最高院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）的释义
第一条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条 、第六十二条 、第一百二十五条 等有关规定予以确定。
关于合同必备条款的解释，明确合同必备条款的界定以及合同条款如何补充的问题。
一、关于合同必备条款
《合同法》第12条 规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条 款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”，该条 规定是关于合同条 款的任意性规定，按照合同自由原则，除了按照合同性质必须具有的条款外，在不违反法律和社会公德前提下，当事人有权决定合同条款的内容。
必备条款决定合同的成立，是指根据合同的性质和当事人的约定所必须具备的条 款，缺少这些条款影响到合同的成立。非必备条 款则指根据合同的性质在合同中不是必须具备的条 款，不影响合同的成立。根据《合同法》的相关规定，可以采用合同解释规则来填补合同漏洞，对合同条款进行补充。
二、必备条款三要素的确定
必备条 款的确定受合同自由原则及鼓励交易的合同法目的的影响。比如在严格合同时期，各国合同法将必备条 款的范围规定得较为宽泛便使合同成立的可能性较小，现代合同法为了适应鼓励交易，增进社会财富的需要，各国合同法开始将合同的必备条 款限定得较小。通常限定于当事人和标的物两项。还规定可以通过合同漏洞补充的方法来促成合同的成立。
解二确定合同成立三要素。三个必备条款：名称或姓名、标的、数量。关于数量是否为必备条 款，存在争议。一种观点认为，数量无法通过合同漏洞补充的方法予以补充，合同无法履行；另一种观点认为，数量条 款并非合同标的物条 款的实质性内容。如现实中持续供货合同，虽当事人就某一合同未约定标的物数量，但不影响合同成立，因为标的物的数量仍可以通过合同补充的方法予以确定。个人认为，增加数量为必备条款，也是为了法院审判案件的需要，考虑到案件的可裁判性。
三、合同条款的补充
也称合同漏洞的填补，合同漏洞是指合同当事人对合同条 款没有约定或约定不明确的情形。
（一）合同条 款没有约定。首先当事人协议补充，协议不成，再了解双方有无交易习惯，如果也无交易习惯，从法定。根据《合同法》第62条 的规定进行确定。法律推定，即在当事人不能达成补充协议、按照合同有关条 款和交易习惯仍不能确定时，对于合同欠缺的其他内容由法律直接作出推定规则，以达到补充合同条 款的目的。有关质量要求、价款或者报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用等条 款没有约定或者约定不明，应根据62条 予以补充确定。
（二）合同条款约定不明。首先当事人协议补充，协议不成。根据《合同法》125条 规定进行确定。此条 规定，：“”。条 文确定了法官补充合同漏洞的权利和方式。法官可以通过以下五种方式进行处理。1、合同文义，2、合同相关条 款；3、合同目的；4、交易习惯；5、诚实信用原则。参考有关民法的解释方法，个人认为，关于处理顺序，第一，合同文义。关于文义解释，在一些书中，如杨仁寿《法学方法论》、梁慧星《民法解释学》、陈金钊《法律方法论》、孔祥俊《法律方法论》等，均放在第一位。原因是其解释过程的客观性更强，主观任意性程度更低，是首要方法。第二，交易习惯，有从习惯。第三，条 款文义不能确定，又无交易习惯。可根据相关条 款和合同目的来确定。在解释方法中属论理解释中的体系解释和目的解释。在体系解释中包含扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释等数种解释方法。应该结合合同目的对合同相关条款作正确的理解。关于诚实信用原则是合同当事人及法官各方需遵守的一种原则和前提，并不能以此就能当然填补合同漏洞。
从上，可以看出，交易习惯在合同漏洞填补中的重要性，同时值得注意的是提请按交易习惯确定漏洞填补的一方负有举证证明的义务。
第二条 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条 第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。
本条 是对《合同法》第10条第1款规定的合同“其他形式”的解释。实际上是进一步明确事实合同的存在。
一、合同形式
合同形式，是指作为合同内容的合意的外观方法或者手段。从逻辑上推，除了书面形式、口头形式就是其他形式。但是这样并不能清楚什么是其他形式。关于合同形式，根据合同原理，合同当事人意思表示的形式包括书面意思表示、口头意思表示以及通过行为作出的意思表示三种类型。与此相对应，我国〈合同法〉第10条规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式和其他形式。合同形式自由也是合同自由原则的体现。法律上明确了合同的形式可以多样化，因为合同的本质实际上是一种双方当事人共同意志关系，也就是一种合意的关系，这种合意关系，可以以口头形式表现出来，也可以以书面形式表现出来。书面形式是合同的外在表现形式，它起到了一种证据的证明力作用。但是没有书面形式并不意味不存在合同关系。
