按揭房买卖不以抵押权人同意为生效要件

裁判要旨

我国物权法对按揭制度未予明确规定，按揭房屋买卖在我国不是一种典型的法律关系。按揭房买卖只要是双方当事人的真实意思表示，符合合同法第五十二条的规定就是合法有效的，无需经过抵押权人的同意。

案情

2003年7月19日，赵红刚购买房屋一套，房款合计145305元，首付31295元，赵以该房屋提供抵押担保向乌市住房公积金中心贷款116000元，贷款期限30年。2003年12月1日，赵红刚与王伟东签订合同，约定赵将该房屋以原价款转让给被告，被告向原告支付已付款38900元，并承担公积金贷款的还款义务。2006年，因王伟东多次逾期还款，致赵红刚在住房公积金管理中心存在不良信用记录，影响了其所在单位其他职工的公积金贷款事项。赵后来经了解认为，按照担保法的相关规定，该转让行为无效。便诉至乌鲁木齐市新市区人民法院，请求法院判令其与被告王伟东签订的房屋买卖合同无效，由被告返还房屋。

新市区人民法院经审理查明，原、被告双方签订转让按揭房的合同约定，原告有义务在被告支付完总房款的情况下，无偿为被告办理过户手续。如被告不能支付按揭房款达4个月后，原告有权终止合同。在合同履行中，被告王伟东每月交款均是足额交纳的，但根据中国建设银行住房公积金贷款对账单显示，2006年存在未足额划款的情况。

裁判

新市区人民法院经审理认为，当事人之间订立有关设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案原、被告签订的房屋买卖合同是对以按揭形式购买的商品房的转让，该转让合同是双方真实意思表示，合法有效。双方约定被告王伟东以赵红刚的名义交纳按揭款，在交清按揭款后原告赵红刚为王伟东办理过户手续。故双方的合同并未涉及到该按揭房抵押权人银行的利益，合同未违反相关法律规定，系合法有效合同。法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，判决如下：驳回原告赵红刚对被告王伟东的诉讼请求。

赵红刚上诉称，根据物权法的相关规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务，消灭抵押权的除外。本案上诉人与被上诉人签订的合同未征得住房公积金管理中心的同意，该合同应属无效。另，房地产物权的变动以登记为成立要件，而双方并未办理过户登记。本案转让的房屋是上诉人使用住房公积金贷款购买的，根据住房公积金管理条例，住房公积金属于个人所有，公积金贷款买房只能为职工个人买房，不能用于投资、增值或其他商业目的的住房支出。而本案被告王伟东以原告赵红刚的名义还款，且不按期还款，严重损害了上诉人的信用记录及上诉人单位其他职工的住房贷款事项。故，赵红刚要求推翻原判。

乌鲁木齐市中级人民法院经审理认为：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。上诉人与被上诉人签订的合同已实际履行了5年，合同系双方真实意思表示，内容并不违反相关法律规定，当事人应当按照合同约定的权利和义务全面履行。本案被上诉人正是按照双方的协议约定而占有、使用、受益该房屋，且被上诉人按照上诉人的名义交纳房屋按揭款，并没有损害特定抵押权人的利益。故上诉人认为合同无效，无法律依据。至于上诉人认为其利用公积金贷款购买房屋，又将房屋转让与被上诉人的行为违反了国家关于住房公积金管理制度的规定，不属于确认合同无效的禁止性法律规定。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

2008年12月10日，乌鲁木齐市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

评析

本案争议的问题主要是房屋按揭的性质及买卖按揭房屋是否需经抵押权人银行或公积金管理中心的同意。

一、对房屋按揭的性质在实践中有两种认识，一种观点认为房屋按揭属于不动产抵押，另一种观点认为商品房按揭是一种让与担保。从实践中看，按揭必须以转让房地产的权益给按揭人即银行或公积金管理中心为必要条件，在按揭合同中，按揭人必须将《房产买卖合同》和《房地产证》的正本交付银行或公积金管理中心执管，故按揭房的性质不完全符合不动产抵押的特征，有让与担保的法律特征。

