【要点提示】
在明知自己不具有销售某产品的经营范围且知道或应当知道总经销商进货成本的情况下，利用自己的特定身份，向社会公众发布载有该产品型号和价格的广告，并大量向该总经销商的销售对象（即二级经销商）发送含有该产品型号和“建议零售价”、“建议经销商价格”等内容的促销函件，且上述价格低于总经销商进货成本价，致使总经销商遭受了经营损失，该行为构成对总经销商经营权的侵害，发布限价广告和函件者应当承担侵权责任。
【案例索引】
一审：四川省成都市中级人民法院[2000]成民初字第24号（2001年8月13日）
二审：四川省高级人民法院[2001]川民终字第283号（2004年1月29日）
【案情】
原告四川银通电脑系统有限责任公司（以下简称银通公司）。
被告国际商业机器中国有限公司（以下简称IBM中国公司）。
1997年4月，原告与在美国注册的国际商业机器世界贸易公司（以下简称IBM世贸公司）签订了《IBM商业伙伴协议》，原告成为IBM世贸公司在中国经销IBM计算机产品的总经销商。被告是在中国注册的外商独资经营的中国企业法人。根据被告的工商注册登记，被告在我国无IBM计算机产品的经销权。1997年6月11日，IBM世贸公司、原告、被告三方分别签订协议，约定IBM世贸公司委托被告收取交易付款，原告接受被告就支付交易付款有关问题作出的指示。1997年8月，被告陆续向包括原告在内的IBM计算机产品在中国的一、二级经销商先后发送了含有IBM计算机产品型号和价格内容的促销函件，并声称为进一步巩固IBM计算机已经取得的市场领先地位，将规定全国统一的批发价格及零售价格。1997年9月至12月，被告又先后向包括原告在内的IBM计算机产品在中国的一、二级经销商发送了载有IBM计算机产品型号和“建议零售价”、“建议经销商价格”内容的函件。1997年9月以后，被告委托上海奥美广告有限公司北京分公司在《计算机世界》、《计算机周刊》、《中国计算机报》等计算机刊物上分别刊登了9份载有IBM计算机型号和价格的广告，其中3份广告上刊登了原告的名称及电话。1998年5月至10月，被告分别向包括原告在内的IBM计算机产品在中国的经销商经理发送了6份载有产品型号和建议推出市场价或市场最低价的函件。原告认为被告的行为给其造成了重大经济损失，经双方多次协商解决未果。
2000年5月29日，成都市中级人民法院委托四川恒中会计师事务所对原告是否因被告发布的价格广告以及发送价格指导函遭受损失进行审计评估鉴定，其鉴定结论为：1997年7月至1998年8月，被告发布的价格广告以及发送价格指导函涉及原告经销的9011台、17种型号的IBM计算机产品，按照“进价成本＋合理费用＋税金＋合理利润＋应计利息－受影响产品的销售总额－可能得到的各种补偿”的方式评估计算，银通公司因此遭受损失金额2655．6万元。
原告银通公司向成都市中级人民法院起诉称，1997年4月原告成为IBM世贸公司在中国的一级经销商。1997年9月以来，被告恶意在《计算机世界》等计算机刊物上发布广告。同时被告还向包括原告在内的IBM计算机产品经销商发送了大量含有价格要求的函件。被告以广告和函件所公布的：IBM计算机产品价格，比原告进口IBM计算机产品的成本价格低20％—30％．原告被迫按照低于此价格销售IBM计算机产品，产生巨额亏损。请求判决被告立即停止发布IBM计算机产品国内最高限价的行为；判决被告在一家中国出版、全国发行的计算机刊物上说明有关情况；判决被告一次性向原告银通公司支付赔偿费人民币2950万元。
被告IBM中国公司辩称，原告所称《计算机世界》等计算机刊物上发布的含有IBM计算机产品价格的广告并非被告委托发布。被告与原告在进行商业交往中所使用的内部商业文件与本案无关。因原告经销的部分IBM计算机产品的实际销售价低于广告价，故原告诉称被告发布限价广告造成其人民币2950万元的损失无事实根据和法律依据。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
【审判】
