担保承诺因借款合同无效而无效后的过错责任承担

担保承诺因借款合同无效而无效后的过错责任承担

——借款合同无效，保证亦无效，各方均有过错的，保证人承担的民事责任不超过主债务人不能清偿部分的三分之一。

标签：质押｜证券｜保证｜监管义务｜证券托管协议｜承诺函

案情简介：2003年，朱某借用汽车公司名义向银行贷款1.5亿元，并以在证券营业部所购价值1.67亿元的记账式国债为质押并在该营业部办理了登记，银行与证券营业部签订了托管协议，证券营业部亦向银行出具了承诺函，载明“对汽车公司在银行的贷款1.5亿元的本金及利息承担连带保证责任”。生效刑事判决认定朱某、银行行长龚某、证券公司负责人钟某等人因操作贷款构成违法放贷罪被判处有期徒刑，同时认定“龚某明知贷款资金将用于炒股且汽车公司国债质押虚假……”。2004年，银行就未追回的贷款损失7000万余元以借款担保合同纠纷诉请汽车公司、证券公司、朱某连带偿还。

法院认为：①本案以国债出质的质押合同因未在国债登记管理机构即中国证券登记结算公司及其分支机关办理质押登记故未生效，银行未取得案涉国债的质权，不能依法享有优先受偿权。同时，生效刑事判决书认定银行明知国债将被回购及已被回购，国债质押虚假无效，故本案不存在真实有效的质押关系。银行以权利质押合同主张享有质权，缺乏事实依据与法律依据。②就国债托管协议而言，银行明知自己未取得质押物，却仍与证券公司签订国债托管协议。参考证监会的回函，证券营业部无权为客户以外的第三人办理证券托管业务。根据协议内容，应认定双方之间形成的是监管法律关系。本案中，无论是托管关系还是监管关系，均是为实现违法放贷、贷款诈骗这一目的而采取的系列行为。因本案借款关系已被确认无效，故监管关系亦应认定为无效。因证券公司在其向银行出具的承诺函中承诺，对汽车公司在银行的贷款1.5亿元的本金及利息承担连带保证责任。依此，证券公司与银行之间形成了事实上的借款担保法律关系。本案借款合同无效，担保法律关系亦无效，各方当事人对此均有过错，依最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第8条规定，判决证券公司作为借款担保法律关系中的保证人承担民事责任的范围不超过朱某不能清偿部分的三分之一。

实务要点：借款合同无效，担保法律关系亦无效，各方当事人对此均有过错，依最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第8条规定，保证人承担民事责任的范围不超过主债务人不能清偿部分的三分之一。

案例索引：最高人民法院（2009）民二终字第146号“某银行与某证券公司等借款担保合同纠纷案”，见《以国债出质的，质押合同以国债登记管理机构办理质押登记为生效条件——中国银行股份有限公司武汉汉阳支行与长江证券股份有限公司、长江证券股份有限公司武汉友谊大道证券营业部、湖北元通汽车销售有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长贾纬，代理审判员沙玲、周伦军），载《最高人民法院商事审判指导案例·第五卷（上）》（2011:372）。

作者：陈枝辉