离婚时放弃小孩抚养权，离婚后诉求变更应如何处理

离婚时放弃小孩抚养权，离婚后诉求变更应如何处理？

作者：丰城市人民法院 余丽萍

【案情】

原告胡某（女）与被告叶某某（男）均系再婚，胡某第一任丈夫系公务员，两人育有一子，离婚后该子由公务员父亲抚养；叶某某与第一任妻子育有两子，在父母离婚后随叶某某生活。原、被告两人于2008年登记结婚，2009生育女儿叶某欢，2013年胡某起诉要求与被告离婚，经法院调解，两人达成离婚协议如下：一、原、被告自愿离婚；二、婚生孩子叶某欢归被告叶某某抚养，抚养费自理；……2014年胡某以孩子在被告姐姐处抚养，被告本人系司机，每天都要出车，无法尽到抚养责任；而原告本人现在有了稳定的工作及收入为由，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第（1）、（3）项之规定，来法院起诉要求变更叶某欢的抚养关系由原告抚养，并由被告承担抚养费。

【分歧】

对该案如何处理，存在两种不同的意见：

一种观点认为：孩子一直由原告抚养，虽然离婚时原告为了达到迅速离婚的目的，一时放弃了对孩子的抚养权，那也是“曲线离婚”的一种策略。而且，原告虽然在与被告结婚之前已与第一任丈夫生育一子，但由于第一任丈夫系公务员，而原告无固定工作，与儿子父亲无抚养孩子的优势；现第二任丈夫是个司机，其与第一任妻子育有两子，和父亲生活在一起；原告现在是香港一家公司的董事，拥有该公司的10%的股份，并兼任该公司驻上海代表处商务代表兼会计，因此，相对于司机前夫而言，原告更有抚养第二个孩子的优势；再加上两个孩子都是剖腹产，原告再生育有风险，因此，在调解无果的情况下，本案应当依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（下简称《若干具体意见》）第3条第（1）、（3）项规定，判决支持原告的诉讼请求。

第二种观点认为：《若干具体意见》第3条针对的是离婚案件，而本案显而易见是变更抚养关系，因此，原告的请求权所依据的基础规范错误；目前而言，涉及变更抚养关系的基础规范是《若干具体意见》第16条，而本案中，经审理查明，原告方并无证据证明本案符合该条所列举的4项法院应予支持变更抚养关系的情形。再者，原告虽然提供了其在香港某公司任董事，拥有10%的股份等证明，但该证据系在香港形成，依据《证据规则》，该证据应当办理相应的证明手续，而原告并未随之提供相应的证明手续，因此，原告所求无法律依据，经调解无效，应判决驳回其诉讼请求。

【评析】
笔者同意第二种观点，理由如下：

一、原告是个成年人，其剖腹产了两个孩子，原告第一丈夫的情况，第二任丈夫的职业及家庭情况等所有的事情，原告都明了，其当时也知道，如果女儿留给第二任丈夫，将会交给孩子姑姑带养，但为了与其离婚，原告仍放弃女儿的抚养权，将孩子留给父亲，这些表明原告在处于利益紧要关头面临选择时，第一个考虑的会是原告自己，而不会是女儿。同时笔者认为，尽抚养义务，并不是只有亲自抚养这一种方式，正如教育孩子，可以自己教，也可以送孩子去学校受教育。该孩子现在姑姑处生活了一年，父亲会在上班的间隙去探望，生活已稳定。

二、原告虽然提供了证据证明其本人系香港某公司的董事，并拥有该公司10%股份，并担任其担任该公司驻上海代表处商务代表兼会计，但该所有的证据均未提供有关香港方面出具的证明手续，以致于该所有的香港方面的证据，在形式上就不合法，无法采信（见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第二款）。再者，即使该证据有相应的证明手续，根据该部分证据内容可知，该香港公司注册资本为10000港币，而原告持有10%的股份，也即为1000港币。结合庭审，原告虽然目前一直在为公司服务，但尚未领取任何形式的报酬，亦不能确定收入具体会是多少。上海办事处的具体地址，也须等原告去上海后才能确定。因此，该部分证据亦不能证明“原告目前有稳定的工作和收入”。

三、原告起诉所依据的《若干具体意见》第3条，笔者认为该条适用的是离婚过程中，父方和母方两方都要求孩子随其生活时的情形，而在离婚后，如果一方再要求变更抚养关系，笔者认为应当适用该《若干具体意见》第16条，而根据庭审查明，本案无该条所列的四种情形。

综上所述，在调解无果的情况下，笔者支持判决法院驳回原告的诉讼请求。