这一部分确定了一些重要的原则,有几个很重要的条文,我给大家作一些解释和说明。
(一)关于民事诉讼的证明要求
《规定》第六十三条:人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。
这一条条文虽然简单,但解决了一个重要的问题,即确立了法律真实的证明要求,就是对案件事实证明到一个什么程度,是证明到必须符合客观真实的程度?还是符合法律真实的程度?这个条文虽然很短,但对于我们诉讼观念的转变非常重要。过去我们强调法院审判案件要以事实为根据,以法律为准绳。这个“事实”实际上是一个客观真实的事实,整个诉讼法过去强调的都是以所谓的客观真实的事实为依据。《民事诉讼法》的规定可以清楚地证明这一点。比如《民事诉讼法》规定当事人举证的问题,一审、二审可以举证,再审还可以举证,证据可以随时提出,这样的操作方法大量存在。比如法官可以根据审理案件的需要,依职权调查收集证据。再如,即使法院进行调解,也必须在查明事实、分清是非的基础上进行调解。当事人打官司到法院已经水火不容,调解实际上就是和稀泥。如果事实查明,责任分清,调解工作还怎么做?肯定做不成,或者难度更大。再审的原则是有错必纠,不管判决生效多少年,只要有错误就要启动再审程序纠正。《民事诉讼法》的一系列规定,都是为了查明案件的客观真实。过去有些案件效率低,法官查不清事实就不做出裁判,就自己收集调查证据。如此一来,当事人就会对法院的中立性、公正性提出怀疑,存在很多弊端。
在过去审判实践中,我们强调追求客观真实,大部分情况下可能能够达到客观真实,但还有一些案件不可能达到客观真实。它受到以下几个条件的限制:
第一、它受到人们认识能力的限制。 民事诉讼的过程,就是查明案件事实的过程,实际上是通过现在的证据去再现已经发生过的案件事实或案件发生的过程。因为案件事实大都是过去发生的,审理案件的过程,所有的诉讼活动,都是通过现有的证据再现过去发生的实施的活动。然而由于时间的不可逆性或当事人主观的因素,有些证据已经无法收集或难以收集,对于一些案件事实实际上己经无法查明。由于我们的认识能力等各个方面的限制,对有些案件确实存在不可知的问题,不可再现,那么是否因案件事实存在不可知的问题法院就可以拒绝作出判决?按照一般法律的逻辑、法律要求,法院无权就具体的案件拒绝作出判决,法官也无权就具体案件拒绝作出判决,在这种情况下只能选择一个标准,按照法律原则,公平正义的理念来确定判决的标准。在这种情况下,案件的事实达不到绝对的真实、客观的真实,只能做到法律上的真实。比如一个案件,案件事实可能是存在的,但当事人不能提供证据,法院也没有发现证据,但法院无权拒绝作出判决,只能依据法律的原则作出判决,在这种情况下作出的判决显然不是以事实为依据的,违背了客观真实、绝对真实的要求,实际上我们所能达到的仅仅是法律上的真实,这种判决不能说是错误的。有一些典型的例子,当事人在一审时不举证,导致一审判决的错误,一审判决违背事实真实,但是从法律上来讲它是真实的,后来有关的司法解释就不认为一审判决是错误的,一审判决的正确性同样可以支持。
以前遇到过一个案例,一个个体户租赁了一家工厂的仓库,在仓库一楼经营小商品小百货,跟他一起经营的还有其他人。后果工厂对仓库进行改造,在二楼进行施工,施工的火花引燃了楼下的易燃物,把仓库烧了,损失比较大。检察机关后来介入,进行侦查,个体户自报损失。报了之后,工厂在报损单上盖章,责任人受到了刑事处罚。承租人依据承租合同起诉这家工厂,因为是工厂职工的过错引起了火灾,工厂应当赔偿。当时火灾现场完全不存在了,没有留下任何的证据,唯一的证据就是这张报损单。一审法院判决原告胜诉,被告按报损单上的损失进行赔偿。二审法院合议庭有不同意见,工厂上诉时提出租赁房屋面积有多大,经营的是小百货,把所有地方都填满,价值也没有报损单上的价值大。二审法院想改这个案件,他们打电话咨询,我问改判的证据充分还是维持的证据充分,赔偿的数额改判为多少才合理?有没有根据?他们考虑了认为改判的依据不足,只好维持。这说明在我们有些案件中,客观事实是不可能查明的,法院只好依据现有的证据作出裁判,也就是以证据能够证明的事实作出裁判。按照逻辑推理来判有时是不行的。