二、对买卖按揭房屋是否必须经银行或公积金管理中心的同意。原告认为买卖按揭房屋必须经银行同意，否则合同无效。其法律依据是我国担保法第四十九条关于抵押物转让中未通知抵押权人或者未告知受让人的转让行为无效的规定，及物权法第一百九十一条抵押期间抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产的规定。但是，因为对法律的理解应从总体上把握，法律适用的结果应符合法律的基本原则和立法目的。

首先，从合同法角度讲，只要双方的买卖合同符合合同法的生效要件，合同即为有效。

第二，从担保法的角度讲，《最高人民法院关于担保法若干问题的解释》第六十七条规定，担保法的目的在于保证抵押物的流转，同时为能更好地保护各方利益，赋予抵押权以追及效力及受让人以涤除权。所以担保法第四十九条抵押物转让中未通知抵押权人则转让行为无效的意思，应为受让第三人不能应价款的支付而使抵押物免责，抵押权人得追及抵押物行使抵押权，即转让行为只是对抵押权人不生效，而在抵押人和受让人之间仍然是有效的。故本案原告与被告签订的按揭房买卖在抵押人之间是有效的，对抵押权人不发生效力。

第三，从物权法的角度讲，当事人之间订立有关设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。这是债权与物权相区分原则。故原被告双方的按揭房转让合同是有效的，至于物权是否变动根据实际情况予以确定。

第四，如果认定合同无效，无视买受人的合法利益，使出卖人通过不合理的反悔得到利益，违反了诚实信用原则。

第五，本案认定合同有效对公积金管理中心抵押权的实现并无影响，因为被告按合同约定一直替原告履行还款义务，对公积金管理中心的利益并无实质性的影响。在合同有效的情况下，银行或公积金管理中心可通过下列三种方式实现抵押权：受让人行使涤除权，代为清偿债务，消灭抵押权；出卖人将转让房屋所得的价款向公积金管理中心提前清偿债务或提存；公积金管理中心通过行使抵押权实现其利益。

综上，商品房按揭制度不是完全意义上的不动产抵押，在适用法律上不能完全适用不动产抵押制度。按揭商品房的买卖只要符合合同法第五十二条的生效条件，合同就是有效的，不需要以抵押权人的同意为生效必要条件。

该案案号：（2008）乌中民四终字第1006号

案例编写人：乌鲁木齐市新市区人民法院

[案情简介]

委托人李某因与杨某发生房屋买卖合同纠纷，刘某起诉到法院要求李某支付购房款及高达5万元的违约金。李某找到李武平律师为其代理，李武平律师根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定主张《房地产买卖协议》无效，得到法院支持，为委托人挽回违约金损失。具体判决如下：

海口市龙华区人民法院

民事判决书

(2009)龙民一初字第475号

原告刘某,男,1980年1月18日出生,汉族,住海口市和本南路和城市广场712号.

被告李某,男,1980年2月29日出生,汉族,住海口市龙昆北路金融花园E幢404房.

委托代理人李武平,海南正凯律师事务所律师.联系电话：13907551010。

原告刘某与被告李某房屋买卖纠纷一案,本院受理后,依法由审判员陈泰武独任审判,公开开庭进行了审理.原告委托代理人陈创文,被告委托代理人李武平到庭参加了诉讼.本案现已审理终结.

原告诉称,原告与被告与2008年9月11日签订《房地产买卖协议》,约定:被告将属已所有的位于海口市龙昆北路XX花园XX房房屋一套,建筑面积182.22平方米(房产证号为:海房字第XX号)出让给原告买受(该房已办理银行按揭,借款合同号为:再交易2004 —0108号,按揭期限至2019 年7月15日止.被告尚欠银行贷款约100000元),价格人民币120481元,被告尚欠银行贷款100000元由原告承担.同时约定,本协议签定后被告在三个月内清空标的房屋,将房屋及房屋相关文件交付给原告使用,如在三个月内未清空房屋,原告有权要求被告退还购房款并按第5条第一项第四目支付违约金人民币5万元给原告.签定合同后,原告与2008年9月11日支付购房款120481元给被告.但至今被告没有将房屋清空,并将相关文件交付给原告使用,以构成违约,故向法院提起诉讼,请求判令:1、解除原告与被告于2008年9月11日签订的《房地产买卖协议》;2、被告返还购房款人民币120841元及其利息给原告,利息按中国人民银行一年其流动基金贷款利率计算;3、被告支付违约金人民币50000元给原告;4、本案诉讼费、诉前保全费,评估费等费用由被告承担.

