关于善意取得制度

关于善意取得制度

一、善意取得的含义与历史沿革

所谓善意取得，是指无处分权的动产占有人让与动产所有权或者其他物权，若受让人占有时出于善意，则依法即时取得动产之所有权或其他物权，故善意取得，又称即时取得。

早在罗马法时代，就奉行“无论何人不能以大于自己所有的权让与他人”，“发现已物，我必收回”的原则，侧重对所有权的保护，受让人即使是善意且无过失，原所有人也得对其主张所有物返还请求权。但应予注意的是，罗马法并非完全无视受让人的利益，而是规定善意受让人需主张时效取得来保护自己的利益。因此，善意取得制度的起源并非罗马法。通说认为，大陆法系的善意取得制度源于日耳曼法“以手护手”制度。该制度认为“任意将自己的动产交付于他人者，仅能向其相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，原动产所有人仅可对相对人请求损害赔偿，而不得向受让人请求返还。”一般认为善意取得制度就是以此为基础，并吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起来的。

二、善意取得的价值取向

善意取得的实践根据为交易安全，或称动的安全。民法上素有“静的安全”与“动的安全”的区分，所谓“静的安全”是对原权利人现存的既得利益加以保护，使其免受他人的不法侵害，力图保持社会秩序的和平稳定。“动的安全”则旨在保护善意的无过失的交易者取得利益的行为，以圆滑财产的流通，从而维护社会的整体利益和经济秩序。若从保护静的安全出发，所有权将得到绝对的保护。所有权人得向受让人请求返还原物，而受让人只能依靠相应法律去寻求救济。这在罗马法时期是天经地义的。然而在市场经济发展的今天再绝对贯彻所有权的绝对原则，显然存在问题：1、任何善意的交易者，在依据法律和市场规则的规定做出交易后取得了标的物，却随时有可能并未取得所有权，甚至人财两空，这必然使人们失去对法律的信任，甚至对交易敬而远之。2、动产是以占有为公示手段的，占有其物便具有公信力，若对让与者的信赖未得到保护，则每个人进行交易时都要调查让与人是否为无权处分人，交易无法顺利进行。3、原权利人既然可以将原所有物转让于让与人占有，说明其对让与人的信赖，原所有人与之的关系显然较一个善意的交易者来得紧密。“让善意受让人对他无法控制的风险承担责任，而使原权利人的利益不受可由其控制的风险的影响，无疑有悖于我们所信守的公平观念，更何况原权利人的控制成本常常低于善意受让人的调查成本”。经过利益权衡，显然交易安全应受到静的安全更大的保障。而善意取得恰恰是均衡这种侧重高效率与动态安全的保护，且兼顾静态安全的取向的有效法律元件。

三、善意取得的构成要件

（一）受让人必须是善意取得动产

所谓受让人的善意亦即第三人的善意。如何判断受让人的善意，理论上有两种判断标准的学说，一种称之为“消极观念说”，认为受让人的善意，就是第三人在取得该动产之时，根据客观情况和第三人的交易经验等考察，不知道也不应当知道出让人无权处分该财产。第三人的善意以接受出让人交付时为已足，至于受领财产后是否知道出让人的无权处分，并不影响他对财产善意取得所有权。这一观点为我国立法及多数学者所主张。另一种称之为“积极观念说”，认为受让人必须具有将他人（出让人）视为所有人的观念。相比较而言，消极观念说对受让人善意的判断比积极观念说要简便易行得多，因为前者具有客观性，容易把握；而若以后者为依据，则势必要对人之主观心理加以考察，显然较为困难。因此，采取“消极观念说”作为判断受让人善意的标准较为科学。

（二）受让人须通过交易性质的法律行为有偿取得财产

善意取是制度旨有实现交易安全，因而，受让人只有通过交易行为，始得适用善意取得制度。受让人取得财产是否必须有偿？西方国家民法多没有明确规定，我国学者对此意见不一。我认为，善意取得的适用应以受让人有偿取得财产为前提。理由在于；在许多情况下，无偿转让财产，本身就表明财产的来源可能是不正当的，而一个诚实的不贪图便宜的受让人在受让财产时，应当查明财产的来源，如果不经调查即无偿受让财产，很难认其为善意；其次，由于财产是无偿接受的，受让人占有财产已经获得了一定的利益，因而返还财产并不会给其造成大的损失，尤其是当该财产在市场上有替代品时。唯有有效的法律行为方能产生当事人预期的法律后果，受到法律保护，根据善意取得理论，善意第三人善意取得财产的占有仅能补正让与人权源方面的瑕疵，不能补正行为其他方面的瑕疵，倘若交易行为因欺诈，胁迫和乘人之危等因素而发生，或行为人缺乏相应的行为能力，则受让人负有返还标的物之义务，善意取得自然无从适用。