二、其他形式的理论问题
其他形式，也称默示形式、事实合同，当事人没有用语言明确表示订立合同的合意，而是根据当事人的行为或者特定情形推定合同成立的。如《合同法》第36、37条 规定。解二对“其他形式”订立合同认定的操作性，对默示合同的解释比36、37条 规定覆盖面宽得多，更适应审判实际的需要。这也是规定此条 的意义所在。关于其他形式，实际上从法官审判的角度是一种推定形式。法官从当事人外部的“表示”行为，就是通过一定行为使内心意思被外部认识。一般来讲，默示对于意思表示来说缺乏明确性，须从表示人作为与不作为的行为来推定判断。
1941年从德国提出事实合同理论。德国有一个著名的案例：在汉堡有一个人在一个汽车停车场停车，停车人说这是一个公共场所，应该免费停车。停车场认为不行，这里立了一个停车收费的牌子，是收费停车场。双方诉诸法院，最高法院判决说：即使你没有意思表示要订立这个停车合同，但是你是看到了这个牌子又停车的，这是一个事实契约。因此应当付费。虽然双方没有书面合同或者口头合同，德国法官是从停车收费的牌子与驾车人进场停车的行为推定合同成立的。
三、其他形式的特点：
1、其他形式的合同体现的也是行为人的意思。其他形式，即默示形式。在审判实践中对于默示的认定比明示相对困难，这是因为默示的隐蔽性和不确定性，需要通过其行为或法律的规定、交易的经验习惯等外部环境来判断其意思表示。
2、其他形式的合同，即默示的民事行为是通过行为来表达的，行为可分积极的作为与消极的不作为两种。默示的积极行为，《民法通则意见》第66条规定：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。默示的消积行为，《民法通则》第66条 规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
3、其他形式也存在要约和承诺。
许霆案，自动存款机，从民法角度，存钱是一种储蓄存款合同关系，取款是一种变更合同。这本身是一种事实合同。
第三条 悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条 规定情形的除外。
关于悬赏广告的解释。
一、悬赏广告的概念与类型
悬赏广告，是指以广告声明对完成一定行为之人给予报酬。悬赏广告是一个动态的行为链结，由三个相互递进的行为构成。悬赏做出悬赏广告，相对人完成悬赏广告确定的特定行为，完成特定行为人请求支付悬赏广告声明的报酬。从国内实践看，悬赏广告种类很多，除通常遗失物悬赏以外，还有一些特殊领域的悬赏广告，如法院的执行工作、公安抓逃犯。一般认为，类型可划分两类：一是对人性悬赏广告，二是对世性悬赏广告。
对人性悬赏广告是指悬赏人对某个特定主体所作出的悬赏广告，尽管特定主体并不为悬赏人所知，但悬赏广告相对而言人却是确定的。典型例子，遗失物悬赏广告。对世性悬赏广告是指悬赏人对不特定人作为的悬赏广告。有奖征文、创意大赛等是典型。相对人不特定的，且相对方也无法定或约定义务支完成该行为。
二、悬赏广告的法律性质
专家学者对此有争论，有学者认为是单方行为理论，有专家认为是合同理论。最高法院未明确这是双务行为，但最高法院倾向意见在解二，也认可悬赏广告就是要约、完成特定行为就是承诺。虽然未明确要约人违约，但可直接要求承担责任。有人提出对违法和犯罪的悬赏，有所担心。因此，最高法院加了一个但书，但书前为依法予以支持，既包括程序法，也包括实体法。
三、效力
我国《合同法》未作规定。
悬赏广告成立后的法律效果有两个方面：一是行为人的报酬请求权，二是行为结果的归属。
1、报酬请求权。一个问题如果悬赏广告示明确报酬数额，比如“请予以归还遗失物，失主愿重金酬谢”。重金酬谢，只是说明要给报酬，但酬谢数额不明确。具体标准法官自由裁量，但一般应当符合：下不低于完成行为人为此付出的费用等成本，上不高于悬赏广告人因此而获得的最高利益。应以生活常识、常理，按照公平原则合理确定报酬的数额。
2、完成悬赏广告行为所产生的成果归属。有些成果，比如文稿、商标、专利等，完成行为人取得报酬后，这些完成的成果该如何确定归属？参考各国立法例，原则上这些成果的归属应按照悬赏广告的约定处理。悬赏广告没有约定的，原则上归行为人所有。
四、悬赏广告的适用范围
在两种情况下效力受到限制：一是对于悬赏广告确定的行为完成负有特定合同义务的人；二是对于完成悬赏广告确定的行为负有法定义务的人。
第一种是指该合同相对人负有合同义务，应当采用特别约定优行的原则。比如，游泳场馆按照其与顾客签订的合同，负有在顾客游泳时出现紧急情况的救助义务，而不能因为与悬赏广告约定的行为一致，要求取得报酬。
第二种负有法定义务的包括以下几种：1、国家公职人员履行职务行为。2依据法律规定负有完成某行为的义务的人。小偷偷东西，失主悬赏，小偷归不该物，不能取得报酬。
其他关于悬赏广告的撤回，参照要约撤回理论。撤回从形式上不低于悬赏广告的形式。
第四条 采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
本条 是关于认定合同签订地的解释
本条 规定有效地统一裁判尺度，规范司法活动。
如何认定合同签订地的两个特殊问题。一是合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的问题，体现约定优先和双方当事人的意思自治，符合合同自由原则。
