对人民法院审理探望权案件几个问题的思考

对人民法院审理探望权案件几个问题的思考

作者：社旗县法院 张永军、李洪歧

我国修正后的《婚姻法》第一次对探望权作出了明确的规定，这对于保证夫妻离异后亲权的行使，弥合家庭解体给父母子女之间造成的感情伤害，促进未成年子女的健康成长都是十分有利的。但在处理此类案件时常常会遇到不少问题，如夫妻未离婚或不存在夫妻关系一方能否行使探望权，如何行使探望权，人民法院对探望权如何处理等问题，笔者通过二年来的审判实践就此问题作一粗浅的探讨。

一、关于探望权行使的主体

《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利”。这是对离异的父母行使探望权的规定。 据此应当看出曾存在合法婚姻关系并已离婚的夫妻一方是行使探望权的主体。但是如果夫妻双方尚未离婚，或者父母不存在婚姻关系，一方能否作为行使探望权的主体呢？《婚姻法》并没有相关规定，实践中也有不同的认识和做法。一种观点持否定意见，因为只有合法的权利才能受到法律保护，不存在婚姻关系的双方，不具有《婚姻法》保护范围内的权利和义务，其探望子女的权利自然不受法律保护，夫妻双方未离婚，没有子女归谁抚养的问题，缺乏行使探望权的基础。《婚姻法》第三十八条之规定已明确了探望权的主体是离异后的夫妻中不直接抚养子女的父或母一方，扩大这个范围不符合法律规定。因此尚未离婚的夫妻双方，或者不存在婚姻关系的父母，不应享有探望权。但笔者不同意以上观点，对上述两种情况，父母一方均应享有探望权，理由如下：1、现实生活中，夫妻双方虽未离婚，但已经分居多年，或者没有婚姻关系的父母分手后，子女长期随一方共同生活，对子女的探望是现实的一种需要，如果一方探望子女时受到另一方或者亲属的阻挠时，必然会引起双方纠纷，若不对此探望权问题做出处理，必然不利于社会稳定。如果否定一方对子女的探望权也是与我国社会主义伦理道德观念背道而驰。2、从法理角度看，探望权是由父母子女身份关系中派生出来的，父母子女间的身份关系，不仅是父母对子女有抚养教育的权利义务基础，也是非抚养一方对子女探望权的法律基础，只要父母子女间的身份关系存在，探望权就应当成为非直接抚养子女一方的权利，不应因父母是否离异或者有无婚姻关系而有所区别。3、从我国探望权设立的目的看，我国的亲子关系是以社会为本位的，法律在确定父母子女关系时，既要保护子女的利益，也应该关注和保护父母的合法权益，以促进父母子女关系的健康发展。探望权的规定就体现了这一立法目的。探望权不仅可以满足父母对子女的关心、抚养和教育的情感需要，保持和子女的往来，及时充分地了解子女的生活学习情况，更好地对子女进行抚养教育，而且可以增加子女和非直接抚养方的沟通与交流，减轻子女的家庭破裂痛苦感，有利于子女的健康成长。探望权的认定既是为了使未成年子女身心能得到健康发展，从而有利于其成长，也是为了满足亲情需要。不与子女共同生活的父母，只有通过探望，才能切身感受子女各方面的成长情况，把关爱和亲情带给他们，子女也需要接受父母双方的关爱、教育和熏陶才能健康成长，这也是不以父母之间关系的变化而转移的。4、从权利行使和承受者的对应关系看，接受父母关爱、 享受亲情是子女天然的权利，父或母的探望正是实现这一权利的体现，因此接受父母探望是子女的权利，不论父母关系如何，该权利均应当受到保护。5、从权利义务相对等的原则看，《婚姻法》并未排除分居的父母一方对婚生子女的权利义务，也未排除。　　 婚姻关系的父母子女的权利义务，根据权利义务相对应原则，父母对子女的抚养义务、教育和保护的权利和义务既然不因父母关系的变化而有区别，那么作为父母相应的探望权利也不应因父母关系的变化而有区别。

二、探望权行使的具体方式。

《婚姻法》规定了协议和人民法院判决两种探望权行使方式：“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决”。从这一规定可以看出，《婚姻法》在确定探望的时间和方式问题上，规定了父母协议和法院判决两种形式，一种观点认为协议优先，对探望权行使的具体方式作出判决时，首先应当尊重双方当事人的合意，对双方当事人已形成合意的部分予以保留。但笔者不赞同这一观点。一般来说探望的具体方式可以区分为看望式探视和逗留式探视。看望式探视是指非抚养一方父或母以看望方式探望子女，而逗留式探视是在约定或判决确定的探望时间内，由探望人领走子女并按时送回子女。两种方式各有其优点和缺点。看望式探视，时间较短，方式灵活，但是不利于探望人和被探望人的深入交流，如果感情较深，短时间探望显然不能满足被探望人亲情的渴求。而逗留式探视，时间较长，有利于探望人和被探望人的深入了解和交流，但是探望人应当具有较好的居住和生活条件，而且还要有良好的生活习惯，否则也不利于子女的教育和成长。同时随着子女的年龄、智力、学识、阅历的丰富和增长，是一个从无民事行为能力、限制行为能力到完全行为能力的发展过程，子女需不需要探望、探望会给自己造成怎样的影响，只有子女体会得最为深刻，也是最有发言权。因此说，确定探望权的行使方式时还必须充分尊重子女的意思表示。故笔者明确的观点是：探望权行使具体方式的确定，必须以不损害子女身心健康为前提，既要尊重双方当事人的意愿，又应充分考虑案件的具体情况和子女的要求，不能强调当事人的合意。在子女年幼时应当以双方当事人的合意来确定行使的具体方式，当子女为限制民事行为能力或完全行为能力时，应充分尊重子女的意思表示，法律并允许子女有权要求改变探望权行使的具体方式。

三、在审理离婚案件中对探望权的处理。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题解释中规定：人民法院作出的生效离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。因此有观点认为：既然《解释》规定当事人可以就探望权问题单独提起诉讼，那么在离婚诉讼中，当事人未主张探望权的，根据不告不理的原则，人民法院就不宜直接对探望权作出判决，笔者对此观点不予苟同，因为离婚诉讼属于合并之诉，包括解除婚姻诉讼，子女抚养诉讼，财产分割诉讼及离婚损害赔偿诉讼等。因此对于探望权诉讼不应适用不告不理原则。具体讲：1、《解释》中关于当事人就探望权可以单独起诉的规定，其本意并不是有意地将探望权诉讼单独列开，让当事人单独提起诉讼。《解释》中的规定是对当事人依法享有的却未能得到的权利给予法律上的救济，以通过允许当事人单独提起诉讼的方式以弥补其权利之不足。２、对探望权问题适用不告不理原则会增加当事人的诉累，违反两便原则。有些当事人可能是为了互争子女的抚养权而致使未提出探望权之诉，有些当事人可能是出于对法律此项规定的误解和 懵懂而未提出。人民法院应根据案件情况引导双方当事人并可以就此问题让双方当事人达成合意。3、离婚案件是几个诉的合一的诉讼，如果法院只对婚姻关系做出处理，而对另外一系列问题不作处理，而要求当事人另行起诉的话，不利于体现公正与效率的原则。