浅析司法程序中建设工程造价鉴定若干原则

浅析司法程序中建设工程造价鉴定若干原则

摘 要： 本文主要依据《司法鉴定程序通则》（司法部第107号令）和湖北省建设工程造价咨询协会《湖北省工程造价经济纠纷鉴定业务导则》（鄂建造咨[2007]12号），从证据原则、计价原则、鉴定原则、出庭作证原则四个方面进行探讨性论述，希望能对司法鉴定工作要点（证据、计价、鉴定、出庭作证）存在的概念不清、原则模糊等现象作一些相关的原则性界定。

关键词： 司法程序；工程造价；鉴定；原则

司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。建设工程合同产生的纠纷需要鉴定的内容主要是工程结算造价。在司法程序中，将建设工程造价作为专业性证据鉴定。在国外，专业性证据鉴定是作为专家意见，专家是指专业技术人员。在我国，建设工程造价专门性证据鉴定，是靠鉴定机构与鉴定人在委托鉴定内容的范围内，运用建设工程造价计价技术知识与技术规范进行鉴别和判断并提供鉴定结论。根据司法部第107号令《司法鉴定程序通则》和鄂建造咨[2007]12号文《湖北省工程造价经济纠纷鉴定业务导则》的精神，建设工程造价的鉴定有如下原则：证据原则、计价原则、鉴定原则及出庭作证原则。

一、证据原则：

鉴定证据包括：施工承包合同、补充协议书、施工图、会议纪要、设计变更联系函、现场签证单、工程结算书、政策性法规资料及其他证据。鉴定证据原则包括：委托鉴定内容、施工承包合同解释顺序、现场资料取证、政策性调整文件及其他证据。

1、 委托鉴定内容：

委托鉴定内容主要包括：委托鉴定事项与范围。

①委托鉴定事项是指某工程完成现状的工程造价、财产保全价值及索赔等。工程完成现状的工程造价是指当事人对工程已完部份编制的竣工结算或是中间结算；财产保全价值是指当事人现场存留的工程材料、预制构件、周转材料、租赁材料、施工机械、临时设施及设备等财产在鉴定期间的实际勘查记录量与价值。索赔是指当事人一方因另一方未履行合同或错误履行合同给对方造成的经济损失申请的补偿。

②委托鉴定范围是指鉴定人受委托的权限。包括：造价范围、保全范围、索赔范围。根据107号令，鉴定人在鉴定结论中不可越权。

其中，造价范围，一是建设工程造价有合同造价与实际造价之区别。一般情况下，施工图变化不大，且合同开工日期与实际开工日期误差在六个月内的工程，委托鉴定范围是鉴定合同造价；二是竣工图与施工图无法对应、或是面目全非的工程，或是根本就没有施工图的边设计边修改边增加项目的“三边工程”， 委托鉴定范围是鉴定实际造价；三是合同开工日期与实际开工日期误差在六个月以上，重新开工或施工图重新设计的工程，委托鉴定范围是鉴定补充协议造价；实际造价可用两种方式确实：第一种是按合同包干加签证加工程变更来确定；第二种是按竣工图加签证加现场勘测来确定。前者是在发包人提供详尽的施工图的前提下确定合同价款，工程变更是在合同价款相对应的施工图的基础上变更。后者则是在不符合或不满足前者应具备的前提条件下而采用。

财产保全价值范围，一是指鉴定人对当事人现场存留的工程材料、预制构件、周转材料、租赁材料、施工机械、临时设施及设备的种类、部分或是全部量的鉴定；二是指鉴定人以重置价值、折旧价值或是租赁价值进行鉴定。

索赔范围，指鉴定人对合同内约定的索赔或是实际发生的索赔事项与价值进行鉴定。

2、 施工承包合同解释顺序：

鉴定人在鉴定前需确定施工承包合同解释顺序。施工承包合同主要包括：协议书、中标通知书、投标书及附件，通用条款、专用条款、标准与规范及有关技术文件、施工图、工程量清单、工程报价或预算书、补充协议书。根据鄂建造咨[2007]12号文精神，对有合同约定解释顺序的，按合同约定的解释顺序；对无合同约定解释顺序的，解释顺序按：协议书、中标通知书、投标书及附件，通用条款、专用条款、标准与规范及有关技术文件、施工图、工程量清单、工程报价或预算书。施工中出现补充协议书时，一般是按补充协议书中表达的与主合同之间相关联或相替换的解释顺序。