四川省成都市中级人民法院审理认为，原告、被告、IBM世贸公司均是独立的企业法人。原告根据与IBM世贸公司签订的《IBM商业伙伴协议》，在中国向二级经销商销售从IBM世贸公司购进的IBM计算机产品。原告有权根据进货价格，确定销售价格，以赚取利润。被告无权直接在中国销售IBM计算机产品，其在原告与IBM世贸公司之间只起联系、协调作用。但是，被告不仅以广告的形式发布IBM计算机产品的价格，还大量向包括原告在内的各IBM计算机产品经销商发送含有IBM计算机产品型号和价格内容的函件，对计算机产品的市场价格造成一定影响。被告在明知自己无IBM计算机产品经销权的情况下，却向计算机产品市场公布IBM计算机产品的价格，应构成对具有IBM计算机产品经销权的原告侵权。由于被告在广告和函件中公布的IBM计算机产品价格，低于原告经销的IBM计算机产品的进货成本价，造成原告不可能高于其进货成本价经销IBM计算机产品以获得赢利。经委托四川恒中会计师事务所鉴定评估，被告所公布的价格与银通公司进货成本价之间的差价损失为人民币2655．6万元，该损失结果与被告的侵权行为有必然的因果关系。故被告的上述行为损害了原告经销IBM计算机产品的利益，应当赔偿原告因此而受到的损失。因被告公布IBM计算机产品价格的侵权行为有广告和函件两种方式，且原告也仅主张被告以广告的函件所公布的价格低于原告的进货成本价之间的损失，故被告以原告经销的部分IBM计算机产品的实际销售价低于广告价，原告的经济损失与刊登的广告和发送的函件无任何因果关系的理由不成立。由于原告未举出被告至今仍有侵权行为发生，故原告要求被告立即停止公布IBM计算机产品价格的行为，并在有关全国性计算机刊物上说明情况的诉讼请求无事实和法律依据，对原告的该项诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国广告法》第四十七条第（五）项的规定，于2001年8月30日判决如下：
一、被告IBM中国公司于判决生效之日起十五日内，向原告银通公司支付赔偿款人民币2655．6万元；
二、驳回原告银通公司的其他诉讼请求。
宣判后，IBM中国公司不服判决，向四川省高级人民法院提起上诉。诉称，IBM中国公司是受IBM世贸公司的委托完成广告事务，是代表IBM世贸公司实施具体行为，IBM中国公司不是本案“广告”的发布主体，不应对发布“广告”造成的后果承担责任：原审超出银通公司的诉讼请求范围，IBM中国公司发送的“价格指导函”不属于本案审理范围；“广告”和“价格指导函”均不对银通公司产生侵权后果；四川恒中会计师事务所作出的损失评估结论与客观事实不符，且鉴定评估结论未经质证不应采信。请求二审法院撤销原判，作出公正判决，由被上诉人银通公司承担全部诉讼费用。
银通公司辩称，IBM中国公司在原审中当庭自认发布了本案争议广告，原审认定其是“广告”发布主体是正确的；银通公司的诉讼请求是要求IBM中国公司停止限价行为，该行为包括发布广告和发送“价格指导函”，原审判决并未超出银通公司的诉讼请求范围；IBM中国公司作为外资公司，在中国没有申请IBM产品的销售权，却发布价格“广告”和“价格指导函”明确公布IBM产品中国市场最终价格，该行为直接侵害了银通公司依法享有的自主经营、自主定价的权利，同时，IBM中国公司未经银通公司同意发布载有银通公司名称、电话号码和具体经销产品价格的广告亦属于《广告法》规定的侵权行为；原审《损失鉴定评估报告》无论是鉴定评估的基本资料，还是评估鉴定结论，均是经过双方质证的，IBM中国公司上诉称未经质证与事实不符，原审采信其鉴定评估结论是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
四川省高级人民法院审理查明，除鉴定部分的内容外，原审认定的基本事实正确。另查明，本案广告发布的过程是：上海奥美广告有限公司北京分公司将广告媒体计划（包括广告内容、形式、言辞、发布媒体等等）交IBM中国公司审查签字确认后，由上海奥美广告有限公司北京分公司在媒体上发布。
四川省高级人民法院审理后认为：