第二、它受到诉讼成本的制约。诉讼经济原则是民事诉讼的一项价值范畴和追求目标,即民事诉讼和民事审判应当以最小的投入取得最大的效益。作任何事情都不能不考虑成本问题,当事人打官司要考虑成本,法院审理案件也要考虑成本。民事诉讼的成本,既包括诉讼的直接投入,也包括诉讼所花费的时间和付出的精力。如果追求的目标需要投入的成本过高时,人们就会放弃对这种目标的追求。客观真实的证明标准,需要花费较长的时间,付出较多的精力,是否做出这样的选择,是当事人和法院都要考虑的问题。这种选择如果不符合诉讼经济的原则,当事人和法院都会放弃这种选择。
第三、它受到当事人处分原则的制约。处分原则是民事诉讼的一项基本原则。当事人的处分,包括对自己实体权利的处分和诉讼权利的处分,实际上也包括对案件事实的处分。比如,有些案件事实可能是实际存在的,因为当事人行使处分权,这些事实就不会展示在法官面前;有些事实可能是不存在的,当事人出于某些考虑而承认了该事实的存在,法院就可能依据当事人的承认作出裁判,除非涉及国家利益、公共利益,可以要求当事人提供证据。前两年遇到一个向最高法院申请再审的案件,案情大致是这样的:三家股东合资成立一个房地产开发公司,向银行贷款五千万。后未还钱,这家公司包括三家股东与银行一起签订还款协议,约定分期付款的方式以及利息,约定很清楚。后来还是没有还,银行就起诉,这家公司的董事长是一个大股东派的,董事长就代表公司应诉了。在诉讼过程中,原、被告都没有提到还款协议,原告主张欠款,被告承认,法院便判决被告还钱,一次性付清。双方未上诉,等到执行时,被告进入破产程序,其他两家股东才知道法院判决一次性付清,还不了就要破产,便向法院申请再审。我认为这个案件再审的可能性不大,因为法院判得不错,当时双方都隐瞒了这个事实,如果这两家股东的权益受到损害,可以跟大股东再打官司,但再审改变原生效判决的可能性几乎没有。这是一个典型的例子,在诉讼中当事人故意隐瞒某些事实,法官很难查明,所以受到当事人诉讼行为的制约。
第四、追求客观真实也受到其他民事诉讼价值标准的制约。民事诉讼的价值标准不只一项,不能为了某一项价值标准而损害其他的价值标准。比如,法院作出的裁判具有既定力,不能为了追求客观真实就允许当事人随时举证甚至滥用诉权,在判决生效后又举出新的证据来推翻生效的判决;民事诉讼中有双方当事人,不能因为一方当事人有举证的权利而侵犯另一方当事人要求及时结案的权利。民事诉讼有很多价值目的,价值并不是单一的、一元的,并不是单一追求客观上的真实或正义,它还要维护判决的权威性,要考虑诉讼经济,考虑对方当事人的诉讼权利,不能为了追求所谓的客观真实,而牺牲其它的价值目标。当然,追求公平和正义是司法审判最根本的目的,但是,除此之外,司法审判还有其它价值目标,价值是多元的。我个人理解《规定》第六十三条的理论基础和实践上的必要性就在于此。
(二)关于审查判断证据的原则
《规定》第六十四条:审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。
这一条实际上明确规定了自由心证作为法官审核判断证据的原则。法官在审理案件时,依据什么样的原则审查判断证据,是一个很重要的理论问题,也是一个很重要的实践问题。通常认为,西方国家以自由心证作为法官审查判断证据的原则 。在我们国家不管在民事还是刑事上,总强调以事实为根据、以法律为准绳,强调实事求是是法官审查判断证据的原则。实际上以事实为根据、以法律为准绳也好,实事求是也好,都是很不准确的概念,在审判实践中也很难操作。尤其是实事求是,是一个哲学上的概念,用于具体的法律适用是不合适的。在诉讼制度的发展史上,关于法官如何审查判断证据,经历了不同的发展阶段。在人类社会的早期发展阶段,神明裁判是普遍的现象。到了封建社会,在欧洲中世纪的城邦国家实行所谓的法定证据,证据有无证明力以及证明力的大小,都由法律事先规定,审判案件的法官没有任何自由判断的余地,就是以前所说的法官只是“生产判决的机器”。资产阶段革命胜利后建立了资本主义制度,在诉讼制度方面,为了反抗封建的专制制度,采取了自由心证制度。
