当事人订立合同有多种形式

当事人订立合同有多种形式

【案情摘要】

甲施工企业与乙建材企业达成口头协议，由乙企业在半年之内供应甲企业50吨钢材。三个月后，乙企业以原定钢材价格过低，为由要求加价，并提出，如果甲企业同意，双方立即签订书面合同，否则乙企业将不能按期供货。甲企业表示反对，并声称，如乙企业到期不履行协议，将向法院起诉。

【案例评析】

此案当事人订立的购买钢材的合同采用了口头形式。按现行合同法规定，当事人订立合同可以采用口头形式，但法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。此案是关于工矿产品买卖合同，按照国务院《工矿产品购销合同条例》第四条的规定，除即时清清者外，应当采用书面形式。此案当事人订立的买卖钢材的合同不是即时清结的合同，不能采用口头协议，而应当采用法定的书面合同形式。由于双方未采用法定的书面合同形式，合同没有成立，双方的口头约定不具有法律约束力。《合同法》第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

此条规定合同的表现形式。合同的表现形式从不同的角度有不同的划分。从是否可以用有形的方式表现所载内容的角度，合同可以分为书面形式、口头形式；从是否存在当事人的约定来划分，合同可以分为约定形式和法定形式。

所谓合同的书面形式，是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。本条虽明确规定，合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式，但书面形式是我国合同的最主要的形式。这里所说的“有形地表现所载内容”，除传统的用书面文字表现合同内容外，还包括用数据电文表现合同内容的方式。这是立法顺应科学技术发展的最典型的证明。在现代社会，数据电文，已经广泛进入社会的各个生活领域，为人们迅速高效地传送信息。因此，将数据电文作为合同的书面形式从立法上肯定下来，对提高人们的工作效率无疑有极大的益处。同时，本条第二款规定，法律、行政法规规定采用书面形式的应当采用书面形式；当事人约定采用书面形式的应当采用书面形式。很显然，国家立法对合同的书面形式给予了极大的关注，并希望社会关系参加者能够采用书面形式的，尽量采用书面形式，以便减少合同纠纷。

所谓合同的口头形式，是指人们利用对话的方式达成协议的合同形式。在人们的社会生活中，人们的衣、食、住、行都与口头合同形式密切相关。一般来说，即时清结的合同大多数都采用口头合同方式。因此，合同的口头形式，理所当然的是现行合同法肯定的合同形式。但由于口头合同形式在当事人发生纠纷时，当事人一方难以取证，保证当事人的合法权益有相当难度。因此，本条虽规定合同的口头形式，但是除即时清结之外，如果能够采用书面形式的，还是应当采用书面形式为好。

亟待强化的工程预付款制度

——由一起纠纷案件引发的法律思考

矛盾约定引发三条分歧

1999年10月，某建筑公司(下称原告)经公开招投标获得某工程的施工承包资格后，与发包人某房地产公司签订了《建设工程施工合同》。合同约定了工程预付款的金额及其支付期限和方式，并到当地有关行政管理部门办理了备案手续。同日，双方又签订了一份补充合同，约定：“本工程不付工程预付款”。

然而，就是这两个意思表达完全不同的约定，导致工程交付使用后，双方因工程结算内容是否应计入名为贷款利息费用等问题发生争议，并诉诸当地高院。

原告认为：因原招标文件明确表示本工程有工程预付款，而且经备案的施工合同中也有工程预付款方面的约定，所以是不需要约定工程预付款的贷款利息费用计取方法的；但双方既然后来又以补充合同的形式取消了工程预付款，那么就应该按照工程所在地的相关定额规定计取贷款利息，作为对原告的费用补偿。

被告则主张：招投标文件中均未涉及贷款利息的内容，因而不能在工程结算中计入贷款利息。

一审法院则撇开双方的结算争议，认定补充合同中有关不支付工程预付款的约定因违反招标投标法的有关规定而无效，并据此于不久前判决被告向原告支付以原合同中约定的工程预付款金额计算的银行同期存款利息。其判决理由是该部分款项为原告垫资施工的金额。

谁的观点更为合理？

三条带有明显分歧的意见，究竟谁更合理?笔者认为，相对本案审理时的法律规定来看，虽然法院的观点有较多可取之处，特别是将补充合同中“不支付工程预付款”条款认定为无效是非常准确的。但法院作出的被告应支付的工程预付款作为原告的垫资款，由被告按银行同期存款利息对原告予以补偿的判决则值得商榷。

根据去年9月出台的《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案适用法律问题的解释》(下称《司法解释》)第六条第二款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”；第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第二十一条还规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。

据此，笔者认为，本案中的补充合同有关不付工程预付款的内容，系对招投标文件的实质性的违背，显属无效；而中标且经备案的合同中关于工程预付款的规定不管从形式上还是内容上看均合法合理，应当成为确定承发包双方权利义务的依据。因此，实际施工中发包方未支付工程预付款的行为已经构成违约，应承担逾期付款的违约责任。其支付违约金的标准应根据合同约定`，在合同没有约定的情况，则应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算发包人应支付的违约金。

本案例对建企加强合同管理的启示

启示一：施工企业加强管理的目的，是通过一系列的管理活动来创造维护自身权益的机会和条件。管理目标是可以分解的。比如，可将“预防和治理拖欠工程款”作为一个管理单元，再从中细分出“预防和治理拖欠工程预付款”、“预防和治理拖欠工程进度款”、“预防和治理拖欠工程结算款”三个小的单元。以“预防和治理拖欠工程预付款”为例，可以制定并落实以下管理措施：招投标阶段要争取将工程预付款的金额及其支付办法列入投标文件；签约阶段要将投标文件中的成果固定到合同条款上；履约阶段定期监控发包人是否按时足额支付工程预付款等等。

启示二；如发包人利用其优势地位，强行通过补充合同的形式取消了备案合同中关于工程预付款的规定，且对补偿措施未置可否，承包人则应或者在订立补充合同时即要求发包人明确取消工程预付款之后的补偿办法；或者在施工过程中向发包人提出补偿要求；最迟在工程结算中要向发包人提出相关费用要求。只有慎重把握权利的有无及主张权利的时机和方式，才能将管理潜力转化为管理优势。

启示三：工程预付款是适应建设工程生产活动的特点和客观规律运用而生的一种计价、付款方式。但我国目前的建筑市场毕竟处于“买方市场”，施工企业争取“工程预付款”一类的条款可谓难上加难。因此，工程预付款制度的推行，须借助于政府有关部门的积极推动。笔者建议政府建设行政主管部门及相关部门，应制定一部关于工程预付款制度方面的具有较强操作性的专项规章，有条件的情况下还应该将此制度增补进《建筑法》，使工程预付款制度成为一项规范建筑市场行为，平衡工程承发包双方的关系，确保建筑工程质量和安全的制度基础和法律保障