本案“广告”的内容、形式、言辞、发布媒体全部内容均是由IBM中国公司最终确定，而IBM中国公司所提供的其与IBM世贸公司签订的协议内容仅是收取银通公司与IBM世贸公司交易的价金，没有发布“广告”的“授权”或“委托”内容。IBM中国公司所举证据不能证明其与IBM世贸公司在发布广告问题上存在“委托授权”法律关系，其上诉称是受IBM世贸公司的委托完成广告事务的理由不能成立。
银通公司《起诉状》中载明的诉讼请求是：要求IBM中国公司停止限价行为，赔偿侵权损失2950万元。银通公司依法提交了证明限价行为和赔偿总额的相关证据，即“广告”、“价格指导函”、购进同型号产品的相关凭证、损失请求数额计算表等。因此，停止“广告”限价行为和“价格指导函”限价行为均是银通公司的诉讼请求。原审依法围绕银通公司的诉讼请求进行审理，并未超出当事人诉讼请求范围，其审理程序是合法的。
由于IBM中国公司不具有销售IBM产品的经营范围，不能销售IBM产品，其发布IBM产品价格广告的行为，违反《中华人民共和国广告法》第二十二条“广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告，所推销的商品或所提供的服务应当符合广告主的经营范围”的规定。根据IBM世贸公司授权IBM中国公司收取其与银通公司交易款的委托，IBM中国公司知道或应当知道银通公司与IBM世贸公司的交易成本高于广告价格，因此，IBM中国公司主观上存在过错。IBM中国公司以其特有的“IBM”身份发布IBM产品价格广告，对IBM世贸公司产品的消费者具有特殊的价格引导作用，直接影响银通公司按计划经营销售从IBM世贸公司购进的产品，客观上对银通公司的经营销售构成影响。另一方面，IBM中国公司未经许可在其发布的IBM产品价格广告上登载银通公司的名称和电话号码，对社会公众形成该广告价格即为银通公司的销售价格的误导。因此，该行为同时也违反《中华人民共和国广告法》第二十五条“广告主或广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人同意”的规定。IBM中国公司发布IBM产品价格广告的行为，使银通公司正常经营受到损害，损害后果与其行为存在因果关系。因此，IBM中国公司违反《中华人民共和国广告法》的规定，发布IBM产品价格广告，给银通公司造成经营损失，其行为构成了对银通公司经营权的侵害，IBM中国公司应当承担侵权民事责任。
根据IBM中国公司向国内一、二级经销商发布“价格指导函”的具体情况，由于二级经销商是银通公司所购产品的销售对象，因此，IBM中国公司向二级经销商发送载有具体产品的“建议零售价”和“建议经销商价格”的“价格指导函”，且该价格低于银通公司的进货成本价，直接影响银通公司销售所购产品，使银通公司销售这部分产品发生损失。IBM中国公司无IBM产品的销售资格，且明知或应当知道银通公司的进货成本，直接向银通公司的销售对象发送“价格指导函”，主观上存在过错，客观上给银通公司造成了损害，侵害了银通公司依法取得的合法经营权，其过错行为与损害后果之间存在因果关系。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第二款“公司的合法权益受法律保护，不受侵犯”的规定，IBM中国公司的上述行为构成了对银通公司经营权的侵害，应当承担相应侵权民事责任。
对于IBM中国公司发送的“价格指导函”中有明确意思表示为“市场最低价”和发送给一级经销商的函件，一方面其内容没有最高限价的意思表示，另一方面这些函件没有发送给银通公司的销售对象，因此，IBM．中国公司发送这些函件与银通公司向销售对象销售产品不发生关联。银通公司销售同类型产品所发生的损失与IBM中国公司发送此类函件不存在因果关系，其损失属于计算机销售市场的经营风险所致，应由经营者银通公司自行承担。因此，IBM中国公司发送这些函件不构成对银通公司的侵权。
