论民商事审判中的强行性规范

论民商事审判中的强行性规范

许中缘（湖南大学法学院副教授） ---------08年湖南民商法年会获二等奖论文

民法强行性规范是民商事审判中一个疑难问题，对民法强行性规范的性质理解不同，在适用中就会具有差异。实践中，因为对强行性规范的理解不同，常常导致相同案件的适用出现不同的法律后果。笔者拟对此问题进行探讨。

一、民法强行性规范的判断

一般而言，强行性规范的构成可以分为两个部分：一是发生前提的假设，经常出现“如果有”、“从事某行为，即……”、“如果某人”字语等，如《法国民法典》第1376条规定：“因误解或故意受领不当受领之物的人，对给付人负有返还其受领之物的义务。”该法典第1602条规定更加明确：“出卖人有义务清楚解释其承担的义务。”在该句中，“出卖人”与“如果某人出卖某物”或者“出卖某物之人”相当。二是命令本身，这经常表现为“某人应该”。如我国《物权法》第18条规定：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”除此之外，学者认为，命令也通常表现为虚拟式，这在古代萨克利法典中经常出现。如该法规定，如果某人未经许可从事巫师行为，“将被判2500罚金。”该种形式也经常被我国的立法所采用。如《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”但是，现代法更多地表现为指令的形式，如《法国民法典》第829条规定“每一位共同继承人，均应按照以下所定的规则，将原来赠与他人的财产及其所欠款项返还至可以分割的遗产的总数之内。”现在这种命令也表现为“负有义务”或者“对某事负有责任”。[ Rudolf GMUR,Règles imperative et règles déclaratoires. Aspects de l’ déclaratoire la technique legislative,Extr. Des Annales de la faculté de droit lille, 1965,p.12.]《法国民法典》第605条规定：“用益权人仅负维修保养义务。”第1728条规定：“承租人负有两项主要义务：1.应当以善良家父的注意并且按照租赁契约规定的目的使用出租物，或者在没有协议约定的情况下，按照具体情形推定的目的，使用出租物；2.按照约定的期限支付租金。”我国《物权法》第215条规定：“质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。”第234条规定：“留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。”不过，在现代法律中，也有诸多命令的形式并不表现为直接的命令，这种形式主要表现为某人从事某行为或者不从事某行为[ Rudolf GMUR,Règles imperative et règles déclaratoires. Aspects de l’ déclaratoire la technique legislative,Extr. Des Annales de la faculté de droit lille, 1965,p.12.]。

一般认为，强行性规范从表象或者语词上可以判断出来二者的性质。的确，在很多情况下，从规范的措词就知道强行性规范的强制性。如学者认为，“凡法律规范中有‘应当’、‘须’、‘不得’等用语者为强行性规范。”[董安生:《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第51一52页。]但这些判断的词语在规范适用中不具有通用性。在立法中，无论是强行性规范、许可性规范还是任意性规范在有些时候都是以相同的形式出现。正如学者所说，“强行性规范与许可性规范富有多种表达方式……但是经常出现的都是抽象命令的形式，从而对国家的所有人，所有事进行调整，从而也适用于所有法官。”[ Rudolf GMUR,Règles imperative et règles déclaratoires. Aspects de l’ déclaratoire la technique legislative,Extr. Des Annales de la faculté de droit lille, 1965,p.9.]单纯从外观来对强行性规范、任意性规范还是许可性规范进行区分具有一定的局限性。如《法国民法典》第612条规定：“用益物权人，无论是全部概括遗赠财产的用益权人，应同所有人一起，按以下规定分担债务的清偿。”尽管该条使用“应（droit）”，但是该条不是强行性规范，而是任意性规范[ Civil code,DALLOZ,Edition 2007,p.697.]。根据最高法院的判例，遗嘱人可以作出相反的意思表示。[ Civ.24,oct.1905:DP 1906.1.153.]《法国民法典》第1341条对证据作出了严格的条件限制，该条规定：“凡是超过法令确定的数额或价值之物，即使是自愿的寄托，均应在公证人前作成证书，或者经双方签名作成私证书；而在证书作成之后，对与证书不同或超出证书内容的事项，不得以证人证明之，亦不得对证书作成之前、之时或之后所声明的诸事项，以证人证明之，即使所涉及的款项或价值低于法律规定的数额或价值，亦不得以证人证明之前项规定不损及有关商事交易的法律规定。”尽管该条的内容使用了“应（droit）”，但是该规范也不是强行性规范，也是任意性规范。[ Civil code,DALLOZ,Edition 2007,p.1358. Cécile Pérès- Dourdou ,La Règle Supplétive, Préface Geneviève Viney,L.G.D.J.2004,P.470.]我国《物权法》第17条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”该条尽管使用命令性词汇“应当”、“应”等词，但是该规范也不是禁止性规范，而是强制性规范。因为这里的不动产权属证书与不动产登记簿仅仅是作为指引当事人怎样作为权利证明的存在，并没有要求行为人必须为此要求，只是说明法律对不符合这种行为模式的行为不加以保护，如果权利人不为如此行为，则会承担相关的不利后果。

笔者认为，对强行性规范类型的判断，需要根据这强行性规范类型所规定的“行为模式”与“法律行为效果”进行合理界定。那种促使采用特定行为模式，又不对行为人从事行为的效果进行评价的规范是强制性规范；而禁止采用特定行为模式，又对行为效力的后果进行评价的规范是禁止性规范；而不规定某种具体的行为模式，仅仅对效果进行否认或者肯定评价的规范是效力性规范[ 值得注意的是，本文所说的效力性规范，仅仅指那些对法律行为效力进行规定的规范，与我国台湾地区中禁止性规范类型中的效力性规范的范围不尽相同。]。