3、 现场资料取证：

现场资料主要包括：开工通知、会议纪要、设计变更、现场签证、停工通知、竣工报告、验收资料等。这些资料都必须有签证，鉴定人在取证时主要注意签证情况，签证应注意两个问题：一是签证单位及签证人员必须有两方或以上，如发包人与承包人、监理与承包人、发包人与监理与承包人、单方签证无效；二是签证内容是否可以计价或是影响造价，现场签证单若只签名无处理意见者无效，但在质证时认可者除外，其他资料只见签名即可。

4、 政策性调整文件主要包括：定额调整文件、政府宏观调控市场的指导性文件。政策性调整文件主要是对现行定额的调整，是重要的法规证据。

5、 其他证据主要包括：分包合同、采购合同。由发包人分包的项目，其分包合同可作为鉴定证据；采购合同有双方签证的可作为鉴定证据。

二、计价原则

鉴定中的计价原则包括：国家标准、合同约定、实地测量。

1、国家标准：建设工程不同于一般产品，即使是同类或相似，也有很多的不确定因素，故不能以估价作为结算方式，更不能以估价作为鉴定结论。我国的市场经济是具有“中国特色的市场经济”，是在党和政府的宏观调控与引导下有序地发展。企业进入市场还离不开政府的引导与调控，目前还没有一家企业有自己的定额，企业在招投标中的计价方式还很单一，对定额的依赖性并没有减少。建设部汪部长指出：以转变发展的方式来认识标准定额工作，立足于我国社会主义初级阶段的基本国情，坚持强制性标准发展方向，加快构建具有中国特色的技术法规体系。对于建设工程造价而言，技术法规体系包括：消耗量定额、费用定额、政策性文件、政府颁布的市场价格信息、标准图集。

①消耗量定额：

在没有企业定额时，以“控制量”为原则，鉴定人采用定额的消耗量与计算规则。在采用定额时，不能简单的套用，有四种情况与处理方法，一是定额工作内容及作法与设计说明相同时，可直接采用；二是定额工作内容及作法与设计说明不相同时，应依据定额说明作相应的调整；三是定额未考虑的因素，应依据实际发生内容按规范作相应的补充分析。四是脱离定额约束力的市场采购项目，应以采购合同或签证处理。

②费用定额：

费用是竞争的，企业在提高生产力的前提下可考虑降低标准，增强市场竞争力。但在降低标准时，应考虑到规费与税金按规定是不可竞争的原则。鉴定人在鉴定费用时，有三种情况与处理方法，一是合同有约定时，必须以合同约定的费用标准；二是合同未明确时，应以费用定额为依据；三是合同约定费用标准小于规费加税金时，应按规费与税金不可竞争的原则作出相应的调整。

③政策性文件：

政策性文件是指政府实行对市场宏观调控的职能，对市场发展中比较突出的矛盾与问题适时地作出处理。如：湖北省建筑市政工程的安全、文明施工等问题较严重，没有创造社会效益，而是带来了社会负担，政府通过市场调查后，颁佈了《关于调整我省建筑市政工程安全防护、文明施工及环境保护费的通知》；定额人工费的调整也是这样。鉴定人在处理政策性调整时，要认识到政策性调整是对定额原标准调整，而不是市场价格调整，这是签订合同时不可能有预见的。应根据文件执行要求正确地处理。

④政府颁布的市场价格信息：

工程造价管理部门发布的市场价格信息，包括材料价格、劳务价格及机械租赁价格。是政府通过市场调查的结果。鉴定人在处理价格时，有三种情况与处理方法，一是合同有约定时，按约定处理；二是合同未明确时，以市场价格信息作为依据；三是市场价格信息中缺项材料，应采取市场调查的方式给予补充。

⑤标准图集：

标准图集是施工图设计的补充，是按规范要求设计的标准化文件。鉴定人在计算工程量时，除了按施工图设计的要求计算外，标准图集是重要的依据。在施工图设计与标准图设计不一致时，应以标准图为准。

因此，标准定额具有法规性，不是没有用了，也不是与市场没有关联了，而是还得优化与发展，还得加强应用中的管理。司法程序中建设工程造价鉴定建设工程的发包与承包是在以“中国特色的市场经济”为背景的法规中进行，其施工与验收都是在标准化规范的管理下进行，计价方式的约定当然就不可能脱离标准定额。计价原则必需符合鉴定原则，应以国家标准、技术规范及政府颁布的政策性文件结合合同约定、实地测量、市场调查作为计价原则。

