股权质押应注意的法律问题

股权质押应注意的法律问题

随着国家金融政策的收紧，越来越多的中小企业开始感受到融资压力。受此影响，很多企业向我咨询这样的问题，即：如果自己的经销商存在资金问题，能否向经销商提供委托贷款，供其渡过难关？我的回答是肯定的，因为企业间直接借贷是法律禁止的，但通过银行办理“点对点”的委托贷款则是法律允许的。紧随其后的问题就是，经销商拿什么对该委托贷款提供担保。有的经销商提出，能否以股东所持有的经销商的股权出质并作委托贷款的担保？对此，我的回答是原则上可以，但应注意一些法律问题。

一、 股权质押的基本法律要求

1. 股权应具有可转让性。

根据《担保法》第七十五条，“依法可以转让的股份、股票”可以质押。《物权法》第二百二十三条规定，“可以转让的……股权”可以出质。国家工商行政管理总局于2008年9月1日颁布、2008年10月1日施行的《工商行政管理机关股权出质登记办法》（下称“《国家工商总局股权出质办法》”）第五条规定，“对于已经被人民法院冻结的股权，在解除冻结之前，不得申请办理股权出质登记”。因此，股权质押的前提是股权应具有可转让性。

2. 必须签订书面股权质押合同。

《担保法》第七十八条规定，“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同”，“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定”。根据《物权法》第二百二十六条，“股权出质的，当事人应当订立书面合同”。《国家工商总局股权出质办法》第七条规定了申请股权出质设立登记应提交的材料，其中明确要求提交“质权合同”。因此，股权质押必须以书面合同为基础。

3.必须办理出质登记。

根据《担保法》第七十八条，“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当……向证券登记机构办理出质登记”，“质押合同自登记之日起生效”，“以有限责任公司的股份出质的，……质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效”。《物权法》第二百二十六条则进一步明确，“以……证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立”，“以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”。《国家工商总局股权出质办法》则对证券登记结算机构登记的股份有限公司的股权以外的股权质押登记，予以了进一步规定。因此，必须就股权质押办理出质登记，否则质权不能成立。

4.禁止设立流质条款。

根据《担保法》第六十六条和《物权法》第二百二十一条，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。质权人在债务履行期届满未受清偿时，可以根据《担保法》第七十一条和《物权法》第二百一十九条的规定，与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。

二、 不同类型公司股权质押的特殊法律要求

1.包含外资成份的公司。

《国家工商总局股权质押办法》第五条规定，“以外商投资的公司的股权出质的，应当经原公司设立审批机关批准方可办理出质登记”。根据国家工商总局和原外经贸部于1997年5月28日颁布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（下称“《外资股权变更规定》”）第六条，“ 经企业其他投资者同意，缴付出资的投资者可以依据《担保法》的有关规定，通过签订质押合同并经审批机关批准将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人”。该规定第七条规定，“企业投资者股权变更的审批机关为批准设立该企业的审批机关”，“如果中外合资、合作企业中方投资者的股权变更而使企业变成外资企业，且该企业从事《外资细则》第五条所规定的限制设立外资企业的行业，则该企业中方投资者的股权变更”必须经外经贸部批准。

另外，根据《中外合资经营企业法》第四条第二款，“在合资经营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五”，所以若包含外资成份的经销商的外资比例不足百分之二十五，则其股权质押应不适用有关外商投资公司股权出质的上述规定。

2.不含任何外资成份的公司，如民营企业。

尽管对于内资企业的股权质押，法律没有类似外商投资企业的限制性规定，但是在质权人行使质权时，公司的其他股东应有优先权。

《担保法》第七十八条规定，“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定”。根据《公司法》第七十二条，“ 股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”，“其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权”，“不购买的，视为同意转让”。但是该条同时强调，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。

三、如果经销商属于通常所说的“空壳公司”，那么要求该公司的股东以该公司的股权为质物出质，其意义可能非常有限。因此，需要慎重评估经销商的股权价值，并考虑到该价值可能发生的潜在变化。

1. 一旦经销商到期无法还贷，那么质押权人可能会通过将出质的股权折价的方式受让经销商的股权。届时，经销商将成为质押权人的子公司。对于此种情形，需要考虑该经销商所持业务是否是质押权人所需要的，以及该结果是否符合质押权人的商业计划和商业战略。

2.对于外资企业而言，若质押权人最终持有了经销商的股权，则质押权人在事实上形成了再投资。国家工商总局和原外经贸部于2000年7月25日颁布的《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》（下称“《暂行规定》”）第五条规定，外商投资企业注册资本已缴清、开始盈利和依法经营、无违法经营纪录的，方可投资。《暂行规定》第六条则要求，“外商投资企业境内投资，其所累计投资额不得超过自身净资产的百分之五十”。

但是，国家工商总局等部门于2006年4月24日颁布了《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（下称“《执行意见》”），该意见第七条明确指出，“外商投资的公司设立以后，可以依法开展境内投资”，“公司登记机关不再出具相应的境内投资资格证明”。国家工商总局外资局关于《执行意见》重点条款解读中对该规定的解释是，《暂行规定》第五条、第六条的上述限制性规定不再执行。

但是实践中，商务部及各地外经贸主管部门通常以上述解释属于工商行政管理部门的内部解释，因此对外经贸主管部门并不构成约束为由，仍然执行《暂行规定》第五条、第六条的上述限制性规定。

3.根据国家发改委和商务部于2007年10月31日颁布的《外商投资产业指导目录（2007年修订）》，“直销、邮购、网上销售、特许经营、委托经营、商业管理等商业公司”属于限制外商投资产业。根据《暂行规定》第九条、第十条和第十一条，外商投资企业在限制类领域投资设立公司的，应经被投资公司所在地省级外经贸主管部门审批。因此，若经销商被认定属于上述限制外商投资产业，则质押权人可能需要就持有经销商股权事宜，取得经销商所在地省级外经贸主管部门的同意批复。

4.鉴于可能存在上述问题，特别是经销商可能是“空壳公司”，我们认为，质押权人可考虑要求经销商的股东向其提供连带保证，同时要求该股东不得在其持有的经销商的股权上设立任何形式的他项权利。这种担保方式的好处是，倘若经销商到期无法归还贷款，质押权人可以选择执行该经销商的股东的其他财产，也可以选择执行该股东持有的经销商的股权，因此法律风险更小。