第一，强制性性规范。这种规范要求行为人采用某种行为模式，但这种行为模式的引导又具有强制的意义，这点与任意性规范不同。如《合同法》第10条第2款规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”这里的“应当”采用书面行使，是行为人需要采取一种行为模式。《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”。第24条：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”这些条款的内容是促使行为人采用一定的行为模式，是指导性规范类型的典型表现。

第二，禁止性规范。对禁止性规范的判断，德国司法实务具有多种观点，一是规范性质说，该说认为仅为单纯的秩序规定时或职业警察法规时，该种规范为禁止性规范。此种情况不影响法律行为的效力。二是规范对象说，该说认为该种规范禁止的乃是所有的行为人时，该种行为为禁止性规范。在这种情况下，违反该种行为一般为无效。三是规范重心说，该说认为规范仅在禁止私法行为“本身”而非“相关的时地物”时，该种规范为禁止性规范。此时，如果法律行为对之违反应无效。四是规范目的说，依此说法律行为是否有效应该根据规范目的来确定。这几种标准，不一而足，学界也没有统一的意见，[参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国政法大学出版社2004年版，第36－37页。]“整体趋势是从形式标准变为实质标准，从较宽的认定转变为较严的认定，以配合行政、立法部门的干预，在社会、经济法领域，此一趋势尤其明显。” [参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国政法大学出版社2004年版，第37页。]这种划分与王轶教授的区分具有相同之处。王轶教授将禁止性规范分为三种类型。第一种，禁止性规范禁止的是法律行为本身；第二种，禁止性规范并非禁止某种类型的合同行为，而是与当事人的“市场准入”资格或交易场所、时间等因素有关。第三种，禁止性规范禁止的并非某类合同行为，而是某类合同的履行行为。如市场主体根据合同约定进行的债务履行行为，触犯了法律或者行政法规的禁止性规范[王轶：《民法典的规范配置———以对我国<合同法>规范配置的反思为中心》，载《烟台大学学报》2005年第3期。]。如旧《公司法》第12条规定的公司转投资行为不能超过净资产的百分之五十的规定。笔者也对此观点表示赞同。不过，笔者认为，对法律中的禁止性规范的判断，需要根据禁止行为的行为主体、行为客体、行为内容等方面综合考虑。从行为主体来说，法律预设了从事某种行为需要一定的资质，这样便于对此项行为进行管理，这也是出于税收的需要。这些主要是对于那些对人们生活具有重大影响的行业，如行医需要医疗许可证、建筑从业需要建筑许可证等。如《医疗机构管理条例》第15条规定，“医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》。”如果这些机构从事了相关的法律行为，这时不应该规定为全然无效。从行为客体来看，法律禁止某种行为客体作为法律行为移转的标的，如《物权法》第43条规定：“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”《合同法》第279条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”从行为内容来看，法律规范要求行为人的权利与义务按照法律规定的要求从事行为，不得约定排除。如《物权法》第13条规定：“登记机构不得有下列行为：（一）要求对不动产进行评估；（二）以年检等名义进行重复登记；（三）超出登记职责范围的其他行为。”该种规定一般不会对法律行为的效力作出评判。如果行为人从事了法律所禁止的行为，一般还会引起非民事法律责任的承担。

笔者认为，对强行性规范的判断，不能仅仅根据规范本身的字语进行判断，更不能先入为主地认为该种规范就属于强行性规范。对强行性规范的判断，应该从以下几个方面进行：

首先，规范设计的目的来考察规范本身具有的属性。有些强行性规范可以通过目的解释可以得出规范的强制性。[陈卫佐：《德国民法总论》（第二版），法律出版社2007年版，第39页。]法律已明确对规范设计的目的进行了规定，应该严格遵循该目的。如史尚宽先生就言：“对于民法规则中何者为强行规定，何者为非强行规定，……不能全依法文方式以为决定，而应依法文之体裁及法律规定本身之目的以定之。”[史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第329页。]正如学者指出，“如果一项法律规定对于一个冲突案例是适用的，而当事人却做出了偏离该规定的协议，则法律状况（Rechtslage）取决于这项规定是否具有强制性。对这一问题做出决定常常并非易事。因为…法律在某些规范上明确表明其强制性质，并不等于宣告所有其他规范都是任意性的。一项没有明确表明任意性质的规范是否具有强制性，必须从该项规定的目的来推断。”[[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第38－39页。]在对规范的目的进行解释时，也要遵循该规范在法律体系的地位来对规范进行综合判断。

其次，在法律未明确规定目的时，法官应进行必要的价值判断，探求立法的价值取向。主要是分析该种规范所蕴涵的价值如何。该规范是对行为人的意思进行限制，还是保障交易的安全？是保护弱者的利益，还是为了达到制度变迁的要求？对规范的价值判断，需要结合规范所蕴涵的价值原则与规范理念，以及该种规范在法典体系的位置做出综合判断。

最后，需要注意的是，规范属性并不是一层不变的，随着社会的发展，法律规范的性质将会发生变化。也就是说，具有强行性规范的内容的法律规范，有可能随着社会的发展，该种强行性会发生转变。如在德国2002年之前，有偿的性行为是违背善良风俗而被认为是无效的，但是在2002年《卖淫者法律关系规范法》之后，如果事前对性行为约定报酬，关于该行为的报酬请求权即能够得到法律的支持。那么，该种合同就不是根据《德国民法典》第138条第1款的规定所要调整的内容，即该种合同就不属于“违反善良风俗的法律行为无效”的合同。[参见[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第493页。]

