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申请执行

关于执行中担保问题的思考

日期:2015-04-04 来源:北京律师事务所 作者:北京律师 阅读:47次 [字体: ] 背景色:        

关于执行中担保问题的思考

作者:河南省辉县市人民法院 裴 峰

随着经济的快速发展,各种社会矛盾频发,各类案件大量涌入法院,进入执行程序的案件逐年快速递增,而被执行人逃避执行的方法手段更加多样和乖戾,致使大量案件不能按时执结,当事人的合法权益不能及时实现,造成了部分的涉法涉诉的信访案件,影响社会稳定。当前,加强执行中的担保,成为缓解执行难的一种有效方法。它既可以使执行个案从“死案”变活案,也可以让被执行人得到缓和的机会。既能化解双方当事人之间的矛盾,促成和解协议的达成,又对构建和谐社会、维护当地稳定经济发展起到积极的作用。

一、执行担保的概念和条件

执行担保,是指在执行中,被执行人确有暂时困难,缺乏偿付能力时,为了保证生效法律文书所确定的义务得以实现,其本人或第三人(即担保人)向人民法院提供担保并经申请执行人同意,而暂缓执行的一种制度。

执行担保的前提条件有:(1)人民法院已经受理执行案件,但尚未执结。也就是说执行担保只能发生在执行过程中。(2)被执行人按照执行依据立即履行义务确有困难。如果被执行人有立即履行义务的能力,就不应允许其提供执行担保。执行担保只是为了让申请执行人的合法权益得到实现的一种手段,是人民法院在被执行人暂无履行能力的情况下暂缓执行的一种保障。(3)被执行人或第三人必须向人民法院提供担保并征得申请执行人同意。

二、执行担保措施的运用

案件进入执行程序后,通过做双方当事人和解工作或对被执行人采取强制执行措施后,在和解协议的保证履行上,在解除或变更对被执行人采取的强制执行措施上,都要涉及担保问题。通过执行担保的提供,可以缓解当事人之间的矛盾,也可以促进案件的正常的履行。执行担保对申请人来讲是让其放心,对被执行人来讲是制约,对人民法院来讲是好的执行措施。在案件的处理中,我们认为提供执行担保应当按照以下步骤进行:

(1)、被执行人或第三人向人民法院提出书面申请。担保人可以为一人或数人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条、第二百六十九条和《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第84条要求,可以由被执行人或低收入向人民法院提供财产作担保,也可以由第三人书面作担保。

(2)、有确定的担保财产或者担保人。担保财产的价值应当与履行义务标的额相当,以保证依法处理担保财产时能切实维护被执行人的合法权益。被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的,应当依据《中华人民共和国担保法》的有关规定,按照担保物的种类、性质将担保物移交执行法院或依法到有关机关办理登记手续。对提供担保的被执行人或第三人解释清楚有关法律规定,实行担保自愿原则。执行法院应在一定的范围内以书面形式公示对该担保财产采取的担保措施,以维护案外人的合法权益,杜绝产生新的有关担保财产的纠纷,以最限度保护申情人的合法权益。

(3)、核实被执行人、第三人提供的担保财产是否产权清晰、有无纠纷、有无抵押、质押等行为、有无妨碍执行的其他行为。

(4)、第三人书面作担保的,应核实其身份及其民事行为能力,并确认有无提供担保的经济实力即履行能力,确保担保有实效。

(5)、经申请执行人同意。执行担保是财产的,需要被执行人与申请执行人协商,取得其同意为条件,因为直接涉及到申请执行人权益

(6)、出具担保书。其内容应包括:1、第三人的基本情况;2、担保对象即给谁提供担保;3、担保责任即一般责任或连带责任;4、担保范围即部分担保或足额担保;5、履行义务方式即分期履行义务或一次性支付;6、担保时间即履行义务的时间约定;7、违约责任即违约后按分期履行金额承担担保责任或一违约则承担全部义务的保证责任,并承担由此引起的法律责任;8、体现担保自愿原则。