二是合同未约定签订地，签字与盖章地点不同，实际签订地为合同签订地没有问题，根据《合同法》第三十五条 规定，当事人采用合同形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如果签字与盖章不在一个地点的，应认定最后签字或盖章地为合同签订地。当然如有证据证明一方或者双方当事人的签字、盖章是假的，直接认定合同无效或者未生效。
第五条 当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。
本条 是关于合同特殊签章方式的解释，即当事人在合同书上摁手印对于合同成立的法律效力的解释。
本条 内容简单通俗，但要明确一点，摁手印具有与签字或者盖章同等的法律效力，并不是要解决整个合同的效力问题，并不意味着合同一定是有效的。譬如是否在醉酒、昏迷、胁迫状态下形成的，需要在民事诉讼中根据具体案情对举证责任合理分配以后加以解决。
另，关于用“摁”还是用“捺”。有人主张采用《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》（法释[2004]13号）第9条 第（1）项“捺印”的提法。有人认为不够通俗，不如摁更为老百姓接受。
第六条 提供格式条 款的一方对格式条 款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条 款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条 所称“采取合理的方式”。
提供格式条 款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
关于对《合同法》第39条 所称“合理的方式”作出解释。
本条 实际包含五层意思：一是格式条 款中需要以合理的方式作出特别提示或说明的，是指格式条 款的免责条 款和限责条 款；二是关于免责条 款和限责条 款的特别提示或说明必须是在合同订立时作出；三是这种特别提示或说明的具体方式包括文字、符号、字体等特别标识，以及在合同相对方要求的情况下所进行的特别说明；四是所采取的特殊标识必须足以引起对方注意；五是格式条 款提供方应当就自己已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
格式条 款（也称定式合同条 款、一般契约条 款、定型化契约等），是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条 款。格式条 款具有简便、易行的特点，故被广泛应用于保险、运输、银行等行业中，其涉及面极广、社会影响较大的一种合同形式。使用格式条 款的一般为大机构，其格式条 款自身易导致不平衡性，故在使用解释过程中必须坚持不利规则，即有疑义时，为不利于条 款使用者的解释。《合同法》第39号规定：“采用格式条 款订立合同的，提供格式条 款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条 款，按照对方的要求，对该条 款予以说明。”但对合理的方式没有进一步释明。本条 即对合理方式进行界定。
第七条 下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：
（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；
（二）当事人双方经常使用的习惯做法。
对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
本条 是对《合同法》交易习惯的解释。
《合同法》共有9条 涉及交易习惯，可见运用交易习惯来确定当事人的意思表示，成为《合同法》上的一条 重要原则。但是《合同法》却没有明确交易习惯该如何认定。解二对此对交易习惯概念进行了准确界定。
一、确定交易习惯的前提条 件。所称交易习惯，其前提是不违反法律、行政法规强制性规定。即交易习惯必须要适法。要注意在认定案件时适用交易习惯的位次，可参考第一条 解释。
二、确定交易习惯的规则。解二包括：一是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；二是当事人双方经常使用的习惯做法。这两条 充分体现合同法缔约自由的原则。规则一中确定某种做法的要求有两个，一个是客观要件，即在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用，体现了交易习惯地域性和行业性特点。另一个是主观要件，即交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。如何理解“知道或者应当知道”？第一，即使某种习惯做法已经在某地区或某领域、某行业无例外地得到遵守，交易对方仍然只有在“知道或者应当知道”的情况下才受到这种习惯做法的约定。相反，即习惯做法不能约束不知道该做法的对方当事人，以体现对当事人意思的尊重和私法自治的要求。第二，这里的交易习惯不同于学说上通常所说的习惯法，因为这里的交易习惯的效力基础在于当事人的意思。譬如在合同中有明确的条 款同某种习惯做法相冲突，则这种习惯做法就不能被认定为交易习惯。第三，“知道或者应当知道”的认定除了明示意思表示，也可以其他方式来确定。例如，如果交易一方在签订合同时书面告知对方合同解释及附随义务的确定应当采取某种习惯做法，而交易对方并未对此表示反对，则应当认定此种习惯做法可以认定为《合同法》所称的交易习惯。