被告辩称,一、原告与被告签订的《房地产买卖协议》,因违法《物权法》强制性规定为无效合同,原告主张解除合同、支付违约金的诉讼请求没有法律依据,依法应予驳回其诉讼请求.2008年9月11日,原告与被告签订的《房屋买卖协议》,约定将被告已有的海口市龙昆北路金融花园E幢404房出让给原告.合同签订时,该房为被告抵押给银行贷款的按揭房,其转让尚未得到抵押权人银行的同意(原告也未代为偿还债务).根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间,抵押人未经抵押权人银行的同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权人的除外”的规定认为,原告与被告签订的《房地产买卖协议》,因违法《物权法》规定,依法应为无效合同,原告主张解除合同、支付违约金的诉讼请求没有法律依据.二、该纠纷名为房屋买卖,实为个人借贷.事实上原告所从事的是放贷业务,从中获取高额利息,被告实际借款为10万元,在打借条时多出的20481元的高额利息.

经审理查明,2008年9月11日,原告与被告于签订一份《房地产买卖协议》,约定:被告将其所有的海口市龙昆北路XX花园XX房.出让给原告,该房建筑面积为182.22平方米,双方约定的出让价格为120481元,办理产权证及土地证费用由被告承担;付款方式为协议签订后,原告向被告支付房款120841元并承担被告的银行按揭.房屋交付为协议签订后,被告在三个月内清空房屋,并向原告交接有关房屋的相关文件等;同时,合同还对双方的权利义务和违约责任作了相关规定.合同签订后,原告于当日向被告支付房款120841元,但被告至今没有依约履行交房和与原告办理过户手续等义务,原告亦没有履行为被告付清所欠的银行按揭贷款或与银行重新办理银行按揭手续的约定.被告购买海口市龙昆北路金融花园E幢404房,并于2004年3月已办理银行按揭,按期限15年至2019年7月15日止,银行按揭贷款一直由被告支付,但现尚未还清.庭审中,被告称本案名为房屋买卖,实为个人贷款,原告从事的是放贷业务,被告向原告借款10万元,在打借条时多出的20841元为高额利息,但对上述抗辩被告没有提供相应的证据予以证明.

另查,原告于2008年12月25日向我院申请诉前财产保全,我院于2008年12月26日做出(2008)龙民保字第5号民事裁定书和(2008)龙民保字第5-1号民事裁定书,裁定冻结申请人刘某名下的银行存款100000元和查封被申请人李某名下的位于海口市龙昆北路XX花园E幢404房。

上述事实有《房地产买卖协议》、收据、裁定书、庭审笔录及当事人的陈述在卷为凭,足以认定.

本院认为,原、被告买卖的房屋已设置了抵押权,双方在没有经得抵押权人同意的前提下私自处置抵押物,违反了《物权法》的相关规定.根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权除外”.故双方所签订的《房地产买卖协议》属于无效合同.无效的合同自始法律约束力.原告诉请判令被告返还购房款人民币120841元及利息有理,本院予以支持;原告诉请解除本案《房地产买卖协议》和判令被告支付违约金50000元没有法律依据,本院不予采纳.被告抗辩称本案是借贷而不是房地产买卖,其实际借款数额是10元,在打借条时多出的20841元为高额利息,因被告为提供响应的证据,本院不予支持.据此,根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,判决如下:

一、 限被告李某于本判决书生效之日起10日内偿还原告购房款120841元及利息(自2008年9月11日起计至本判决限定履行之日止,以本120841元按银行一年同期贷款利率计算);

二、 驳回原告刘某的其他诉讼请求.

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息.

本案受理费1855元,由原告负担544元,由被告负担1311元;诉前保全费1370元由被告负担.

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对当事人的人数提出副本,上诉于海南省海口市中级人民法院.

审判员 陈泰武

二00九年四月十日

书记员 蔡仁吉