合同的关联，可以从以下主要方面来研究：
1、确定性问题。标的具体确定，是签署合同的通性要求。而对预约的确定性要求，则因其标的是未来订立本约的行为，故而特指要对将来所要签订的本约的内容有足够的确定性。否则，当事人为订立本约的义务就难以履行，有可能陷入到每个细节的无休止谈判当中，很容易出现谈判破裂，届时会发现虽有预约却与没有预约无异，预约的作用发挥不出来。所以，学理和实践中，对只空洞地表明某种缔约愿望却或缺乏确定内容的意向书，都不被认为是预约。那么，预约的确定性究竟达到何程度？这实质与预约是否有执行力的认识有关。如前所述，大陆法系传统民法一般只对消费信贷规定有预约。原因是按照传统民法，视认消费信贷为无偿契约和要物契约，其仅于出借物交付借用一方时生效。也就是说，虽然当事人就出借达到了意思一致，但在出借物未实际交付之前，出借人享有任意悔约权。这在有些情况下，对保护另一方的合理期待是不利的。所以，法律便利用预约来填补这一缺憾。也正是本于实现这样的目的，当预约债务人不履行订立本约义务时，权利人得诉请履行，法院得命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示的，视同自判决确定时已为意思表示，使消费借贷的本约不致落空。从而，对预约的确定性提出了较高的要求。当然预约的确定性有一定的灵活性，不必将订立本约的所有必要之点均在预约中确定，但预约中已经确定的本约的内容，在本约签订时应当遵从，除非双方协商变更。本案中预约确定的价格就对本约的价格有重大参照意义，在双方没有协商一致变更价格的情况下，本约的价格应与预约确定价格相同。
2、要式性问题。前述各国观点，凡是法律对本约有要式要求的，预约也要采取该要式。例如前引瑞士债法第22条的规定。这主要是为了防止以预约迂回为脱法行为，即：当事人私下用预约代替本约，不真正签订本约而谋求实际履行。因此，按法律、行政法规规定，合同应当办理批准、登记等手续生效的，预约也应办理批准、登记，这样，就堵住了用预约进行脱法的漏洞。以上关于要式性的观点，今天看来也有其意义。所以，凡是预约不符合本约应有要式的，不应肯定预约的效力。本案的本约商品房买卖合同为要式合同，预约也为要式合同，应当认定预约有效，对双方具有约束力。
3、对价性问题。传统英美法，无对价便无合同。大陆法，以德国民法为典型，则利用债权行为与物权行为，有因行为与无因行为的区分来解决这个问题。何为法律行为的“因”？民法理论上作了颇多抽象的解说，而试作一通俗解释，“因”实指对价利益。虽然说意志是产生合同效力的唯一原因，但是，为何彼此愿意承诺一方以权利，克已方以义务，根由在于为了交换对价。而债权行为中的意思表示就包含有这种内容，故“对价或交换原因是原因行为提供给自己内在的法律上原因”。“并在私法自治及由之延伸之契约自由的观点下将赠与原因及信托原因包括进来。”债权行为与物权行为的区别，则是物权行为不包括“对价的原因”，物的交付，尽管仍以当事人意思表示为基础，但关于物权处分的意思表示系中性意思表示，不包含“为何给”的对价内容，这样界定的目的是维护财产转移事实的确定性或者说保护交易安全，这就是物权行为无因性的意义所在。由此，一个合同关系，在法律技术上被断想成一个债权行为即合同生效本身和一个物权行为即合同的履行，其中，债权行为为物权行为提供外在的法律上原因的支持，没有债权行为支持的物权行为后果，为不当得利。
那么，预约行为与本约行为是怎样的关系，是否的互相联接的对价关系呢？第一、预约行为属于债权行为。单务预约，一方有订立本约的义务，另一方有请求另一方订立本约的请求权；双务预约，双方互有义务和互有请求权。而其对价体现为对“本约”签订的期待，即对本约的期待利益，如果是定金预约，则该对价利益更具实质性，增强了约束力。所以，预约行为也是有因行为，并其原因从其行为本身即得到说明。第二、预约与本约同属债权行为，预约不能为本约提供外在法律上的原因。虽然预约的标的是“订立本约”，但不能认为，预约可以为本约将要引起的权利变动或负担设定给定对价。也正是从这个意义上，债权合同不是物权合同的预约；凡以处分行为为标的约定，即不是预约。更进一步说，如果要引起一种权利变动，则必然要经过本约，预约可以省略，本约不可省。因为预约作为权利变动的外在法律原因的支持是不够的。所以，预约的效力原本是也注定是作为订立本约的“动力和鞭策”。
但是预约并没有强制履行订立本约的效力。因为，如对签订本约进行履行强制，就是强迫当事人为意思表示，与法理不合。我国《合同法》111条规定，非金钱债务一方不履行的，对方可以要求履行，但债务标的不适用于强制履行的除外。预约的标的应在其列。预约只是赋予了权利方要求义务方为签订本约行为的请求权；如义务方不为履行，而该履行又因不适合“替代履行”，只能要求违约赔偿。违约责任之承担，在于合同如被履行然。就本案而言，张立斌未依内部认购协议书与置业公司签订《商品房买卖合同》应当承担违约责任，也只是与置业公司签订《商品房买卖合同》且合同价款也应与内部认购书中确定价款相当而已。
作者：钱少林 单位：泰州市姜堰区人民法院
 | 京ICP120101号 |