(7)、根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百六十八条的规定,人民法院决定暂缓期限、暂缓期限应与担保期限一致,但最长不得超过1年。 办理好担保手续后,要勤于和被执行人联系,促使其按期履行义务,并将被执行人履行义务的情况及时通报给担保人,让担保人积极配合,督促被执行人履行义务。

三、执行担保中抵押权的实现问题

在实际工作中,办理实物财产担保的很少,不少人认为提供实物财产担保手续复杂,耗费时间长,实物担保财产由于很容易贬值,甚至无人问津,或者涉及其他权利,影响自己的合法权益及时足额得到偿付,申请人对担保财产的热情并不高。随着社会经济的发展,生产规模的进一步扩大,交易额的增大,财产担保将越来越重要,《担保法》虽然规定债权人可以在诉讼外与担保人协议以担保物折价或者拍卖、变卖担保物来实现担保物权,但现实中通过这种方式实现担保物权的微乎其微,一般都是通过强制执行实现的。质权和留置权的实现,因担保物或出质财产权的权利凭证为债权人所占有,相对较为简单,在此只简单讨论抵押权的实现问题。有两种情况:

(一)抵押时担保财产尚为抵押人拥有。案件进入执行程序后,提供的担保财产尚为作为被执行人的抵押人或第三人所拥有,担保期限到期后,被执行人还未履行完毕义务,可直接按程序处理抵押物以清偿债权,处理抵押物应该首先以变现为主,以抵押物抵债为补充。一般情况下,应该对抵押物进行拍卖、变卖。即使抵押合同中有“债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有”之类的约定,申请人据此要求执行法院直接裁定抵押物归其所有的,不应当准许。因为按照《担保法》第40条的规定,这样的约定是无效的。只有申请人和抵押人协商达成一致后,人民法院才能裁定将抵押物作价交债权人抵偿债务,并明确该抵押物的所有权的归属。如该担保财产上还存在再抵押,直接以抵押物抵债不仅需要作为申请执行人的抵押权人与抵押人协商达成一致,还需要经其他抵押权人同意,其他抵押权人不同意的,处理该抵押物时则必须拍卖、变卖。抵押物拍卖、变卖不成交,经所有债权人同意的,可以以物抵债。

另需要注意的,实现抵押权并不仅限于处理抵押物,因为抵押权对抵押物的效力一定情况下及于他物。根据《担保法》第47条、《担保法解释》第62条、第63条的规定,抵押物被人民法院依法扣押后,抵押权的效力及于由抵押物分离的天然孳息;抵押权人将扣押抵押物的事实通知应当向抵押人支付法定孳息的义务人后,抵押权的效力及于该法定孳息。抵押期间发生附合、混合或者加工,附合物、混合物或者加工物为抵押人所有的,抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;附合物、混合物或者加工物为抵押人与第三人共有的,抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。抵押权的效力及于抵押权设定前就已存在的抵押物的从物。执行中,人民法院有权处理上述为抵押权效力所及之物,抵押权人在这些物上享有优先受偿权。

(二)担保财产抵押时已不为抵押人拥有。实践中主要有以下几种情况:

一是用于抵押的财产还存在,但已为第三人所有或占有。如担保财产抵押时被抵押人出让、对外承租、赠与他人或担保财产抵押后抵押人死亡,抵押物依法被继承等。《担保法解释》第67条规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。”执行中发现办理过登记的抵押物已被抵押人在未通知申请人或者未告知受让人的情况下转让的,人民法院可以根据申请人的申请,直接追回抵押物予以处理。如果抵押物受让人愿意代替债务人清偿债务,可保持现状。执行中发现未经登记的抵押物被抵押人在未通知申请人或者未告知受让人的情况下转让的,如抵押是债务人提供的,人民法院可以执行债务人其他财产;如抵押是第三人提供的,应告知申请人另行提起赔偿之诉。根据《担保法解释》第66条、第68条的规定,抵押物被出租、依法被继承或者赠与的,抵押权不受影响。执行中遇有上述情形时,人民法院可以根据申请人的申请,直接追回抵押物予以处理。