对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。主张规则一，不仅需要证明地方习惯或行业习惯，不需要证明对方当事人在订立合同时知道或者应当知道该习惯。主张规则二，则其应证明在争议案件前双方已经通过经常使用建立了所主张的习惯做法。
第八条 依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条 第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。
本条 是对缔约过失责任的一种特殊形态的规定。
一、认定构成缔约过失的要件：1、只适用于依照依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同；2、合同已经成立且无其他无效情形；3、按照法律规定或者合同约定负有办理批准或者登记手续义务；4、未办理批准或者登记手续无正当理由，即有过错。符合以上要件才是属于合同法第四十二条 第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”。
二、判决相对人自己办理有关手续的理解。缔约过失责任即赔偿责任。司法解释规定判决相对人自己办理有关手续的责任形式，属首创。司法实践中，请求方自行办理相关批准或者登记手续的，应当符合以下条 件：1、当事人提出该项请求；2、按照法律的规定并未限制合同当事人办理批准或者登记手续的能力。3、请求方具备去办理或者登记手续的条 件。如具备有关文件、资格；4、为避免由于无法办理批准或者登记手续重新就缔约过失赔偿责任进行处理，也可以考虑将赔偿损失作为备用判项。
三、缔约过失赔偿责任的范围。赔偿范围应限于信赖利益损失的范围。在具体案件中如何计算信赖利益的损失，非常困难。实践中，缔约过失赔偿责任的范围，应以对方的缔约过失造成的实际损失为标准，包括为缔约合同的支出，由于对于违反前契约义务而受有的损失，以及由于对方的过失而造成的订约机会丧失而受有的损失。
附：《合同法》第四十二条 规定，“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”
第九条 提供格式条 款的一方当事人违反合同法第三十九条 第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条 款，对方当事人申请撤销该格式条 款的，人民法院应当支持。
本条 主要是针对相对人可申请撤销格式条 款所作的解释。
一、回顾一下格式条 款
《合同法》第39条 第2款规定：“格式条 款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条 款。”其法律特征：1、单方制定、不可协商。这是最主要的特征。2、规格化、定型化。3、对象广泛、重复使用。
保险合同是大多使用格式条 款；建设施工合同不是，是示范合同。因为双方对条 款是可以协商的；银行借款合同不是，因为有些是可协商，有些不是可协商的，但有些条 款是格式条 款。
格式条 款与格式合同不同，绝大多数格式条 款都是以一个书面合同中的一个或者数个格式条 款的形式表现出来的。解二采格式条 款，而非格式合同，意味着可以将一个合同中所有的条 款分为两类：格式条 款和非格式条 款。这样即使合同中有一条 是格式条 款也可使用相关规定，有利于保护缔约中相对劣势一方的利益。
二、本条 解释由头：
《合同法》第39条 第1款规定：“采用格式条 款订立合同，提供格式条 款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条 款，按照对方的要求，对该条 款予以说明。”此条 规定了提供格式条 款的一方将承担提请注意和说明义务，却没有规定当提供格式条 款一方违反这些义务时，法律应如何对其进行制裁。这是一个缺乏法律效果的不完整的法律规范。
三、违反提示和说明义务的法律效果
格式条 款的提请注意和说明义务，属于强制性规定。如保险合同有大量免责条 款，如果符合，保险公司可以拒赔。为了更好保护消费者的利益，对违反提示和说明义务的，解二规定当事人的撤销权。此条 有很强的现实意义，如经常看到一些商店标有“货物出门，概不退还”，这就是格式条 款，如果没有明显标示，顾客就可提请撤销之诉。撤销权的法理依据也符合《合同法》上关于可撤销合同的一般规定。《合同法》第54条 规定：重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或者乘人之危的合同相对方有权请求人民法院撤销该合同。另，《合同法》第56条 规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”因此，格式条 款相对人申请撤销该格式条 款，人民法院对该条 款予以撤销的，并不影响合同其他条 款的效力。
第十条 提供格式条 款的一方当事人违反合同法第三十九条 第一款的规定，并具有合同法第四十条 规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条 款无效。