二、民法强行性规范的解释

强行性规范“独立于行为人的意志”而适用，于此，人们一般认为，它的适用是客观的，法官仅仅通过三段论的方法就能实现。法律适用的三段论，乃是出于防备法官的权利扩张，对司法的极大不信任而出现的[ Jean Carbonnier . Droit Civil,26e édition refondue ,Introduction éd. PUF 1955, p. 30.]。然而，在强行性规范中，法律解释仍然存在必要。一是证据的获取需要解释。因为证据本身具有多种意义，需要对证据进行采撷、提取乃至判断，这些需要解释。二是强行性规范中不确定概念的存在，如公共利益、善意等，这些需要解释才能适用。而任何解释也不可避免的带上法官的“先见”。三是规范的性质是否是强行性规范本身需要判断，法官不能先入为主、更不能主观臆断地认为该规范就为强行性规范。所以，对强行性规范的解释也就存在必要。学者根据规范对裁判机关的拘束力的强弱程度为标准，规范可以分为严格规范与衡平规范。所谓严格规范，是指法律规范的构成要件与法律效果非常清楚与明确、只要待决的案件事实构成了该规范的构成要件，裁判机关不需要对构成要件与法律效果进行裁量的规范。如《合同法》第16条规定：“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”严格规范在法律适用中，基本上根据案件事实与法律规范进行“涵摄”就能达到私法中的效果的规范。尽管需要解释，但这里的解释仅仅是法律操作层面上的[ Jerzy WROBLEWSKI,《La règle de decision dans l’application judiciaire du droit 》,Ch.PERELAN,La Règle de droit,BRUXELLES,1971,p. 74.]。所谓衡平规范，是指构成要件或法律效果包含了一些不确定概念或一般条款，需要法官发挥自由裁量才能据以裁判的规范。如《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”这些的“公平原则”需要法官进行解释才能适用。《物权法》第88条规定：“不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。”当发生纠纷时，这里的“必要的便利”需要法官解释然后才能对之裁判。

无论是强行性规范还是任意性规范的解释，都属于法律解释的范畴，本身具有一定的相同性。但，强行性规范主要是限制当事人的意思自治，而任意性规范主要是补充当事人的意思自治，在当事人的约定不足的情况下才发生效力。所以，二者在解释上具有一定的不同。

第一，解释的类型不同。强行性规范的解释主要是根据法律解释的方法进行。强行性规范的解释更趋向于一种法律规范文本的解释。法律规范文本的意义并不因法律关系的当事人的理解而有所改变，所以，法律解释一般遵循文义解释、体系解释以及历史解释原则等，而不必探求当事人对该规范文本的理解的内容。于此，法律的解释类型与方法都可以适用于强行性规范的解释。而任意性规范的解释更多的是当事人对文本的理解所作的解释，也即探求当事人的真意为原则，从而以当事人的真实意思作为该种规范解释的标准。

第二，在适用顺序上，任意性规范的解释需要遵循意思表示解释优先的原则，而强行性规范的解释不必遵循这一顺序。因为任意性规范具有补充适用的特点，对任意性规范的解释应当首先以当事人的协议作为基础。如果没有协议，则应该依据意思表示的规则对当事人的意思进行文义解释、体系解释，在该种方法仍然不能确定行为人的内心意思时，然后才有任意性规范的适用。只有任意性规范仍然不能达到目的时，才有目的解释、诚实信用原则等补充性解释方法的适用。

第三，强行性规范的解释应该遵循层级解释，首先要遵循法律体系的强制要求，即该规范的解释需要体系性要求，即体系性解释，其中也包含了合宪性解释。其次，该法律解释需要遵循该法的体系内强制要求，即该解释需要符合法律设置规范的目的，即目的性解释[苏永钦：《私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，《中外法学》2001年第1期。]。而任意性规范的解释与此不同，首先应该遵循当事人意思自治（合同自由）的目的解释，在当事人没有达成补充协议的情况下，首先需要探求当事人的真意，如果当事人意思没有规定，这时才通过任意性规范的解释从而对其适用。这时要区分是解释性的任意性规范还是补充性的任意性规范。如果是补充性的任意性，那么应该对意思表示的内容作出解释，如果是解释性的任意性规范，则需要根据任意性规范的内容对意思表示进行解释。

强行性规范的解释应该遵循法律解释的要求，在解释方法上与民法解释方法具有相同之处。尽管学者对民法解释方法的类型阐述具有差异，但一般认为有文义解释，体系解释、逻辑解释、历史解释、当然解释、合宪解释以及比较法解释等几种类型。此外，也有学者对法律解释与法律漏洞的填补方法解释进行区分，所以在解释方法中还有目的性扩张和目的性限缩、反对解释、类推解释以及利益平衡等几种漏洞填补之法。[ 参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第149－159页。梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2002年版，第76－186页。当然，笔者也不能不承认其他方法在具体案件时的重要性。但本文仅仅对这三种主要解释方法进行分析。]笔者认为，严格说来，民法的解释方法只有文义解释、目的解释以及体系解释方法三种，其他几种方法都能够适用于这些内容之中。如根据强行性规范所体现的宪法价值，就是合宪性解释，所以合宪性解释也是体系解释中的内容。历史解释其实质就是根据制定立法的资料等来确定规范的含义。而且，有些解释方法如比较法解释也仅仅在法律适用中起到辅助性的作用，不具有普遍的意义。而法律漏洞填补之法仅仅是法律解释结果的适用，“不能算是一种方法，它无法告诉人们在何时、什么问题上要作扩大和限制解释，因而无法指导具体的解释。”[ 参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社2000年版，第106－107页。]不过，在这几种解释方法也有先后之别，如果单纯地借助某种解释方法或者其它方法就会得出不同的解释。而且 “所有的能够或者可能用的这些标准解释方法会达到自相矛盾的解释”[ James E. Herget and Stephen Wallace，The Geman Free Law Movement as The Source of American Legal Realism, Virginia Law Review March, 1987.p414.]，而且，解释的顺序不同，其结果也会有异。所以，在众多的解释方法中有一个优先顺序的问题，笔者认为，强行性规范的解释应该遵循文义、体系以及目的解释的顺序。

