开发商为借款人所提供之保证行为的效力如何认定

开发商为借款人所提供之保证行为的效力如何认定

在实务当中，银行主要选择开发商作为按揭贷款的保证人，系基于以下几点考虑：开发商实际是按揭贷款的最大受益者。因为按揭贷款制度扩大了购房者群体，为开发商开辟了潜在的住房消费市场，并且按揭贷款可以使开发商在房屋未建成之前便一次性获得房款，为其后的项目开发注人大量的资金。既然开发商从按揭贷款中获益如此丰厚，其理应担任按揭借款人的保证人；（2）房屋能否建成，建成的房屋能否获得权属证明，全部由开发商掌控。房屋未建成或虽建成但未合格以致无法办理抵押登记的风险应当由能够控制该风险的开发商承担；（3）选择开发商作为保证人的另一个好处是，一个房地产项目会指向为数众多的购房人，如果每一个购房人都寻找自己的保证人将使银行不胜其烦。实务中，银行只需审查开发商一个保证人的担保资格即可，从而提高了贷款效率，降低了贷款成本。贷款成本的降低反过来对借款人亦为有利。因为银行贷款成本的增加，均会通过提高贷款利率转嫁给借款人；（4）在银行决定为某一开发商所开发之项目办理按揭贷款业务前，均会与该开发商签订合作协议。其中让开发商成为购房人之贷款保证人是一项重要内容。

关于开发商为借款人所提供之保证行为的效力问题，司法实践中存在不同观点：

第一种观点认为，开发商为买受人（按揭贷款借款人）提供的保证应为无效。其理由是：我国《公司法》第60条第3款规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。《公司法》该条款的规定属于禁止性条款，民事合同如违反法律禁止性规定的应为无效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第4条亦规定，董事、经理违反《公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。

第二种观点认为，此种行为有效。

我们认为，上述第二种观点正确。

第一种观点的表述值得商榷。理由是：

1 .从《公司法》该条规定的目的和原意来看，是为了保护公司利益免受损害，如就公司财产对外进行担保的情形不加限制，势必损害公司利益。作为市场经济最为重要的参与主体，公司的财产及经营利益若得不到保护，最终受到损害的将是整个市场经济的有效率运行。但该条的禁止陸规定旨在保护公司本身的利益，在禁止性条款的位阶上尚无法与害及国家及社会公共利益之禁止性条款同日而语。对其之理解不能从后者的立场出发。银行发放按揭贷款予买受人的前提之一，亦为最重要的前提，就是开发商同意为借款人提供保证。如无此保证，银行恐难将贷款贷予买受人，若是这样，开发商的开发利润将可能无从谈起。另外，银行在确定与开发商建立此种业务合作关系时均会通过事先的合作协议明定。退而言之，在买受人取得房屋所有权之后，银行的贷款又可获得物保，实际上开发商的保证责任一般不会对其造成风险。即使有些许风险，相对于其从按揭贷款制度所受之利益，亦不足道。从另一角度讲，如果将开发商为买受人提供的保证归为无效，沉淀在按揭房产中的庞大的银行资金将面临空前的回收风险，这无疑会害及经济的发展。将此类保证合同视为无效的后果之二是，银行将拒绝为买受人提供按揭贷款，开发商所开发的楼盘就不得不面对有供无求的局面，最终受到损害的恐怕必然包括其自身之利益。由此可知，开发商为买受人提供保证不会损害其利益。从我国目前的按揭实务观之，按揭贷款的最大受益者可以说也是开发商（上已论及，于此不赘）。如果开发商所为之对外担保不仅对公司利益无害，反而有利时，应认定该担保有效。

2．从《公司法》之体例观之，该法自第59条至第63条，规定的都是关于董事、经理以及监事的职责，因此《公司法》第60条第3款亦应理解为系约束董事、经理个人的职权滥用。亦即，并非对公司法人对外担保的禁止性规定。

3．随着传统《公司法》理论中的“越权禁止"原则的渐失辉煌，公司的法人权利能力获得了解放。其可以从事一切合法的经营行为。公司的担保权能是现代公司权利能力体系中不可或缺的组成部分，当然也包括对外提供担保。

4．从国外立法例及《公司法》法理观之，美国《公司法》对公司的担保权能有着最为宽松的规定，无论是仅具示范功能的《商业公司示范法》还是已被若干州采用的《统一有限责任公司法》以及各州制定的公司法律，皆普遍赋予公司对外担保的权利能力。我国澳门、台湾两地区虽都有关于公司不得为他人提供担保的法律规定，但从其规定之灵活处来看，澳门商法典允许董事会仅凭书面的理山声明，即可避开不得为他人提供担保的禁止性规定，而台湾地区“公司法"则允许除了依照法律之外还可依照公司章程的规定排除公司不得为保证人的法律障碍。实务上，一般公司的章程内往往定有此 “标准条款"，即规定公司得对外保证，且其行使亦无任何限制。

5．退而言之，大陆法系学说多数认为董事、经理与公司的关系应以委任说为宜，实际上属于民法中的代理。开发商为买受人所提供之保证若确系董事、经理超越职责权限所为。根据《民法通则》第46条第1款及第67条的规定，如董事、经理超越权限对买受人以公司资产提供保证，公司法人在知道其以公司名义实施该行为而不作否认表示的，视为同意。抑或，若我们将《公司法》第60条第3款看作绝对的禁止性规定，那么公司法人即应知道该董事、经理的行为违法，如其不表示反对，即应与该董事、经理共负连带责任。因该不表示亦为默认。实践中，开发商决不会对该保证行为予以否定，理由一如前述。由此可以得出结论，即使依另一种意见理解开发商保证行为的效力，开发商亦不能免除责任。