原审法院委托四川恒中会计师事务所进行“损失鉴定”，由于银通公司请求赔偿的是“进货成本与限价价格的差值”，而《损失鉴定评估报告》得出的损失2655．6万元，是以银通公司的销售总额为基数进行评估计算，其中包括了银通公司诉讼请求以外的部分，即限价价格与银通公司的销售价格的差额、“合理利润”、“应计利息”等部分，并且鉴定评估范围包含了最低限价“价格指导函”所涉及的产品。因此，原审采信《损失鉴定评估报告》结论，判决IBM中国公司赔偿银通公司2655．6万元不当，应予纠正。本院委托四川恒中会计师事务所按照本院认定的侵权“广告”及“价格指导函”所涉及的范围，对银通公司经营的同型号产品的进货成本与IBM中国公司限价价格的差值进行补充分类鉴定，其成本价格为：“FOB香港价（美元中间价）”、“运费”、“保险费”、“外汇差价’、“关税”、“商检费”、“银行开证费”、“代理开证费”、“外贸手续费”之和。经补充分类鉴定，银通公司因“广告”限价发生的损失额为578．93万元；因“价格指导函”限价发生的损失额为282．93万元，共计861．86万元。
经四川省高级人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国广告法》第二十二条、二十五条、《中华人民共和国公司法》第十四条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项之规定，判决如下：
一、维持四川省成都市中级人民法院[2000]成民初字第24号民事判决第二项，即“驳回原告四川银通电脑系统有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更四川省成都市中级人民法院[2000]成民初字第24号民事判决第一项为：国际商业机器中国有限公司于本判决生效之日起十五日内向四川银通电脑系统有限公司支付赔偿款人民币861．86万元。
【评析】
这是一起新类型的侵权纠纷案件，涉及到外国公司在我国经营模式的保护，以及国内合作公司的合法权益的保护。正确处理本案纠纷，既要体现主权国法律的尊严，又要体现平等保护国内外商业经营主体的合法权利，本案重点把握三个方面的法律问题。
1．法律具有地域性，任何当事人（包括国外的和国内的）在中国从事经营活动都必须遵守中国法律，在中国法律规定的范围内从事经营活动。
法律是社会规范，维系的是社会本身的存在制度和价值，是维系人们之间交往的基本准则。法律具有空间效力和时间效力，在我国已经颁布的法律没有废止前，对在我国从事活动的任何当事人均具有约束力。IBM世贸公司、IBM中国公司、银通公司均有义务在我国法律规范的范围内从事活动。法律的目的是规范社会秩序并保护合法利益，保障社会经济发展。只有依法保护国内外经营者的合法权利，才能达到完善市场经济体系，使国内经济与国际经济实现互补互利，共同发展。
2．侵权行为法的本质特征是规范自由行为与他人安全之间的关系，均衡双方的利益关系。
侵权行为法是关于侵权行为的定义和种类以及对侵权行为如何制裁、对侵权损害后果如何补救的民事法律规范的总称[1]（注释：[1]王利民、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第11页。），是对自由和其义务、权利相对约束的规范[2]（注释：《国际比较法百科全书·侵权行为·概述》，第15页。）。侵权行为法的宗旨是平衡人们安全的利益与自由行动的利益之间的关系[3]（注释：（英）约翰·福莱明：《侵权行为法》，第7页。）。IBM中国公司的“自由行为”必须与其作为中国法人所享有的权利和义务一致，不得损害“人们安全的利益”。
IBM中国公司作为外资在我国设立的独资机构，其经营活动和经营模式是协调IBM世贸公司与IBM计算机产品的中国经销商之间的关系，为IBM世贸公司向我国销售产品提供相关服务，通过完成服务工作与IBM世贸公司结算经济利益。其中IBM计算机产品在我国销售数额与IBM中国公司从IBM世贸公司取得经济利益成正比例。正是基于IBM中国公司的这种经营模式，最大限度地占领我国市场份额，是IBM中国公司的经营目标。也正是为了这一经营目标，IBM中国公司在媒体上刊登了IBM计算机产品价格广告和促销指导函件。无疑，这是IBM中国公司的一种自由经营行为，该行为是否超越了其依法享有的权利、义务范围，是本案的关键问题。