（三）标的物为动产

善意取得的标的物，以动产为限。因为唯有动产才适用占有和根据占有对之作权利归属。民法物权保护制度的基础是公示公信原则。按照物权法的一般原则，物权变动应当遵守公示原则。所谓公示，是指当事人必须将物权变动的事实向社会公开，否则不能产生法律效力。直接保护变动物权的当事人和间接保护处于交易过程之外的第三人，可谓是公示原则的功能所在。动产物权的公示方式是占有，而不动产以登记为物权的公示方式。物权的存在既然以占有或登记为其表证，对于信赖此表证而同占人，登记人进行交易，纵使其表证与实质的权利不符，法律仍承认具有和真实物权相同的法律效果，此乃物权公信原则。物权公信原则以保护交易的动态安全为其使命，基于动产占有的公信力，善意受让人善意取得动产的所有权或其他物权，自无疑义。不动产物权因为以登记为权属标志，交易中不至误认为占有人为所有人，故不发生善意取得问题。

（四）受让人须已实际占有受让财产

善意取得制度是从占有公信力出发保障交易安全的法律制度。占有是第三人取得权利的基础。纵然受让人与出让人已经订立了让与财产的契约，但受让人在尚未实际取得财产的占有之前，仅仅享有请求让与人交付财产的债权。原权利人对此项财产的所有权依然存在，在同一物上既存一个物权，又设定了一个债权，根据物权优先于债权的民法原理，法律应优先保护原权利人。当原权利人向仍然占有财产的让与人请求返还原物时，无权让与人与善意受让人均不得以善意取得予以抗辩，善意受让人因此而受到的损失，只能向让与人主张赔偿请求权。在现代法制下，交付不仅包括现实交付，而且也包括观念交付。观念交付又有简易交付，指示交付和占有改定三种。在现实交付和简易交付情形下，受让人已实际占有动产，因此各国立法和学说一般都认为受让可基于善意取得制度取得财产权利。在以指示交付作为财产交付方式的场合下，让与人将所有物的返还请求权让与给受让人时，受让人便可取得财产权利。所谓占有改定，是让与动产物权时，让与人仍将继续占有动产，让与人与受让人得订立契约，受让人因此取得间接占有，以代替现实交付。占有改定是担保让与制度的法律基础。依占有改定方式交付财产能否适用善意取得制度，各国立法差异较大，德国民法对此持否定态度，而瑞士民法和我国台湾地区的“民法典”则认为依占有改定而交付时亦可取得财产所有权。我认为占有改定不发生善意取得效力。理由在于：首先，善意取得制度是基于占有的公信力来维护交易安全的信赖基础。这种占有必须是直接的，易于识别判断的，而非观念上的，难以识别判断的占有。在占有改定情形下，善意受让人未取得物之直接占有，仅取得间接占有，难谓具有占有公信力；其次，善意取得制度的确立反映了物权制度从重“所有”到重“利用”的发展轨迹。物尽其用，财尽其效是善意取得制度的价值目标之一。而在占有改定场合下，这一价值目标自然无从实现；最后，依占有改定为交付方式的情形下，还会出现重复转让的情况，并据此而产生一物两权的混乱现象，何者权利优先实现，难以抉择。

四、关于善意取得的效力

善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”原则。根据此原则，所有人将自己之财产让与他人占有的，只得向占有人请求返还原物，如占有人将财产转让给第三人时，所有人不得请求第三人返还，而只能要求占有人（转让人）赔偿损失。立法者缘何设立善意取得制度？法律如何在所有权与交易间作出选择。对此善意取得的存在基础问题，理论界一直存在争议，各种学说莫衷一是。主要有这几种观点：（1）即时时效说。此说认为善意取得之所以能使善意受让动产之人从此前对动产之无权利状态变为取得动产权利，完全是“即时时效或瞬间时效作用”之结果。法国、意大利学者多采此说。（2）权利外像说。该理论认为依物权公示主义，凡占有动产的人即应推定为该动产所有人。（3）权利赋权说。认为是法律赋予占有人以处分他人所有权之权能，因而善意受让人取得权利。（4）占有效力说。认为善意取得系基于占有之效力而发生。（5）法律特别规定说。认为善意取得为一种由法律直接规定的特别制度。上述学说尽管角度不一，但其基本立场均是为了维护交易。