第一，文义解释方法。强行性规范的解释首先应该从字义解释开始。因为字义解释是法律漏洞补充的首要根本的方法。“文义是法律解释的开始，也是法律解释的终点。”“尊重文义，为法律解释正当性的基础，旨在维持法律尊严及其适用之安定性。”[王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础体系》，中国政法大学出版社2001年版，第220页。]因为，法律是对生活的规范，首先需要借助语言表达出来。法律语言具有一定的弹性、模糊性的特点，立法者对规范生活的主观意图、价值评价已经蕴涵在语言中，通过语言表达出来，立法者的表述也就成为法律规范的内容。所以，对法律的解释应该忠实于法律的文本，表现在法律解释方法上，也就是字义解释方法。

第二，体系解释方法。大陆法系追求裁判的可预见性，力求制定能够适合各种情况的规范，增加法律适用的预见性与涵盖性。因为首先，法官是根据具体制度、规则在体系中的位置进行司法裁判，具体规则与制度的适用不能导致相关的“体系违反”是司法适用的一个基本规则，这也是体系强制的内容。如《法国民法典》第1161 条规定：“契约的全部条款得相互解释之，以确定每一条款从整个行为所获得的意义。”我国《合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”学者认为，这是体系解释原则在我国《合同法》中的体现[ 王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第553页。]。不过，正如前文所指出的，合宪性解释是法律体系解释的方法，但是合宪性解释仅仅是对一般条款的内容而言的。换言之，民法中具体规则的解释，不能成为合宪性解释的内容，而只能就民法体系内部进行体系解释。

第三，目的解释方法。强行性规范表示“应当这样（devoir－être）”，它的解释要服务于私法自治的宗旨，同时也要体现法律设置强行性规范的价值。在指导性规范中，主要体现法律设置该种规范的如何适用，而禁止性规范主要是为了法律排斥或者不希望某种行为发生，而效力性规范是法律对这些行为通过否定性效力的评价后果来对这种行为进行限制。因任意性规范乃是对当事人的意思进行补充，所以该种规范的解释主要是以当事人的意思自治为其根本宗旨。

尽管强行性规范的这些解释方法具有一定的程序性，但这些解释方法仍然是一个截然分离的统一整体。具体说来，目的解释乃是对文义解释方法的补充，因为字义解释方法出现多种解释的时候，需要通过目的解释来予以限定。目的解释会扩大法官的解释权限，这时需要遵循体系解释的需要。由于体系解释过于强调纯逻辑的思维形式，不能考虑到立法的真正目的，所以，需要同时参酌目的解释方法进行运用。“因为每一个法律规范，当它们大部分承担着与其他规范一道实现具体的目的，最终补充其他规范这一任务时，在意义上关系到整个法律程序，他们主要是目的性的，所以，体系解释很少可以与目的解释分开。它作为体系解释很大程度上同时又是目的解释。”[ [德]卡尔•恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第93页。]文义解释与体系解释又是联系在一起的，当文义解释尚不能达到解释的目的，这时候需要进行体系解释。因为“每个语词当下的意义只能透过整个文字的意义关联来取得，后者最后有必须借助——构成它的——个别语词及语词组成的适切意义才能确定。” [ [德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第87页。]而且，即使是文义解释的方法运用，也需要结合体系解释的方法进行。[ Tan M.Smits, The Europeanisation of national legal system:some consequences for legal thinking in civil law countries. Epistemology and Methodology of Comparative Law,Oxford （Hart Publishing）,Mark Van Hoecke（ed.）,2004.p231.]

对法律效力的适用正确与否，乃在于对该种规范的定性或者解释是否正确。规范在大多数的情况下是模糊的，只能根据既定的条件以及所包含的内容进行判断[ Geraud de Geouffre de la Prandelle,Essai d’introduction au droit Français,I les norms,Editions ERASME,Nanterre France,1990,p.29.]。特别是法律文本中的“得”、“不得”、“禁止”、“应当”等，是否为强行性规范，本身具有迷惑性。德国学者对此的分析也表现出模棱两可的说法。“法律上的表述——‘不应当’（soll nicht）做出某项法律行为——通常的表达的是，违反规定的行动并不导致该法律行为不发生效力。相反的，若是适用‘不得’（kann nicht）这个提法，则意味着该法律行为不发生效力。而如果一项法律行为‘不允许’（darf nicht）被做出，则应视法律的目的来决定。”[[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第467页。]的确，根据语言解释的内容，这些内容当被认为是强行性规范。但是，如果凡是具有这些词语的法律规范均视为强行性规范，具有诸多弊端。禁止性规范所涵摄的内容是广泛的，“一个法律规定是否包含禁令（Verbot），不能从《德国民法典》第134条得出，而只能通过对具体法律规定的解释来探求。”[王轶：《论物权法的规范配置》，载《中国法学》2007年第6期。]正如学者所说，违反禁止性规范的行为，需要根据“法律的旨意与目的”确定无效时，该法律行为才能无效。[ 参见[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第469页。]