二是用于抵押的财产的品性或用途发生变化,所有权变更。如抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有,或者抵押物因国家利益、公共利益被征用等。《担保法解释》第62条、第80条规定列举情况下,申请人可以就该财产所产生的补偿金优先受偿。执行中发现上述情况时,可以执行补偿金。如补偿金已为抵押人收取并处分,即使抵押是第三人提供的,也可以在补偿金之数额范围内直接执行抵押人其他财产,申请人不需对抵押人另行提起诉讼,理由是:第一,补偿金属于抵押财产;第二,此时抵押人应当承担责任的数额是确定的。

三是用于抵押的财产已灭失、毁损。根据《担保法》第58条及《担保法解释》第80条的规定,抵押财产灭失、毁损所得的保险金、赔偿金视为抵押财产,申请人对该财产所产生的保险金、赔偿金有优先受偿权。执行中发现抵押财产已灭失、毁损的,按照上节中所述处理。

四、第三人保证担保的实现问题

对于第三人以书面保证方式提供担保的,在实践中大量存在,大多数申请人普遍接受,觉得有保障。这种担保形式单一、内容直观、办理简便、约束力强、操作方便,一经解释,让当事人很容易理解、接受。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百六十八条:“人民法院依照民事诉讼法第二百一十二条的规定决定暂缓执行的,如果担保是有期限的,暂缓执行的期限应与担保期限一致,但最长不得超过一年。被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的,人民法院可以恢复强制执行”。担保到期后,如果被执行人未履行义务,则要追究担保人的担保责任。申请人应在法定期限内向人民法院提出申请,申请人民法院执行担保财产或担保人的财产,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条规定:“在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或担保人的财产”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百六十九条:“民事诉讼法第二百一十二条规定的执行担保,可以由被执行人向人民法院提供财产作担保,也可以由第三人出面作担保。以财产作担保的,应提交保证书;由第三人担保的,应当提交担保书。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力”。第二百七十条:“被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的,人民法院可以直接执行担保财产,或者裁定执行担保人的财产,但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限”。裁定担保人为本案被执行人,并在担保金额内承担还款责任,同时告知其履行义务的期限及拒绝按期履行义务的后果。在追加担保人为被执行人时,应注意几个问题:一、担保人为一人时承担何种还款责任、还款金额的确定、履行义务方式、承担何种违约责任。应严格按照担保书记载的担保内容来确定担保人的责任,即担保人承担的是一般担保责任还是连带责任;担保人提供的是部分担保或部分担保分期履行、足额担保案款或担保足额案款分期履行;对于分期履行义务是否约定只要没有按期履行义务,就要承担(应扣除已履行案款)一次性还清部分担保案款或全部案款的责任,还是只能按照分期履行义务的金额一期一期承担还款责任。执行时,对于一般担保责任的担保人的执行,应在主债务人无可供执行财产后,再去执行担保人或其财产。对于连带责任的担保人可以直接采取强制执行措施;二、担保人为多人的,除了按照第一条执行外,还应注意多个担保人只对被执行人承担保责任,担保人之间没有任何联系,担保时是否按份额提供担保。执行中应严格按照每个担保人担保份额执行,绝不能让多个担保人承担超过其个人担保份额外的还款责任。三、是否能执行担保人家庭成员的财产。根据近几年的实践,老百姓逐渐接受了应由被执行人及其家庭成员共同偿还债务的观念。担保行为在大多情况下为担保人的个人行为,只能对担保人的财产采取执行措施,

我们认为,执行中的担保应该在实践中有所突破,在担保书中应加入担保人以家庭户主的身份出具担保书,或由其家庭成员或担保人之妻知道其担保行为,便于在今后执行中对其共同财产的执行。根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第八十五条人民法院在审理案件期间,保证人为被执行人提供保证,人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的,案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时,即使生效法律文书中未确定保证人承担责任,人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。现在审判提倡调解,应将提供担保贯穿于整个民事审理、调解过程中。


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