善意取得的实践根据为交易安全。在民法理论发展的历史中，有静的安全与动的安全两种安全。前者旨在保护原所有人之权利，有谓所有权绝对之说，后者则旨在保护善意的无过失的交易者取得利益的行为。两种安全在一定条件下会发生冲突，这一点尤为体现在无权处分财产中。然而法律只能偏向于保护一种安全，这就要求权衡利益得失，以确定法律所保护的对象。随着商品经济的发展，“为顾虑到财产权之圆滑流通，在某种场合下，亦得牺牲真正权利人之利益（交易上静的安全），以保护善意无过失交易者之利益。”同时，由善意第三人对占有之动产充分发挥其效能，总之原所有人“平稳”地拥有动产，更有利于发挥物的使用价值，从而增加了社会总体财富。况且原所有人]之所以将动产转移占有，乃是基于对无处分权人的信任，对其无权处分行为，应负一定过失与风险责任，故“让善意受让人对他无法控制的风险承担责任，更何况原权利人的控制成本常常低于善意受让人的调查成本。”承认善意取得制度并非彻底否定原所有人的权益，原所有人的损失可通过向无权处分人主张赔偿请求权而得到补救。当然，善意取得制度的建立也要结合民法中的诚实信用原则，考虑到静的安全，故此一般要对其构成要件予以严格限定，如无权处分人须占有动产，第三人方可基于占有公信力而“善意”地与其进行交易。因此，善意取得制度必须权衡两种安全的利益，经过利益权衡，显然交易安全应受到较静的安全更大的保障。但最公平、最正义的善意取得制度应该是均衡这种“侧重效率与动态安全的保护，且兼顾静态安全”价值取得的有效法律元件。

善意取得一旦成立，即在三方面产生法律效力：

（一）善意取得对受让人

善意取得制度对善意受让人的效力体现为善意受让人即时取得受让财产的所有权或其他物权，这是善意取得最基本的效力。由于善意取得不是基于让与人的让与行为而取得权利，而是基于物权法律之直接产生，因此，善意取得之性质为原始取得。原有权利上的各种限制，原则上归于消灭，善意受让人取得完的所有权。其他人在该物上没定的权利，如添附等，也就不复存在。善意取得为原始取得，具有终局性，确切性，因而即使善意受让人将取得的动产再出让给恶意受让人，所作处分系有权处分，恶意受让人仍可取得财所有权。但是，倘若无权处分人又通过交易行为从善意受让人处取得财产，那么让与人能否主张财产所有的取得呢？此乃民法上的回首取得问题。我认为，善意取得制度是在原权利人与善意受让人的利益发生冲突时，为维护交易安全而做出保护善意受让人的利益的选择，让与人非交易安全保护之对象，自然不受这一制度的保护。因此，受让人将财产所有权返还于让与人时，原所有权人便回复动产所有权，同时该财产上的其权利也随之复活。（二）、善意取得对原权利人

就原权利人而言，其在该财产上的一切权利归于消灭。不仅原权利人丧失了基于所有权或其它物权而产生的物上请求权和债上请求权，即便是其他人设定在该物上的他物权，也一并归于消灭，只能依侵权行为而要求不法转让人赔偿损失。