也有学者试图从行为规范与权能规范对规范进行解释，“由于权能规范在中文的表达常常也是‘得’、‘不得’，这很容易和禁止规定混淆。但行为规范的不得是法律秩序根本不容许行为的发生（dürfen nicht），权能规范的不得则只是不赋予法律效力，精确的说应该只是法律上的‘不能’或‘无权’（können nicht）”[苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第89页。 ]。的确，无权是行为人不具有从事某行为的权利，但是仍然会获得授权的可能。禁止规定是在任何相反的行为都为法律所不许可。这种解释具有一定的道理，不过，这种解释仍然欠缺说服力。因为禁止规范与权能规范的区分并没有明确统一的标准，如果先天性的定性规范为禁止规范还是权能规范，二者的适用结果也就截然相反，因此这种解释仍然没有超越语言解释的范围，也就欠缺说服力。如根据《法国民法典》第6条规定，“任何人均不得以特别约定违反公共秩序与善良风俗之法律”。该条是禁止规范还是权能规范呢？也就是“不得”、“不允许”还是“无权”呢？显然，根据字面的理解很难作出回答。正如学者认为，“文义解释的方法有时被认为是不可靠的。比如对于拉伦茨和沃尔夫来讲‘不能’，就不是作为一个禁止法律的标记，而只是处分权（Dispositionsmoeglichkeit）的界限。”[ 耿林：《强制规范对合同效力的影响之法律适用与具体判断标准研究》（未发表），转引自王轶：《论物权法的规范配置》，载《中国法学》2007年第6期。]如有学者认为，《法国民法典》第6条并不是强行性规范，而是任意性规范。“该条并没有提出所有的法都是强行性规范”。[ Jean Carbonnier . Droit Civil,26e édition refondue ,Introduction éd. PUF 1955, p.237.]但是，有学者对此表示反对，他认为，该规范并不是强行性规范，而是许可性规范。“他的内容是强制的，要求‘应该怎么做’，或者与之相反，是许可性规范的类型，要求‘可以作’，立法者或者该规范并没有涉及到补充的意思。问题存在于该条连接的内容是许可还是补充。……该规范的前提明确，但因拙劣表达以及由于其他原因指定的内容并不清楚，毫无疑问，‘不可违反’的性质不完全来自于与强行性规范联系的思想。从理论上而言，它仅仅是想表达该规范与公共秩序相关（如同与第6条相关的是城市规划理论），出于更多的考虑，该规范不是任意性的规范。”[ Cédric Groulier，Norme permissive et droit public，Thèse Droit public，Université de Limoges，2006，p.62.]而本质上属于强行性规范相对应的任意性规范，德国《一般交易条件法》中规定了不得排除某些任意性规范的适用，或者在某种情况下才能排除其适用，这些规范也就变成了“半强制性规范”。[ 参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第44页。]

另外一个典型的例子是《中华人民共和国城市房地产管理法》原第37条的与原第38条的规定。这里的“不得转让”、“应当符合”的解释如何，将影响未依法登记领取权属证书的房地产转让合同的效力以及出让合同的效力。实践中，经常将这条理解为禁止性规范，违反该行为法律行为则无效。但是否正确呢？的确，该规范的内容规定的行为模式的内容，法律采取的是禁止还是促使呢？仅仅根据字面的含义不能得出。考虑到法律设定该规范的目的，乃是因为对房地产市场的秩序规范，因为“权属有争议”的房地产转让的，容易肇生事端，不利于市场的稳定和购买者相关利益的保护。而且，权属不清只是一个相对概念，所有的权属不清的房地产都不能转让，否则该行为无效，也不符合物尽其用的宗旨。对那些裁定查封的房地产的转让，只是不能发生登记转让的后果，法律行为仍然有效。如果不能发生效力，会导致违反合同的一方能够借助该合同获得不正当利益。这里的规范应该解释为强制性规范，或许更能够符合该规范设置的目的。另外如我国旧《公司法》第六十条第3款关于“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定，有学者将它解释为法律中强行性规范，从而得出“这条规定，按照立法上的分类，因采用‘不得’字样，属于强制性条款。”[曹士兵：《我国法律对公司为其股东提供担保的限制—司法对行政监管的支持》，载《法律适用》2003年第5期。高圣平：《动产抵押登记制度研究》，中国工商出版社2007年版，第338－347页。]违反该条的法律结果，根据最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中第4条的规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。”但是也有学者从当今国外的立法例、社会经济的发展、法律的价值取向、法律的确定性、法律解释的方法等角度认为，该规范“仅是约束董事、经理个人不得滥用担保方式来处置公司资产的职责规范”，类似于文章所说的权能规范[参见虞政平：《公司可以为其股东提供担保—兼谈对公司法第六十条第三款的思考》，载《人民法院报》2003年1月20日。]。修订后的《公司法》采纳了这种观点，该法第16条规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”

尽管在实践中，对法律条文的语言解释（特别是文义解释）是不可缺少的，但仅仅只是起到微小的辅助作用。而且，只有根据规范解释的要求，才能正确适用法律。因为法律随着社会的发展而不断发展的，对法律行为效力的确认也应该随着社会价值观念的改变而发展，“法律需要变化，老的原则总是需要被新的原则所代替。法律规范的科学性的保持并不是静态，而是动态。如同药物一样，一直在变化着。法律是永远在改变的科学。但是真理、正义以及善意永远存在。……为法律永远确保活力，……法律需要解释。如果法学家的规范活力得到保持，法律的活力也将永远存在。”[ Xavier LABBEE,Les critères de la norme juridique,Droit /Manuel,Presses Universitaires de Lille,1995,p.84]对规范的解释应该符合规范科学的要求，力图使这种解释符合规范设立的宗旨。但法律因为具有一定的相对稳定性，所以法官在对法律行为效力的判断中，应该把握时代的节拍，具有一定的合理裁判之权。正如学者在阐述禁止性规范时指出，“从本质上讲，一个合法的禁止是指，一个法律行为根据它的一般性质，完全可以在我们这个法律制度下实施，但考虑到法律行为实施的特定情况，而禁止某些特定情况下的法律行为。” [ [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第589页。]

此外，重要的是，强行性规范蕴含了法律设置规范的价值，对强行性规范的解释首先应该是追寻法律设置强行性规范的目的。当然，基于对私法自治的尊重，在具有强制性质的民事规范是否具有特殊公共政策目的不甚明确的时候，即应朝单纯自治规范的方向去解释，法官应避免假设有特殊公共政策目的的存在，或对合目的性作扩大解释，而挫伤了自治机制，换言之，就是“有疑义，从自治”。[苏永钦：《私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，《中外法学》2001年第1期。]如果法律不能对强行性规范作出准确的判断，应该认定该种规范为任意性规范。[参加[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢湛译，法律出版社2004年版，第80页。]

三、禁止性规范对法律行为效力的影响

同时对强行性规范的效力判断需要厘清法律所需要达到的约定不能排除是“特定的行为模式”还是“特定的法律效果”，还是既对“行为模式”与“法律后果”都予以规定。这是判断这些规范类型性质的标准，也是影响法律行为效力的基础。下面对此进行阐述。