自由心证既是一种诉讼证明制度,也是一项法官判断证据的原则,它的基本含义是,法律对于证据的审查判断不作具体的规定,一种证据的有无证明力以及证明力大小,由法官依据自己的良心、理性,独立地自由地进行判断,并以在此基础上形成的心证作为裁判的基础。这一原则产生于18世纪末,是在克服法定证据制度武断、僵化的弊端的基础上产生的,至19世纪已为资本主义国家尤其是大陆法系国家所普遍采用。早期的自由心证强调法官判断证据的自由裁量权,排斥任何干涉,法官有权以自己的方式和逻辑决定证据的取舍。这种审查判断证据的原则,虽然在克服法定证据制度的弊端,强调法官判断证据的主观能动性上具有进步意义,但它将法官的自由心证推向绝对化,强调心证的隐秘性,导致法官的自由裁量权过大,易被滥用,破坏法制的统一。自20世纪30年代以后,大陆法国家逐渐开始对传统自由心证进行改造,抛弃传统自由心证的非理性和非民主的因素,既强调法官独立判断证据的心证自由,也强调法律规则特别是证据规则对法官自由心证的制约,强调心证过程与结果的公开。在此基础上,产生了现代意义上的自由心证。
现代自由心证与传统自由心证有着本质的不同。首先,传统自由心证强调法官判断证据的绝对自由,这种自由不受任何的限制;而现代自由心证强调法官独立自由判断证据的同时,也强调保障对当事人的诉讼权利和社会公众知情权、保障新闻媒体的“旁听自由”。其次,传统自由心证具有浓厚的神秘性,实质上是一种秘密心证,它要求绝对保证法官心证的自由,法官有权不公开其关于案情的任何看法,也有权拒绝解释心证结果(判决结果)是如何形成的。而现代自由心证则具有很强的公开性,它不仅要求心证条件的公开,也就是作为心证主体的法官选任公开,作为心证依据的法律规则公开。也要求心证过程的公开、心证结果的公开、监督机制和监督结果的公开。可以说现代自由心证,既能保证法官的心证自由,也能够有效地防止法官对自由的滥用,现代自由心证符合证据判断的客观规律。
我国学术界在很长一段时期内不承认自由心证原则,认为自由心证完全是主观主义、唯心主义的东西,它扩大了“资产阶级法官判断的任意性,助长了资产阶级法官的擅断”。事实上,法官对证据的判断过程,本身就是一个主观对客观的认识过程,在这个过程中,是无法排除法官的主观因素对证据审查判断的影响的。虽然我们的法律没有规定自由心证制度,但在审判实践中,法官在审查判断证据时,都在一定程度上实践着自由心证的原则。在座的同志们可以想一想,自己在办案的过程中是根据什么来审查判断证据的?对于同一个证据不同的审判人员可能会得到不同的结论,不同的审判组织会做出不同的判断,为什么?这就是我们审判人员的主观心理状态对客观存在的证据的一种反映。主观心理状态由什么决定?第一是法官的法律知识和法律素养,第二是法官的职业道德,也就是法官的良知,同时还取决于法官的逻辑推理能力和日常生活经验,取决于一系列的因素,这些因素在判断证据的时候起到决定性作用。这种判断是否带有主观色彩?就是带有主观色彩,审查判断证据的过程就是受各种因素影响的法官的心理活动过程。《规定》第六十四条实际上确立了自由心证作为我们审查判断证据的原则。这一原则既强调审判人员审查判断证据应当遵循法定程序、依据法律的规定,也强调法官应依据法官职业道德和逻辑推理及日常生活经验对证据进行独立地判断,并公开判断的理由和结果。既符合证据审核判断的一般规律,又符合我国的国情,符合现代民事诉讼的发展方向。
(三)关于非法证据的判断标准
《规定》第六十八条:以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。
这一条确立了一个非法证据的判断标准问题。最高法院在1995年曾发布了一个2号批复(属于司法解释的一种形式),规定未经他人同意的录音、录像资料不得在诉讼中作为证据作用,在审判实践中出现了很多问题。一个案件中无其它证据,只有录音录像资料,又未经对方同意,不能作为证据使用,导致了合法权益不能得到有效保护。这一次制定司法解释的过程中各地法院普遍反映1995年2号批复有问题,应该予以修改,于是制定了这样的标准。“侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定”指什么情况,如盯哨、跟踪、拍照,这种方法取得的证据即不行,在他人工作场所、生活场所安装录像、窃听设备都不行,但在商业谈判的场合,录音录像可以吗?可以。比如去银行取款就有摄像头,可以作为证据使用。尽管没有经过同意,这种资料仍可作为证据使用。究竟怎么确定非法证据?1995年批复更好,还是这个更好?这个规定出来后,等于否定了批复,对于这个问题,我这儿有一些资料,是最高法院的一个代表团到欧洲考察时了解的德国、法国的情况。德国、法国在证据的来源和证据形式的合法性上采取了较为严格的标准。任何未经本人同意的录音录像,和公众场合未在醒目处告知公众的录像一律不得作为民事诉讼中的证据。