本条 解释是对在格式条 款订入合同时，提供格式条 款一方违反其合理提示说明义务时的法律后果的解释。本解释具体规定了两种救济方式，一是相对人可申请撤销该格式条 款，二是人民法院认定该条款无效。该条规定违反四十条 ，应当认定格式条款无效。
此条 实在无有什么可解释的，违反法定无效的情形，当然应该认定无效。无用条款。
第十一条 根据合同法第四十七条 、第四十八条 的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。
本条 是关于效力待定合同中追认的生效时间及合同生效时间的解释。
一、关于效力待定
《合同法》第47条 第1款规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。第48条 第1款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
这两条 的第2款规定了追认权，相对人可以催告法定代理人或被代理人在1个月内予以追认，如果未作表示的，视为拒绝追认。在被追认之前，善意相对人有撤销权。
上述规定，限制行为能力人和无权代理人所签订的合同属于效力待定合同。另外《合同法》第51条 规定无处分权的订立的合同也属于效力待定合同。关于效力待定合同是指效力是否发生，尚未确定，有待于其他行为或事实使之确定的合同。它的法律特征：1、效力待定合同已经成立。2、合同的效力既非完全有效，也非完全无效，而是处于一种不确定的中间状态。3、效力待定合同是否已经发生效力尚不能确定，有待于其他行为或事实使之确定。从造成合同效力瑕疵的原因上说，效力待定合同最大的瑕疵在于当事人缺乏缔约能力和处分能力。
权利人的追认行为产生使效力待定的合同确定有效的法律效力。
二、追认的含义与性质
追认是指权利人事后同意或者承认。
追认权属于形成权。形成权系依权利者一方之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上的效果之权利。形成权的法律特征：1、不得单独转让，必须附随其所附之基本权利一起让与；原则上不可附期限或条 件；3、不可成为侵权行为的客体；4、无相对义务观念存在。
追认权除斥期间为一个月，也可协商为合理期限。
追认行为是单方法律行为，依单方的意思表示即可完成，无需相对人的同意即可补正。追认行为属于补正行为。
三、追认行为的生效时间
时效是从追认时开始起算。因为追认后才有履行的可能。无履行就不可能产生由此而产生履行上的请求权。
追认采用到达主义，整个合同法基本采用。《合同法》第16条 规定，要约到达受要约人时生效。第26条 规定，承诺通知到达要约人时生效。从体系解释的角度来说，本条 解释规定追认的意思表示自到达相对人时生效也是妥当的。
追认行为属于不要式行为，无需依特定方式。既可以是意思表示，也可以是行为。
四、效力待定合同的生效时间
《合同法》第44条 第1款规定，依法成立的合同，自成立时生效。经追认的合同效力，学理通说认为，合同溯及于成立之时发生效力。主要理由：其一，追认通知并非订立新合同的行为，而是对既有合同的补正；其二，根据《合同法》第44条 规定，追认行为不就产生合同的第二个生效时间；其三，该方案能公平地保护当事人的利益。
对于效力待定合同，合同的生效时间是对订立时因欠缺行为能力和代理权而导致合同效力瑕疵的追认，因此，在文字表述上，追溯至“合同订立时起生效”更为妥当。
第十二条 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。
本条 是对被代理人以行为追认无权代理合同的解释。
《民法通则》第六十六条 第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经过追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”这是法律关于无权代理的最为基本的、一般性规定。此规定旨在倾向于保护被代理人的利益。但是保护被代理人不是无限度的，法律规定的例外情形对被代理人设置了限度，本条 司法解释对以行为方式追认的规定即是对被代理人实施保护限制的一种细化。就追认除了以言词形式的意思表示进行追认外，以行为追认无权代理。
一、关于无权代理有三种情形：第一种是行为人没有代理权；第二种超越代理权。值得一提的是，授权不清属于有权代理。梁慧星教授认为关于法人、经济组织对行为人授予全权或授权不清的场合，视为有授权，不算无权代理。如委托中介卖房，委托授权要写清楚，否则授权不清，很容易造成权益损害。第三种代理权终止后以被代理人名义订立合同。涉及到表见代理，关于表见代理较复杂，它是无权代理的另类形式。主要表现在，无权代理合同无效，表见代理是有效。小偷偷公章签订合同，无权代理无效；如果是原业务员盖章签订合同，属表见代理。举证看有无充分理由相信其有代理权。一方有表见行为，一方有理由相信。表见代理是双方要件。
二、被代理人追认行为人的无权代理，必须全部追认。如果被代理人仅追认合同的部分内容，实际上是一种反要约，不构成追认。同样，被代理人以履行合同义务的行为追认合同，必须是履行合同的全部义务，才能构成追认。如果被代理人仅履行部分合同义务，则只能视为新要约，能否构成新的合同，则取决于相对人是否接受被代理人的部分履行行为。如果相对人接受被代理人的部分履行，这也不过是履行的一个新合同。此时，行为人订立的合同对被代理人并不生效，该无权代理合同仍然由行为人承担法律责任。