正如前文所说，强制性规范乃是促使行为按照某种行为模式从事行为的规范。尽管该种规范也经常使用“不得”、“应”等词语，但是，这种规范与禁止性规范具有不同。因为禁止性规范也是禁止某种行为模式的实施，二者也经常发生混淆。所以，需要对此进行区分。

第一，从行为模式的内容来看，强制性规范与禁止性规范的侧重点不同。法律不希望某种行为模式发生，具有两种含义：或者不希望发生某种行为模式的结果，或者不希望发生行为模式的方式。强制性规范更多是后者。如欺诈、胁迫法律行为就是反映了法律不希望采取这种行为方式从事行为。而禁止性规范更多的是禁止某种法律后果的出现，在某些时候同时也对某种行为方式加以禁止。如买卖器官的法律行为，法律为了避免使人体器官成为买卖的工具，对这种买卖器官的行为也加以禁止。

第二，采取的方式不同。在禁止性规范中，法律为了建立某种秩序，禁止某种行为模式以及相关的结果发生，具有多种手段：或者采取主体资格的限制、或者采取场所的限制、或者采取结果的限制。而在在强制性规范中，主要对行为模式的方式进行限制。

第三，在法律行为效力方面，因为强制性规范是法律不希望某种行为模式的发生，所以并不完全否定其效果。而违反禁止性规范，有可能导致法律行为的绝对无效。如善良风俗是法律维持社会道德的一种评价，违反善良风俗的合同就是违反法律的禁止性规范。“公序良俗原则通常是对应或派生禁止性规范的基本原则，尤其是善良风俗原则通常是派生效力性禁止性规范的基本原则。所以违反善良风俗原则，合同有可能被认定为绝对无效。”[王轶：《民法典的规范配置———以对我国<合同法>规范配置的反思为中心》，载《烟台大学学报》2005年第3期。]

第四，对违反所导致的法律后果不同。违反强制性规范，一般不会导致非民事法律后果的发生，而违反禁止性规范，该种行为有可能会绝对无效。更有甚者，也有可能导致非民事法律后果的发生，如行政处罚等。

基于此，笔者认为，一般而言，对强制性规范的违反，法律行为并不完全无效。基于私法自治的原理，行为人是可以协商“规避”该种行为模式的后果。所以，在指导性规范中，赋予了一方行为当事人的无效与有效的选择权，从而使其利益获得有效保护。如欺诈与胁迫的民事行为中，赋予了受欺诈、胁迫的一方具有撤销或者不撤销受欺诈、受胁迫合同的选择权。

因为禁止性规范对法律行为效力影响原因很复杂，学界对此也没有达成共识。笔者这里主要对禁止性规范类型进行阐述。笔者认为，对禁止性规范的违反并能一概地认为完全无效，这是阐述禁止性规范对法律行为效力影响的基本前提。如果相反，就“有可能事与愿违。”[ [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第590页。]笔者认为，在对禁止性规范效力的考虑，需要厘清规范所需要达到的建立某种秩序的目的是禁止“特定的行为模式”还是“特定的法律效果”，还是既对“行为模式”与“法律后果”都予以禁止。一是如果法律仅仅是对特定的行为模式或者实现特定行为模式的方式加以禁止，但没有规定相应的法律后果，这时就不能绝对无效。二是如果既禁止特定的行为模式，也禁止特定的行为后果，这时应该绝对无效。具体说来，禁止性规范对法律行为的效力影响应该从以下几个方面进行考虑：

其一，禁止行为主体从事某行为或者采取特定方式从事的禁止性规范。管理机关出于社会秩序建立与管理需要，规定了从事某行为需要具备一定的条件。如果这些机构从事了相关的法律行为，这时不应该规定为全然无效，特别只有一方当事人违反了该种规范的内容时，则通常不会导致无效。[ [德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第470页。]如学者所说，“若法律禁止规定，只在禁止单方面行为者，或禁止其从事之种类与方法，其契约仍应有效”。[黄立：《民法总则》，中国政法大学2002年版，第322页。]因为要求行为主体从事某种行为具备一定的资质也就是说法律要求某种法律行为的缔约需要特定的主体。但如果规定该种行为绝对无效并不能保护相对人的利益，而且有时也会造成社会财富的浪费。如不具备资质的开发商、建筑商从事商品房买卖的行为，这时业主已经缴纳了相关的房款，如果规定为全然无效，也不利于业主的权益的保护。笔者认为，不具备一定资质的主体从事某行为其实质可以说是一种“欺诈”行为，这种无效的请求权赋予给相对人来行使可能更符合法律的公平目的，也能够保护合同相对人的利益。即使合同尚未履行，管理机关可以根据相关的行政法规取缔该行为，从而使该行为不能得以履行。而且，如果合同履行以后，这些尚未合格的主体达到了既定的条件具备相关的资质，如果规定无效，有可能会造成社会财富的巨大浪费。正如学者所说，“若强有力的理由，不宜轻易判定契约为无效。契约无效，虽然不发生法律行为的效力，但当事人因该契约所为的给付、所受的损害，仍然要透过不当得利、侵权行为等法定债之关系来处理，其复杂程度，超出想象。”[陈自强：《民法讲义I 契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第148－149页。]所以，最高人民法院于2003年6月份颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。该种合同可以行为人另一方可以撤销。该解释第10条同时规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”同理，最高人民法院于2004年颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。” 这些内容的阐述也反映了这一法理。

其二，从行为客体来看，法律禁止某种客体作为法律行为的标的。笔者认为，如果行为人从事了违反行为客体的禁止性规范，违反则绝对无效。如《物权法》第43条规定：“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”这里禁止耕地作为买卖合同的标的。另外如人体器官买卖，之所以绝对无效，乃是法律考虑如果这种客体的合同得以履行，将会严重损害社会秩序。