2、合同约定：施工承包合同具有契约性，而契约性又是司法鉴定的要点。施工承包合同中关于造价的结算方式是工程经济约定，其中包括：采用定额种类、取定费用标准、材料价格约定、设计变更处理、现场签证处理、不可预见约定、索赔约定等。鉴定人根据委托要求及范围，严格按合同约定处理。

3、实地测量：依司法部令第107号，鉴定人应对鉴定过程进行实时记录，记录可采用笔记、录音、录像、拍照等方式。记录内容必需真实、客观、准确、完整、清晰。记录文本与音像载体应当妥善保存。实地测量对于未完工程、装饰装璜工程及零星工程尤为重要。对于未完工程造价鉴定，应在现场勘测中采用笔记、录像、拍照的方式，准确地记录已完工程部位、层数、轴线、高度、长度等现状，并以测量表形式反映出来。对于装饰装璜工程及零星工程的造价鉴定，由于施工图不完善或交待不明，一般是采用现场测量、摄像取证、完善竣工图的方法，准确地记录各工程部位的项目名称、项目特征、工艺作法、测量数据、材料的规格品种等，反映既存工程较完整的状况。

三、 鉴定原则

在司法程序中，鉴定结论是作为一种证据形式，它具有三个特征：一是客观性，指鉴定证据客观存在；二是关联性，指鉴定结论要与委托鉴定内容相关联，鉴定证据之间也必需相关联；三是合法性，指证据的收集、调查与保全必须符合法律程序。因此，鉴定人在鉴定过程中应保持有一定的原则，其原则包括：合同契约性、国家标准与技术规范、执业准则、中立公证及回避原则。

1、合同契约性，是指当事人合同中约定的条款具有一定的法律约束性。鉴定人在鉴定时必须严格按当事人合同约定的条款与处理办法作结论。但就目前的建筑市场现状而言，施工承包合同约定的条款与处理办法往往是在不公平的，甚至是违法的。如：政府明文规定的支付工程预付款、建筑法明确的不许垫支施工、不许肢解工程进行发包等等，开发商在订立施工承包合同中仍然会出现单方面约束条款。对于合同中违背法律法规的条款与处理办法，鉴定人在鉴定过程中，只能就委托鉴定内容与案件事实中涉及到的专门性问题作出鉴别和判断，并向法庭交换意见，而不能直接对法律问题作出结论。

2、国家标准与技术规范，是指当事人合同中约定的采用何种定额、费用标准、价格标准；当事人采用的施工图及相关标准图；现行专门的法规文件、技术规范及强制性条令。要求作为专家身份鉴定人依据鉴定资料、现场踏勘及合同中约定的条文所观察、认识到的事实，采用相应的国家标准与技术规范，在鉴定内容及范围内作出符合性、关联性的意见与结论。

3、执业准则，是指鉴定人在鉴定过程中，应执行行业规定的执业操手与道德规范。如不能与当事人单方面接触、不能收受贿赂、不能违背事实等。

4、中立公证，是指鉴定人在鉴定过程中，应保持科学、标准、实事求是、不偏不倚的态度与立场。使鉴定结论在事实上不给当事人以伤害。

5、回避原则，根据《司法鉴定程序通则》第二十条规定，鉴定人与当事人有利害关系时，可能影响独立、客观、公证地进行鉴定，应当回避。

四、 出庭作证原则

鉴定人出庭作证，接受当事人的质询，是司法公正的需要，是鉴定人的法定责任与义务。出庭作证的原则包括：提高法制观念、加强风险意识、力求全面完整。

1、提高法制观念，是指鉴定人在出庭作证时，只能就委托鉴定内容与案件事实中涉及到的专门性问题作出鉴别和判断，而不能直接对法律问题作出结论。

2、加强风险意识，是指鉴定人在出庭作证时，必须具备委托鉴定内容要求的专业性；以执业准则的要求保持中立性，特别是在当事人恶意刁难与威胁时，尤为重要；牢记委托鉴定内容与范围的限定性及许可性，不可越权。

3、力求全面完整，是指鉴定人在出庭作证时，就观察、认识到的材料，坚持科学中立的态度，以专业标准与规范为前提，尽可能全面完整地回答法庭、当事人提出的质询。

司法部于2005年颁布了95号、96号令，对鉴定机构、鉴定人的登记管理办法；于2007年颁布了107号令《司法鉴定程序通则》；作为有资质并登记了的鉴定机构与鉴定人在接受委托后，应认真学习，提高法制观念，依法从事专门技术鉴定。

作者：严智道