根据《中华人民共和国广告法》第二条“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法”的规定，凡是在我国从事广告活动，均应遵守《广告法》的约束。根据《广告法》第二十二条规定，广告主自行或委托他人设计、制作、发布广告，所推销的产品或者所提供的服务应当符合广告主的经营范围。IBM中国公司的合法经营范围中没有销售计算机产品的经营项目，其发布IBM计算机产品价格广告与其经营范围不符，其发布“广告”的自由经营行为，超过了其享有的权利义务范围，存在损害他人“安全利益”的可能性。至于IBM中国公司在“广告”中使用银通公司的名称、地址、电话号码，属擅自使用他人名义的侵权行为，其事实依据清楚，法律依据明确，无可争议。
关于发送“价格指导函件”行为，IBM中国公司向国内一、融经销商发送“价格指导函件”的行为仍然是IBM中国公司的自由经营行为，对于无IBM计算机产品销售经营资格的IBM中国公司来说，同样存在着损害他人的“安全利益”的可能性。
3．侵权行为的外延随着社会经济的发展和法律的进步不断延伸，随着我国经济体制发生重大变革，侵权行为的外延也不断扩展。本案IBM中国公司的“自由行为”归属于一般侵权行为的外延，应适用过错归责原则。
侵权行为的外延，是指侵权行为这一法律概念所确指的对象的范围[4]（注释：[4]杨立新：《侵权法论》（上册），吉林人民出版社出版，第12页。）。民法是市场经济的产物，是维护市场经济秩序的规范。随着市场经济繁荣，市场交易日益频繁，随之而来的社会危险因素也日益增加，对公民、法人等社会成员的合法权利构成威胁，新问题不断出现。为更好地保护当事人的合法权益不受侵害，社会对侵权行为规范不断提出新的要求，国家法律也随之作出相应规定，如我国《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等。但是法律产生的基础是社会现象，司法是为维护社会秩序服务。在我国市场经济情况下，民事主体之间的联系日益广泛，与世界各国的经济交往日益增多，为维护社会经济的正常秩序，均衡社会经济主体的“自由行为”与他人“安全利益”之间的利益关系，必须随社会经济的发展外延侵权行为。
侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为[5]（注释[5]王利民、杨立新：《民法侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第12页。）。后者属于特殊侵权，归责于严格责任，即无过错责任，我国法律对特殊侵权行为有明确规定，本案所涉及的类型不在法律规定的特殊侵权行为之列。因此，IBM中国公司的上述行为是否是侵权行为，其判断标准是一般侵权行为的构成要件，即其行为是存在违法性、行为人主观上是否存在过错、是否存在损害事实、行为与损害事实之间是否存在因果关系四个要件。
根据《中华人民共和国公司法》第十四条第二款“公司的合法权益受法律保护，不受侵犯”的规定，银通公司与IBM世贸公司之间的贸易往来受法律保护，其赚取利润的合法经营权受法律保护。IBM中国公司明知自己不具有销售IBM产品的经营资格，其发布IBM产品价格信息的“自由经营”行为，违反中国《广告法》和《公司法》的相关规定，并且其通过完成IBM世贸公司委托收款事务，知晓了银通公司进货成本这一商业秘密，仅为了提高IBM计算机产品的市场占有率，从而获取向IBM世贸公司提取更高的利润回报，利用自己特殊的“IBM”身份向社会公众和银通公司的销售对象发布低于银通公司进货成本价格的产品价格信息，限制了银通公司购进产品的销售，客观上使银通公司不能正常经营获得利润，造成银通公司的“安全利益”受损，其“安全利益”损失与IBM中国公司发布限价信息行为之间存在因果关系。因此，IBM中国公司发布IBM计算机产品的限价信息，主观上存在过错，其行为具有违法性，给银通公司造成了实际经济损失，其损失与IBM中国公司的限价行为存在因果关系，故IBM中国公司的上述行为符合一般侵权行为构成要件的特征，构成了对银通公司合法经营权的侵害。（编写人：四川省高级人民法院民一庭 陈 敏责任编辑：郎贵梅）
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