其三，从行为内容来看，如果法律规范要求行为人的权利与义务按照法律规定的要求从事行为，不得约定排除。如果违反该种行为，不应该绝对无效。这时需要均衡法律所调整的是何种主体的利益，如果是调整的私法主体之间的利益，并不完全无效，如果该行为严格涉及到社会中的某种交易或者生活秩序，应该无效。简言之，在这种情况下，法律行为的效力需要均衡法律所保护的利益。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[２００４]１４号）中禁止性的规定就为两种类型：一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。《解释》第1条与第4条规定将这些内容分为以下五种情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。不过，遗憾的是，这些内容并没有严格区分禁止的内容还是禁止的行为，从而作出了统一无效的规定。如该《解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”

在禁止性规范中，法律为了建立一种社会秩序，防止某行为对某种社会利益的违反以及防范某种结果的出现，法律还设置了概括性条款的禁止性规范。这主要表现为“公序良俗”。不过，与其他国家不同的是，我国并没有采纳公序良俗的概念，而是社会公共利益。如我国《合同法》第52条的规定，违反社会公共利益的合同无效。但由于社会公共利益的内容不能确定，该规范经常被误解或错误的理解，从而使我们对违反该行为的法律行为效力的判断具有困难。我国实践大都认为，为了维护公共利益，违反该规定的行为一概无效。但是这种无效具有诸多不合理。因为社会公共利益是一个抽象的概念，法官对此很难进行判断，而且，如果不考虑行为人的利益，径行以社会公共利益来对此作出无效的判断，就会损害行为人的利益，不利于法律的公平。正如末弘严太郎在批评日本大审院早期判例时所指出的那样：“判例从尊重公益的立场出发，决定私法行为的效力（无效），几乎不考虑当事人间利益进行平衡问题。但私法审判的本来任务时公正地处理当事人之间地利益关系。不对公益和当事人利益进行比较衡量，或者公益价值并不巨大，仍对私益的不公正置若罔闻，一心专注于公益维护，不能说已全然忘记了私法审判的精神。”[参见［日］末弘厳太郎：《法令违反行为の法律的効力》，《法学协会杂志》1930年第1号。转引自孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力——兼析<中华人民共和国合同法>第52条第5项的理解与适用》，载《法商研究》2006年第5期。]而且，因为社会公共利益很难具有一个妥当的评价标准[参见佟柔主编：《中国民法学•民法总则》，中国公安大学出版社1990年版，第232页。]，这就导致了司法的困难，也导致了法官滥用裁判的可能。此外，其内涵很窄，不能涵盖社会中所有为法律所禁止但不能或难以纳入社会公共利益的行为。如法律行为的一方为了获取垄断利益而限制他人从事某种经济活动的行为，这就很难用违反社会公共利益的规制之中。所以，笔者认为应该摒弃该概念，采用公共秩序与善良风俗来对这一类禁止性规范进行调整。正如学者所说，“以公序良俗作为判断违反强制性规定行为效力的唯一也是最终的依据，其实益在于，能充分考虑个案的具体情况，避免效力判断的概括化、抽象化、简单划一化趋向。”[孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力——兼析<中华人民共和国合同法>第52条第5项的理解与适用》，载《法商研究》2006年第5期。]因为，尽管公共秩序与善良风俗具有抽象性，这种抽象性至少具有一个比较客观的标准，“因为不同的强制性规范在规范、政策上的目的不同，所体现的公法的强制程度不同，所蕴涵的社会公益的大小也不同，从而违反行为是否违反公序良俗的判断结果也必然不同。” [孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力——兼析<中华人民共和国合同法>第52条第5项的理解与适用》，载《法商研究》2006年第5期。]在这类禁止性规范中，可以根据行为发生的时间、行为对他人与社会造成的影响、违法行为人的动机以及违法行为发生的阶段所进行判断，从而实现案件的公平与正义。

正如前文所说，在法律行为效力的判断上，如需对这些行为的效力进行评价时，需要经过转介条款引入效力性规范。[学者也称为“引致条款”参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国政法大学出版社2004年版，第44页。董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第186页。]所以说，转介条款是连接强制性规范、禁止性规范与效力性规范的桥梁。私法中“转介条款”承担了公法介入私法的使命。[ 不过，值得指出的是，如果专门规定已经规定了法律行为的效果，就不是转介条款所要调整的内容。参见[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第469页。]学者将转介条款分为两类：一是行为规范，二是权能规范[参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第88－99页。]。前者如台湾地区民法典第71条规定“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”后者如台湾地区民法典第 184 条第二项规定“违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”学者认为，此处与第71条一样，把公法中的行为规范转介为私法规范，此处即私法上的权能规范[苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第99页。]。不过，有学者认为，“从转介条款的定性来看，私法需要和公法接轨，用来控制法律行为效力的，当然只有行为规范。” [苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第88－89页。 ]但民法中的权能规范是否必然不能对法律行为的效力产生影响呢？答案是否定的，如《中华人民共和国合同法》第44条第2款规定的“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的”该条的内容显然就是权能规范。所以，对转介条款的分析，需要对行为规范与权能规范一起进行探讨。

