预约是否有强制履行订立本约的效力

从一起预约纠纷看预约效力

◆ 王拥军 张 敏

【案情简介】

2004年7月21日，科技园有限公司A与规划设计公司B签订一份《科技大厦预约书》，双方约定，A同意B入驻7层A5号房屋，租赁期限45年；并对租赁价格与首期租金的支付方式作了约定。双方同时约定，B在预约登记时支付预约金84000元，该款自租赁合同签订后全额自动转为首期付款，B应在接到A签订租赁合同通知时及时前来签订租赁合同。《预约书》签订后，B支付了预约金84000元。2006年9月18日，A因《预约书》中约定的租赁期限违反法律规定，发函要求B在2006年9月30日前到A处签订将租期45年改为短期租赁形式的房屋租赁合同,但B未予答复。2006年11月10日，A再函告B办理预约金退款手续。2007年6月，B诉至法院，诉请判令：1、判令A履行《预约书》，与B签订租赁期限为20年的房屋租赁合同；2、判令A交付7层A5号房屋给B使用。科技园有限公司A遂委托浙江楷立律师事务所律师王拥军、张敏为诉讼代理人，应诉。

在庭审过程中，双方一致认同所签订的《预约书》是一份预约合同而非正式的房屋租赁合同这一事实，因此双方争议的焦点是，预约是否有强制履行订立本约的效力？对这个问题的回答，需要分几个层次来说明。

一、预约与本约的概念

预约，“约定将来订立一定契约的契约”，是谈判双方为将来订立确定性本约达成的书面协议。预约是与本约相对而言的，当事人将来应订立的确定性合同即为本约，而以订立本约为其标的合同便是预约。我国《民法通则》和《合同法》并未提及预约，不过我国法学学理上是承认预约的。例如，2003年6月最高院民事审判第一庭编著并由人民法院出版社出版的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，该书将商品房认购书定性为房屋买卖合同的预约。之后，上海高院等各地法院都有将商品房认购书认定为预约合同的类似判决。

二、预约与本约的关系

预约与本约一样，同属债权行为，但预约不能为本约提供外在法律上的原因。虽然预约的标的是“订立本约”，但不能认为，预约可以为本约将要引起的权利变动或负担设定给付对价。也就是说，如果要引起一种权利变动，则必然要经过本约，预约可以省略，唯本约不可省。因为预约作为权利变动的外在法律原因的支持是不够的。所以，预约的效力原本是也注定是———只能作为订立本约的“动力和鞭策”。在本案中，B要求实际获得房屋的租用权，仅以预约作为创设这一权利的法律理由是不够的。法律之因缺失，自然也没有创设租赁权利的法律之果。

三、预约与本约的区别

预约合同与本约合同在性质和内容上均有区别，因此产生的法律责任与后果亦不相同。预约本身即是一种合同，法律上同样也具有债的效果。违反合同的法律责任不外乎两种：一为强制实际履行；二为损害赔偿。应当强调的是，预约之强制实际履行的责任形式并不为我国《合同法》第四十二条所涵盖，其原因在于：违反预约的表现在于因一方过错而导致本约不能成立，如按照实际履行的要求，则当事人必须按照预约约定成立本约，如是，预约必将产生与本约相同的结果，则违反了预约成立的初衷。因此，违反预约的法律责任则主要限定为损害赔偿（包含违约金责任、定金责任等方式）。

违反本约的法律责任则不限定为损害赔偿，守约方要求违约方承担强制实际履行法律责任并无任何法律限制。

四、由法律后果引致的深层次问题———预约效力探讨

预约可以有强制履行订立本约的效力吗？如果有，这是不是允许对人的意志进行强制？认为有，可能是认为在预约中，义务人已表达了对“本约”义务的承诺，所以，可以用判决确定该义务人存在或视为存在的为本约内容的意思表示。但是，如前述二分析，本约的对价利益并未在预约中体现，预约只能支持当事人“应为”本约的意志，而“为”本约内容的意志不在其中。故不能也不应用此“意志”代替彼“意志”。同时由于本约并无存在，也就不存在依法对本约内容进行解释的问题。因此，如对签订本约进行履行强制，就是强迫当事人为意思表示，与法理不合。法理上，凡是经由人的意志支配的作为来实现的债务，是不能采取直接强制履行的方法的。正如《法国民法典》起草人所言：“任何人都不应被强迫做什么或不做什么，如果采取此种强制，则将形成暴力侵害”。我国《合同法》第111条规定，非金钱债务一方不履行的，对方可以要求履行，但又规定了例外，其中债务标的不适用于强制履行的，就是其一。预约的标的应在“不适用于强制履行”其列。

所以，预约只是赋予了权利方要求义务方为签订本约行为的请求权，但没有强制履行订立本约的权利。如义务方不为履行，并不是就失去了要求违约方承担法律责任的权利，只是承担的形式只能是要求违约赔偿。违约赔偿是违约方对其不履行付出的代价，也是守约方因其应得利益损失而获得的补救，一方承担了法律责任，一方得到了有效的司法救济，预约合同也就达到了最后的确定状态。定金预约就体现了这一道理，说明这也是为人所认可的观念。

因此，在本案中，B要求A履行《预约书》并实际交付房屋的诉请，是不适用于法院强制履行的。至于B是否要求违约赔偿，而A以B违反《预约书》约定，丧失预约人资格为抗辩理由，则因本案中B没有提出违约赔偿，法院鉴于“不告不理”之原则，未就此进行审理。

【判决结果】

一审人民法院审理后认为，根据合同法的相关规定，预约合同是合同当事人一方或双方为将来订立确定性本合同所达成的书面允诺或协议，合同当事人如果违反了预约合同，其应承担相应的缔约过失责任，而不是承担强制缔结本合同的责任，故判决：B依据其所签订的预约合同强制要求A与其签订正式的房屋租赁合同明显缺乏法律依据，本院予以驳回。B要求A将科技大厦7层A5号房屋交付给其使用的诉请，因双方未签订正式的房屋租赁合同，该项诉请缺乏合同依据，本院予以驳回。判决后，双方均未上诉，现判决已生效。