第十三条 被代理人依照合同法第四十九条 的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。
本条 是对因表见代理成立而承担合同责任的被代理人损害赔偿请求权的解释。
一、关于表见代理。表见代理是指无权代理人所为的代理行为，善意相对人有理由相信其有代理权，在此情形下，被代理人应当承担代理的法律后果。这主要是为了保护善意的无过失当事人的利益。
表见代理的性质特征：实质上是无权代理，但与狭义的无权代理又有着本质的区别：1、两者的立法意图不同。狭义的无权代理制度，立法意图侧重保护本人的利益。其法律效力的发生首先取决于被代理人的承认和拒绝。如果无权代理行为对被代理人有利，则可以追认无权代理人有代理权，自己承担有利的法律后果；如果无权代理行为对被代理人不利或者有损自身利益，被代理人可以因自己的利益选择是否承担无权代理的法律后果。表见代理制度，立法意图侧重保护善意无过失相对人的利益。在表见代理的情况下，相对人享有选择权，相对人既可以主张表见代理，要求被代理人承担有权代理的法律后果，也可以主张无权代理要求行为人承担责任。2、两者的构成要件不同。狭义的无权代理是指代理人根本无代理权而从事代理的行为，其代理行为也不能使相对人信赖其有代理权。而表见代理的情况下去无权代理人所从事的代理行为是善意相对人有正当理由相信岂有代理权。3、两者的法律效力不同。狭义的无权代理，是一种效力待定的合同，而不是绝对无效的合同，此类合同尽管因代理人欠缺代理权而存在着瑕疵，但这瑕疵是可以修补的。追认能使无权代理具有与有权代理一样的法律效果。追认具有溯及力，一旦追认，因无权代理订立的合同从成立之时开始即产生法律效力。表见代理中代理人虽无代理权，但法律规定该行为将直接发生代理的效果，无须被代理人追认。
二、表见代理的成立要件及司法实践：
成立要件：1、表见代理属于广义的无权代理，因此只能在代理人无权代理而从事代理行为的情况下发生。2、相对人有合理的理由相信无权代理人的代理权。3、相对人主观上是善意的、无过错的。4、无权代理行为的发生与被代理人有关。
在司法实践中，一般认为能构成表见代理的情形：
1、行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，在订立合同上加盖有被代理人公章或者合同专用章或者在订立合同过程中提供了加盖有被代理人印鉴的介绍信。
2、行为人持有证明代理权的证书，并且按照一般商业习惯和理性认识无法从证书内容判定所订立的合同超越了代理权范围。
3、被代理人曾有授予行为人代理权的表示，按照一般理性判断该表示可以被相信，但实际上没有授予，相对人难以知晓。
4、被代理人明知或者应知行为人以自己的名义订立合同，但不表示反对。
在司法实践中，一般不构成表见代理的典型情形：
1、违法行为。行为人所为的行为违法，则相对人无论以何种证据予以证明，行为人均不能构成表见代理。比如盗用公章。
2、违反交易习惯的行为。因为习惯为双方所悉知，违反之则不能认定其善意无过失。
3、已作合理通知后实施的行为。比如，某人代理权终止，法人已向有业务往来的单位以合理形式进行了通知。
4、违反法律的特殊授权的要求的行为。
三、表见代理中被代理人损害赔偿请求权。
因表见代理成立，被代理人承担了法律责任后，其因履行合同所遭受的损失，按照本条 解释的规定，可以向行为人追偿。事实上，即使没有此条 ，实践中也是这样适用。关于损害赔偿的范围，应先考虑行为人对被代理人损害的性质，认为应属侵权责任。如从侵权考虑，应当限于直接损失，不包括间接损失，由于该损失属于财产性损失，因此更不包括精神上损失。而且，被代理人对损失负举证责任。
第十四条 合同法第五十二条 第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
本条 是对《合同法》第52条 第（5）项作出限缩性解释。
《合同法》第52条 第（5）项为违反法律、行政法规的强制性规定。符合这种情形应认定无效。无效是对法律行为最为严厉的否定性评价。认定合同无效是对当事人意思自治的彻底否定。作为《合同法》，其基本目的是鼓励交易。但有相当一部分法律及法规强制性规定，其目的并不一定是要导致合同无效，可能是为了加强管理。比如《商业银行法》第39条 ，资本充足率不得低于8%，贷款余额与存款余额的比例不得超过75%，这样规定是否应认定无效呢？一般认为这些属于管理性法规，其目的不是为了认定合同无效，还在于监管的需要。理论上，将强制性规定又细分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，只有违反了效力性强制性规定的才认定为无效。
如何识别效力性强制性规定呢？一般应采取正反两个标准，在肯定性识别上，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反了后果是合同效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定属于效力性强制性规定。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应该认定该规定是效力性强制性规定。在否定性识别上，应当明确法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的，法律、行政法规的强制性规定仅是为了行政管理或纪律管理需要的一般都不属于效力性强制性规定。其次，效力性强制性规定一般针对的都是行为内容，而管理性强制规范很多时候单纯限制的是主体的行为资格。比如《公司法》第12条 有关公司经营范围的规定。