第一，行为规范。在我国，转介公法性内容的条款主要是《民法通则》第58条第1款第5项规定，“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效”，根据字面解释，这里“法律”的内容当然包括公法性的内容。但如果将所有的法律中内容都认为无效，则过于扩大了民事行为无效的范围。正因为如此，《合同法》的相关规定对此有了进一步的发展，该法第52条第5款规定，法律行为不得“违反法律、行政法规的强制性规定”，违之无效，显然，该规定将原来《民法通则》的“法律”的内容限缩为“法律、行政法规的强制性规定”，该规定还杜绝了以违反规章及政策作为判断合同效力的依据，大大缩少了法律行为无效的范围[谢鸿飞：《论法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度》，载《中国社会科学》2007年第6期。]。但该规定仍然模糊，“违反法律、行政法规的强制性规定”有待实践中进一步完善。[张广兴：《法律行为之无效——从民法通则到民法典草案》，载《法学论坛》2003年第6期。]违反“法律、行政法规的强制性规定”的法律行为是否就无效呢？笔者认为，这里的“法律、行政法规的强制性规定”需要分为两种情形，一是民法中的强制性规定。二是公法性法律以及行政法规的强制性规定。如果仅仅是违反民法中的强制性规定，那么，这就需要看转介的是强制性规范还是禁止性规范。如果转介的强制性规范，该行为一般不会无效。而如果转介是禁止性规范，有可能导致无效，正如学者认为，如果禁止规定仅仅是为了协调某种利益，而对某种利益进行特别保护，这时如果规定为完全无效就“有可能事与愿违。”[[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第590页。]这就是上文中对禁止性规范对法律行为效力的影响进行分析。

如果这里转介的公法性法律以及行政法规的强制性规定，根据这些规范的性质，当然就为禁止性规范。的确，如果违反这些禁止性规范，“行为人所要承担的法律责任，除接受行政处罚之外，还要承担无效法律行为的民事责任。即便是承担处罚，违反管理性法规的行为人也不会因此而减少。事实上只有否定该违法行为的效力，在一定意义上才可以防止违法行为的发生。”[参见赵万一主编：《公序良俗问题的民法解读》，法律出版社2007年版，第113页。]但问题是，如果将这些法律行为效力进行决然否认，也不利于保障交易的安全与社会财富的增加。笔者认为，这里也需要对这些禁止性规定所禁止的是行为人所从事的资格、行为模式以及行为后果进行考量，而不能一概地认为法律行为无效。正如我们在分析违反禁止性规范对法律行为效力的影响一样，如果是禁止行为人所从事某行为的资格，这时不能直接判决该法律行为绝对无效，而只能是效力未定。法律可以赋予相对人的选择权。而如果是禁止的行为模式与法律后果，这时法律行为有可能导致无效，这时需要考虑到行为的履行阶段，如果已经完全履行，对这些法律行为再宣布无效没有多大意义。而此时行政权直接干预这些事实行为，对此进行行政制裁，或者对履行的标的与履行所取得利益进行没收，或者罚款，直接可以达到禁止该种行为被履行的目的。

第二，权能规范。在我国，作为转介条款的权能规范主要是批准与登记条款。如《合同法》第87条规定：“法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”《合同法》第96条第2款规定的“法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”尽管这三条都是权能规范的规定，但是，第44、87条的权能规范才能够对法律行为效力进行评判，而96条规定的仅仅是合同履行的一种义务。此外，权能规范还表现为需要具备一定的资质才能从事一定行为的规范。这些隐藏在法律的相关规定中，如《合同法》第272条规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”这也蕴含了权能规范的内容，同时也会对法律行为的效力产生影响。

那么，权能规范所转介的规范类型将会在何种程度上影响法律行为的效力呢？

笔者认为，权能规范乃是法律为了促使行为人采取一定的模式从事特定行为的规范。该种规范目的并不是绝对禁止该种行为的后果，而是担心如果行为人从事某种行为，这会对社会秩序造成一定的破坏。但是法律对这种社会秩序是通过公法上的管理来实现的。所以，转介权能规范的规范类型一般表现为指导性规范。所以，学者认为，“法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。”[黄松有主编：《民事审判指导与参考》（总第20集），法律出版社2005年版，第22页。]学者认为，即使是“强制而非任意性的权能规范，仍不能任意解读为行为规范，两种情形应该都还在私法自治允许的范围，不会造成任何公共政策的折损。” [苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第90页。]这也是学者之所以不能把民法上的权能规范扩张为行为规范的原因。

为了更好地理解权能规范与行为规范这些转介条款在具体法律中的适用，下面笔者对现实中一个股权转让协议的实例进行分析。[感谢屈茂辉教授提供的这个案例以及启发性观点。]2003年1月15日，A公司将在某证券公司的19.09%的股权作价23000万元转让给B公司并签订了股权转让协议，但证监会以A公司的投资金额违反旧《公司法》第12条第2款规定为由，即“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十，再投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。”从而没有核准该行为。这时合同的效力就产生疑问：

第一种观点认为该协议没有经过批准，依据《中华人民共和国合同法》第44条第2款规定的“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的”的合同，所以该合同无效。

第二种观点，因为该协议违反旧《公司法》第12条第2款规定，根据《合同法》第52条第5款规定的规定，协议不能“违反法律、行政法规的强制性规定。”违之无效。

对第一种观点，笔者认为，《合同法》第44条第2款的内容显然属于权能规范，尽管股权转让协议没有经过证监会的核准，但该协议并不因不核准无效。而且，中国证监会1999年3月7日《关于进一步加强证券公司监管的若干意见》显然是部门规章，不属于行政法规的范畴，所以也不是《合同法》第44条第2款规定所调整的内容。此外，根据文章的分析，该种需要经过登记或者批准的行为并不是创设权利的行为，所以没有经过登记或者批准并不影响法律行为本身的效力。对第二种观点，笔者认为，需要对旧《公司法》第12条规范的性质进行分析，如果是指导性规范，则该行为不能无效。如果是禁止性规范，就有可能无效。因为公司的投资是不断变化的概念，如果仅仅依据公司的设立的资本来衡量公司的转投资的标准对公司来说是不公平的，而且也是不现实的。因为从理论上而言，设立50万元的公司有可能使资本增加到500万，而实有资本已经有500万的公司不能再投资25万元，这从道理上也说不过去。是故，笔者认为，旧《公司法》第12条乃是促使某种行为模式的遵循，但是并不完全禁止这种后果，所以应该解释为指导性规范而不是禁止性规范。所以，该协议也不因此《合同法》第52条的内容而无效。