这个规定很清楚,法国的大法官认为他们之所以不用偷录的视听资料作为证据主要基于以下三种考虑:一、任何未经本人同意的录音录像都是不合法的。二、偷录可能导致全社会的信仰危机。三、视听资料在技术上可能被篡改。他们规定未经对方同意的录音录像不能作为证据使用,最核心的恐怕是第二点。这里就有一个怎么取舍的问题,是为了个案的公正,为了保护某一项权利,还是保护社会的公共利益?显然,最高法院1995年2号批复的价值取向是要保护社会的公共利益,维护社会的信仰,这次司法解释的价值取向则考虑个案,保护具体案件中当事人利益。究竟哪一个更符合我国的现实,更有利于法制的建设和社会的进步?在社会利益和个体利益发生冲突时,法院要如何平衡,社会利益在先还是个体利益在先,哪个应该受到优先保护?大家可以思考。
(四)关于优势证据规则
《规定》第七十三条规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。”
这一条确定了优势证据的规则。原、被告均举证,双方互相不能否定对方的证据,这个时候就需法官做出判断,看哪一方的证明力更具有优势,更符合法律,更符合情理,更符合案件的实际。由法官来判断,这就是法官在证据裁量上的自由裁判权。我曾经遇到两个真实的案件,第一个案例是上海交通银行为一家企业提供了410万元贷款,要求借款人提供担保,并签订了担保合同。贷款主合同上写的贷款410万元,担保合同写的是担保金额410元。这个案件的证据就两个,担保合同和贷款合同,上海银行提出贷款是410万元,担保的金额也应是410万元,不可能是410元,担保人提出合同上就是410元。法官怎么作出判断?怎么判可能在法律上都有道理,但是怎么更符合案件的实际,更符合当事人签订担保合同的本意,更符合生活的常识和逻辑经验?要是我来审理这个案件,我就担保人承担的是410万元的担保责任,而不是410元的担保责任。这个时候就要判断当事人进行这一民事行为的真是意思,当事人签订合同的本意肯定不是提供410元的担保,从情理上判断,从逻辑上判断,从日常生活经验上来判断,担保人提供的担保应该是410万元,而不应该是410元。债权人要求提供担保的本意是确保债务人履行债务,债务人不能履行就由保证人履行,银行贷款410万元,怎么可能只要求提供410元的担保呢?那这个担保还有什么意义呢?还有一个案例,一个公司欠另一公司的钱,到期没有还,原告起诉,被告提出已过诉讼时效,原告认为没有过,证据是在诉讼时效期间内寄交了一份经过公证的催款通知书,被告在回执上盖章签字。被告提出抗辩,称其收到的不是催款通知,而是变更电话号码的通知。这个案件怎么判断?认定寄交的是催款通知书还是变更电话号码的通知?哪一个证据更具有优势?更符合常理?按一般的常理,寄交变更电话号码的通知显然没有必要公证,这种情况下原告的证据更具有优势。这一条讲的就是优势证据规则,看谁的证据更具有说服力,更符合案件的真实情况。
这一条第二款规定“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的,人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”诉讼程序进行完了,经过举证、质证,双方当事人提交的证据不能认定案件事实,不能使法官作出明确的判断,法官是否有权拒绝作出裁判?法官必须裁判,那么,在这种情况下,法官根据什么作出裁判呢?要根据举证责任的分配规则做出裁判,就是主张积极事实的当事人应就积极事实负责举证责任,也就是谁主张谁举证。当事实真伪不明时,负有举证责任的当事人举证不能,就要承担败诉的后果,这也是法官的自由裁量权在证据问题上的体现。《规定》中有一些条文赋予法官在证据问题上有自由裁量的权利,这也受到了学术界的一些批评,认为是为法官自由裁量开启方便之门。实际上在现实生活中,这种规定有它的客观的合理性和必要性,但我想提醒大家,对于这些条文要慎用,它是法官的权力,但权力本身就是双刃剑,用不好不仅影响当事人的利益,也会影响司法的中立性和公正性,使当事人对法官的中立性和公正性产生怀疑。对这一类的条文没有把握的要慎用,需请示的要逐级请示。
以上是我对《规定》的个人理解,希望对各位的诉讼工作有所帮助。
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