第十五条 出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条 规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。
本条 是关于多重买卖合同的买受人因不能取得标的物所有权的违约责任请求权的解释。
多重买卖合同，又称一物数卖合同，或者一物多卖合同，即出卖人就同一标的物订立数个买卖合同，分别出售给多个买受人。
一、多重买卖合同的效力问题
请求追究出卖人违约责任的，法院予以支持。说明数个买卖合同都有效，原因是符合我国现行法律关于不动产变动的原因与结果进行区分的规定，也符合合同效力的理论，不能以合同履行来判定合同的效力。但是标的物的所有权到底归谁，要看出卖人的履行情况。出卖人的履行有没有限度。《破产法》对出卖人有一定限度。在破产前6月内，对个别人进行清偿的，可以撤销。
二、多重买卖合同买受人的救济方式
1、追究出卖人的违约责任。《合同法》107条 规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
一是要求合同继续履行，或实际履行，作为一种补救方式，这是最好的方式，但是一物多卖，要求继续履行实际已经成为事实上的不可能。二是要求损失赔偿，合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。这里的损失包括可得利益损失。这一点最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条 中可以充分反映出司法机关的态度。三是如果出卖人隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，给后续买受人造成损失的，可以依据《合同法》第42条 ，请求人民法院或者仲裁机构判令出卖人承担缔约过失责任。四是如果出卖人与其中一买受人恶意串通，侵害其他买受人的权益，其他买受人还可请求撤销已履行的买卖合同。
第十六条 人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条 、第六十五条 规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。
本条 是对涉他合同中第三人的民事诉讼主体地位的解释。
这是程序法的问题，不知《合同法》解释二为什么要解释程序法的问题。且在当前当事人主义占主导地位的诉讼中，法院也不会依职权列谁为被告。无用之条 。
简单地谈一下涉他合同。涉他合同是指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同。
《合同法》第64、65条 分别规定了“向第三人履行的合同”和“由第三人履行的合同”。如第三人向债务人主张权利的情形，保险合同的受益人向保险公司主张权利，邮局汇款的收款人向邮局主张权利。关于涉他合同，要注意区分债权让与和债务转移。
债权让与与向第三人履行合同的区别在于债权让与发生了债的主体变更；债权让与后如债务人不履行，原债权人不享有请求债务人向第三人履行的权利。
债务转移与由第三人履行的合同的区别在于债务转移是经债权人同意，债务履行主体发生变更，即便债务履行中出现违约等情形，债权人也无法向原债务人主张权利。而由第三人履行的合同，因第三人的违约，原债务人应承担违约责任。
第十七条 债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条 的规定确定管辖。
本条 是对债权人根据《合同法》第73条 规定提起代位权诉讼，所涉及的被告（次债务人）是境外当事人的，应当如何确定管辖所作的解释。债权人提起的代位权诉讼被告是境外当事人的，合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地的人民法院均可作为管辖法院。
诉讼法管辖的小问题也在此解释中占一条 ，无话可说。
第十八条 债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条 的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。
本条 是对《合同法》第74条 关于债权人撤销权制度中无偿行为类型的目的性扩张解释——无偿行为的三种特殊情形的解释。
可撤销的行为类型：债务人放弃到期债权、债务人无偿转让财产和债务人不合理的低价转让其财产。本条 是新类型，属于无偿行为类型，细分为债务人放弃其未到期债权、放弃债权担保和恶意延长到期债权的履行期。这三种类型从结果上与74条 无偿行为是一致的，不论是放弃其未到期债权还是放弃债权担保，结果是会导致责任财产的减少，而恶意延长到期债权的履行期侵害的是债权人的期限利益，可能会使债权人的债权事实上落空。