（三）、善意取得对不法转让人

作为不法转让人，他因侵害了原权利人之所有权或其它权利，其转移该财产所获之利益既无法律上之根据亦无合同作基础，实属不当得利，应当返还给因此遭受损失者。如要其返还之不当得利仍不足以弥补原权利人之损失，则应由不法转让人负损害赔偿的责任。如果不法转让人以高于市场价格或财产实际价值的价格出让，与财产价值相当的利得毫无疑问应当返还，至于高于财产价值的那部分利得应否返还，其法理依据何在？有的学者认为高出的部分应一并返还给原权利人。他们认为，在这种情况下应视为原权利人对无权处分人处分其财产的追认。我同意高出的部分应一并返还给原权利人的意见，但对于法理解释有不同看法，认为在此情形下准用关于无权代理追认的理论是不恰当的。因为无权代理的追认，应当有“被代理人”的追认之意思表示或有相当的情节足以推定“被代理人”的追认之意思表示，在此基础上方可认定。而对于善意取得法律关系中的原权利人来说，自始至终不法转让人的转让行为都是违背原权利人意思的，且原权利人从未表示过接受，也没有任何事实足以推定其为接受或追认，原权利人向不法转让人主张权利并在以后接受不法转让人的返还或赔偿或其它给付，完全是基于所有权而生之物上请求权，决非什么追认。因此我认为，原权利人有权要求取得高出其财产原有价值之利得，实为原所有人因对被转让财产享有收益权的结果，高出部分的所得可以视为原物的孳息，应与原物一并归所有人所有。当然，在这个返还过程中也要适当考虑一些特殊情况。比如说，不法转让人在非法处分财产之前，曾以自己的劳动改变了原物的价值状况，提高了原物的价值，改进了其功能等。于此情形，我认为，应当实事求是地承认不法转让人的劳动，在要求其返还财产时，由原权利人与之协商确定财产的增值额，并就增值的部分约定一个恰当的分享比例。同样，善意第三人如果为照顾财产支付了必要的费用，那么在他返还原物时，便可依无因管理之责而向原权利人要求补偿；如果他为物的增值付出了劳动，也应分得相应比例的效益。有人认为，如果无权处分人无偿处分财产则应由其负全部赔偿责任。这种情况，我认为，在善意取得制度中是根本不可能出现的。因为这根本就不符合取得的法定要件，所以根本不在善意取得制度中讨论的问题。在这种情况下，原权利人不仅有权要求不法转让人负全部责任，还完全可以依据物权之追及权，向没有支付对价而取得财产的第三人追回自己的财产。如果财产遭到毁损，则应由非法转让人与第三人负连带赔偿责任。

现代各国民法仍普遍地承认取得时效在维护交易安全、稳定经济秩序、维护公共利益、促进物尽其用等方面发挥着重要的作用。详细而言，主要有以下几点：

1、保护交易安全，稳定社会经济秩序

郑玉波先生曾将法的安全分为静的安全与动的安全，前者着眼于利益的享有，所以也称为“享有的安全”或“所有的安全”，此种安全主要由物权法保障，后者主要着眼于利益的取得，所以也称为“交易安全”，合同法为主要维护交易安全的法律。 为什么说作为主要调整财产的占有关系，保障静态安全的物权法， 其体系中的一个重要制度的取得时效的功能是保护交易安全呢？其理由在于无权利人以所有的意思公然、和平、继续地占有他人的所有物经过相当长的时间后，人们常信其与真实的权利关系相符，从而在该物上建立各种法律关系，否定取得时效制度势必造成社会经济与法律秩序的混乱，违背法律旨在维持人类共同生活的和平秩序这一目的。总而言之，取得时效制度就是通过保护静的安全达到维护动的安全目的的，即通过对占有人所有权或其他权利的承认从而达到维护与占有人发生交易或其他关系的第三人的利益，以达到维护交易安全的目的。

另一方面，现代民法价值取向相比于近代民法价值取向发生了重大变化，由追求“安定性”到追求“妥当性”，由“形式主义”到“实质主义” 。在现代，传统民法的三大原则受到修正，消极国家向积极国家转变，民法本位也逐步呈现出了社会化倾向。现代民法上的取得时效制度就隐含传统民法所欠缺妥当性的国家干涉主义的价值观。在保护财产原始所有人利益与保护社会整体利益的考虑上，取得时效制度选择了保护社会整体利益。也正是由于它选择了社会整体利益，稳定了社会经济秩序，所以，各国民法典无不加以采纳，即便在极力张扬“所有权神圣主义”的近代民法时代。

