浅谈民房承建合同的性质及法律适用

浅谈民房承建合同的性质及法律适用

摘要随着农村经济的迅猛发展，农民建房积极性的高涨，农村房屋结构越来越复杂，楼层也越来越高，但就我国农村建筑市场来看，市场秩序很不规范，从事建筑活动的大部分都是无证、无照、无资金、无设备、无技术的农民建筑队。由于其缺乏应有的岗前从业培训，法律意识也往往较为薄弱，且缺乏有效的管理和监督，在合同的履行过程中常发生各种纠纷，诉至法院。当前各地法院在审判实践中对此类案件的案由确定、合同效力、归责原则、责任认定等方面存有较大分歧，处理尺度也不一。在此结合他人著作及相关法律规定，作以下几点个人理解和思考。

关键词 民房承建合同 建设工程合同

中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2009)07-381-01

一、民房承建合同案由的确定

案由是案件性质的集中体现，定准案由是正确处理案件的重要环节。如何正确确定该类民事纠纷的案由，重点要搞清这两种合同的区别。

（一）建筑工程施工合同与加工承揽合同的区别

从法理上讲，建设工程合同本为承揽合同的一种，但由于完成工程项目的承揽关系与传统的承揽合同有着明显的区别，《合同法》将它们区分为承揽合同和建设工程合同。建设工程合同的标的仅限于工程的建设。而所谓工程，是指比较大而复杂的土木建筑，所以建设工程的要求也比较高，这是建设工程合同成为一类独立合同的原因。

1．承揽合同的基本法律特征

承揽合同的特征为：(1)承揽合同以完成一定的工作为目的。在承揽合同中，定作人所需要的不是承揽人的单纯劳务，而是其物化的劳务成果。(2)承揽合同的标的具有特定性。承揽合同的标的是定作人所要求的、由承揽人所完成的工作成果。(3)承揽合同的承揽人应以自己的能力独立完成工作。(4)承揽人享有留置权。(5)定做人享有任意解除权。

2．建设工程合同的法律特征

建设工程合同与一般承揽合同相比较，主要有如下特征：(1)建筑工程合同的标的物为建筑工程。根据《建筑法》第二百六十九条第二款的规定，建设工程合同包括工程勘察、设计和施工合同。(2)合同主体的严格性。建筑工程常被称之为百年大计，我国对建筑企业实行严格的资质管理，对企业的资质等级有严格的要求，禁止企业无资质或超越资质等级承建工程。(3)建设工程合同具有较强的国家干预性。(4)建设工程合同的要式性。《合同法》第二百七十条规定：“建设工程应当采用书面形式。”(5)建设工程合同的发包方享有法定仇先权。承包方在发包人没有支付价款时，享有催告权，还可对该工程折价或拍卖的价款优先受偿。

（二）民房承建合同应属建设工程合同

比较承揽合同与建设工程合同的特征，可以发现民房建设合同应属建设工程合同。因为，虽然从法理上讲建设工程合同为承揽合同的一种，但由于建设工程合同标的有其特定性，而基本建设工程又有着特殊的意义和要求，建设工程合同才成为与承揽合同并列的一类合同而在《合同法》中单列一章。按照建设部1993年11月发布的《建设工程质量管理办法》的规定，建设工程是指房屋建筑、土木工程、设备安装、管线敷设等工程，而《合同法》中承揽合同包括的加工、定作、修理、复制、测试、检验等合同排除了基本建设工程作为合同标的物的情形。所以说，以基本建设工程作为标的物的合同只能是建设工程合同，非如此，《合同法》的区分就失去了意义。

前述意见中关于建设工程合同的标的是指比较大而复杂的土木建筑，而民房建设项目订立的合同不属于建设工程合同，而是承揽合同的观点是不妥当的。因为加工承揽合同与建设工程合同，是质的上区别，量上是差别不应导致合同性质的变化。两者不应存在质的差别，因此民房承建合同应是《合同法》所规定的建设施工合同。

二，民房承建合同的法律适用

如何界定“农民自建”“低层住宅”，对与此类民房合同效力的确定有着重要的意义。

（一）对《建筑法》中“农民自建”的理解

“农民自建”是针对权利主体而言，要求建设方是农民，还是针对行为方式而言，要求是自行建设，还是二者都需要满足。

最高人民法院民一庭倾向性意见认为：《建筑法》第八十三条规定的农民自建是从建设主体即权利主体而言的，不论是农民自己施工，还是将工程承包给个体工匠或建筑施工企业建设，都是属于农民自建。农民将工程承包给个体工匠施工，其建设行为受《村庄和集镇规划建设管理条例》调整，而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工，建筑施工企业的建筑活动应当受《建筑法>调整。

《建筑法》规范的是建筑施工企业的建筑活动。与此相适应，第八十三条排除适用《建筑法>的也是农民自建低层住宅的建筑活动。

（二）对低层住宅的界定

目前我国并无法律对建筑物具体多少层为高层、多少层为低层作过明确的界定，但是参照建设部发布的《村镇建筑工匠从业资格管理办法》第十二条的规定，即建筑工匠承包村镇建筑工程的范围仅限于二层及两层以下的房屋及设施，那么《建筑法》中规定低层住宅也应当是两层或两层以下。这是因为二层以上住窀需要一定的专业技术和工艺要求，为了确保工程的质量，进而要有一定资质和能力的建筑者修建。因此，对于农民低层住宅的认定应以二层以下为宜。

综上所述，农民业主自己建设或者聘请村镇建筑工匠参与共同建设的二层（含二层）以下的房屋，为农民自建的低屋住宅。

由于民房建设施工合同有其自身的特殊性，以及在其现实中的普遍存在性。建议针对这些问题进行更深入的调研，进而对<建筑法》所规定的“农民自建低层住宅”进行解释，并对由建筑企业承建农民住宅的行为是否属于《建筑法》调整作出规范，进而对民房建设施工合同的性质，效力、法律适用、归责原则等进行进一步明确，以此来对目前小城镇、城市中的城乡结合部农民改善居住条件的活动予以规范和指导。

作者：沈琦