2、节约交易成本，减少资源浪费，促进物尽其用

按科斯为代表的新制度经济学派的观点：明确界定的产权能保护人们投资和创业的积极性，从而促进经济增长，而模糊的产权制度是增加交易成本最基本的原因。取得时效制度通过赋予自主、和平、公然达一定期间的“占有人”以财产的所有权，从而消除原所有权与事实占有权相分离的状况，解决了模糊产权的问题。在很大意义上节约了当事人的交易成本，客观上也使整个社会资源得到充分的利用，并诱使闲置资源得以重新配置与利用。而这一功能也正好符合科斯所主张的“权利应该让于那些最能够最具有生产性使用并激励他们这样使用的动力的人。而且要发现和维护这种权利分配，就应该通过法律的清楚规定，通过使权利让渡的法律要求不太繁重，而让权利让渡成本比较低。”

另一方面，取得时效制度也能减少资源浪费，促进物尽其用。众所周知，在人类社会发展过程中，始终都存在着一个无限人类需求与有限环境资源供应的矛盾。因而作为“社会关系调节器”的法律制度，其设计者在设计法律制度时都不可避免需要围绕解决这一矛盾进行，而解决这一矛盾的有效办法就在于确立一个制度能够最大限度内促使人们充分利用资源，尽量地减少浪费。取得时效制度通过赋予占有人以某种权利，从反面促使权利人积极行使该权利，从而有效地避免了资源的浪费，达到了促进物尽其用的目的。

五、我国善意取得制度的立法状况

我国现行的民事立法是否确立了善意取得制度？对此，学者认识不一。我认为，我国现行的民事基本法——《民法通则》尚未确立善意取得制度，但若干的民事特别法，如我国《拍卖法》第58条及《票据法》第12条的规定和最高人民法院《关于贯彻执行‘中华人民共和国民法通则’若干问题的意见（试行）》第89条，都设有或可推导出善意取得制度的相关规定。尽管我国司法实践承认一定情形下善意第三人可基于善意取得制度取得财产的所有权，但真正意义的善意取得制度则没有在我国民事基本法中得以明文规定，有鉴于此，我国应参照国外的立法体例，尽早确立我国的善意取得制度。

下面我就我国善意取得立法的若干问题提出一些个人的看法。

（一）善意取得制度立法的指导思想

我国是社会主义国家，在谋求经济利益的同时，应当更加注意维护整个社会的公平与和谐；我国又是一个有着悠久文化传统的国度，长期以来的历史文化积淀，造就了我国优良的传统道德规范。要建立有我国特色的善意取得制度，就应当既立足本国国情又借鉴世界先进立法思想和立法经验。具体而言，就是一面吸收世界各发达国家在善意取得立法上的成功经验，汲取有益的教训，另一方面也要注意照顾中国的国情，尤其是社会主义的基本道德，已被人民群众所广泛接受的优良道德习惯，不得违背中华民族的善良风俗。

（二）关于我国善意取得制度的立法体例

总观大陆法系国家善意取得制度立法，就体例上来看，基本分为两种。一种是以德国民法为代表，将善意取得纳入所有权取得范畴加以规定，另一种是以日本民法为代表，把善意取得规定在“占有”一章内，我国台湾省国民党发源地则效仿瑞士民法，把善意取得规定在“所有权”一节，却指示依关于占有保护的规定取得所有权。根据上文对善意取得性质的分析，我以为，日本民法典的做法较为科学，故我国如要规定善意取得，宜将其列入整个物权法的立法规划中，作为物权法的中有章中的一节，作为占有制度中的一个小制度加以规定。

（三）关于善意取得制度的具体内容

其应包括：1、善意取得通则，主要说明善意取得的定义与构成要件；2、不适用善意取得的各种动产概括与例示，主要说明哪些动产不适用善意取得制度；3、盗赃物与遗失物的特则，分别盗赃物与遗失物的不同情况，明确盗赃物是否适用善意取得以及遗失物适用善意取得的条件；4、关于有价证券的善意取得的特殊规定，专门对不记名支票，本票，汇票以及其它有价证券和货币的善意取得作规定。这一部分内容也可放在票据法，证券法或其它民事特别法中规定，作为特别法上的善意取得。

参考文献资料：

《中国法制史》 马志冰 北京大学出版社 2004年7月

《中国物权法原理》 孙宪忠 高级法学教程 2004年5月

《法理学导论》 孙笑侠 高等教育出版社 2004年8月

《中国物权法的理论探索》 孟勤国 社科文献 2004年11月

《法律与社会》 郭星华 中国人民大学出版社 2004年9月