从本条 可以看出关于撤销权有扩大倾向，如当一个债务人数个债务到期，其将财产全部清偿一个债权人的，其他债权人可请求撤销。最高院有答复。对外担保，减少责任财产，债权人也可撤销。应审查是否有恶意。恶意进行抵押、质押，〈担保法〉解释中也有撤销权的规定。
关于撤销权的理论问题，本博有博文〈债权人撤销权及其法律适用〉
第十九条 对于合同法第七十四条 规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。
转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。
债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条 的规定予以撤销。
本条 是《合同法》第74条 关于债权人撤销权制度有偿行为类型的目的性扩张解释以及相关判断基准。
一、关于“以明显不合理的低价转让财产”的判断依据各判断标准。
所谓“明显不合理的低价”，在民法解释学上被称为“不确定概念”，其具体适用需要通过法律上的价值补充才能实现。之所以规定“不确定概念”，是由于社会生活的复杂多样所决定的，也是受立法技术所限制的。法律条 文中的“不确定概念”是立法者赋予从事司法审判工作人员以自由裁量的权利，这样才能保证个案的公正。当然，有了自由裁量的空间，会给一些法官带来循私的机会，但这总是极少数的，且还有二审再审等程序予以纠正，其得逞的机会不大。目前现状是一些法官希望法律规定的越细越好，而一些领导也希望对法官的行为越规范越好。这种现状产生这种条 款是可以理解的。但规定太细，难免挂一漏万。首先规定30%，此本身带有主观性。
对于判断依据的主体基准和时空基准，本条 规定很好，时空基准为“交易当时”、“交易当地”。主体基准为“交易当地一般经营者的判断”，但关于一般经营者，其在理解上仍有疑义。如按反向排除的方法，则首行排除非经营者，如二手交易市场转让自有物品，应不属“一般经营者”。其次，采取客观标准的意义，就在于排除个别性、偶然性，故违反常识、市场行情和公众认知的个别判断、个性化判断。
关于一般判断标准的正确理解问题。本条 第2款提出一个具体标准，其立法用语为“视为”，这是立法上使用的法律拟制用语，如果债务人、受让人提出相反事实和证据是允许予以推翻的。在审判实务中，对“以明显不合理的低价转让财产”，原则上仍应按照本条 规定的判断基准和基本方法综合进行分析，并予以个案确认，即“人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认”。具体问题具体分析，是解决此类问题最为妥当的方法。
二、有偿行为适用债权人撤销权的补充类型——以明显不合理的高价收购他人财产
这是对有偿行为撤销权的补充，《合同法》第74条 只规定以明显不合理的低价转让财产的规定，典型的逻辑不够周延，导致对恶意高价收购他人财产损害债权的行为失却规范，存在法律漏洞。
以明显不合理高价收购他人财产的构成要件：
客观要件，须债务人实施了损害债权人的诈害行为。该行为须以财产为标的，该行为以债权人造成损害。如果仅在发生收购行为时具有诈害性，而当债权人行使撤销权时，所收购财产市价上升，其诈害性即不存在，撤销行对债权人已不具实益，故不得行使撤销权。
主观要件，即债务人、受让人在有偿行为时具有恶意。合同法第74条 只是规定了受让人的过错问题，而对债务人的过错没有提及。笔者认为，从合同法第74条 的规定看，受让人的故意是以债务人的故意为存在前提的，作为买卖的双方当事人，受让人主观上具有害及债权的故意，而出售人却没有这种故意，这在现实生活中基本是不存在的。既然债权人的撤销权行使以受让人和债务人具有主观恶意为必要，那么，是否意味着债权人要举证证明故意的存在，理论界一般认为，受让人的故意，虽一般要求由债权人举证，但债权人能证明债务人有害于债权的事实，依当时具体情形应为受让人所能知晓的，可推定受让人为故意。
第二十条 债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
本条 是关于债的清偿抵充顺序的解释，对给付不足以清偿其对同一债权人数笔相同种类的全部债务的债的清偿抵充顺序。
关于债的清偿抵充问题，一直是法院审判实践中长期存在的一个疑难问题。所谓清偿抵充是指债务人对于同一债权人负担数项同种类债务，或负担同一项债务而约定数次给付时，如果债务人的给付不足以清偿其全部债务，约定、决定该给付抵充某项债务的制度。法律上对清偿抵充制度没有具体明确规定。在实践中经常会遇到这种纠纷。实践中处理抵充顺充一般原则为，有约定从约定，无约定的从指定，无约定指定的从法定。但法律却没有明确具体抵充顺充。本条 “法定抵冲”填补合同履行方面原漏洞。
结合我国事实，清偿抵充的构成要件为：第一，债务人对同一债权人负担数项债务。第二，数项债务种类相同。第三，债务人的给付不足以清偿该数笔全部债务。
第二十一条 债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
（一）实现债权的有关费用；
（二）利息；
（三）主债务。
本条 是关于债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时债的抵充顺序的解释。
关于这两条 抵充顺序的内容很明确，实践中按照执行即可。
在这里，谈一点关于指示冲抵。约定冲抵，没有争议。指示冲抵，观点不统一。有人认为无约定的，先从指定。在司法实践中，应禁止债务人为抵充指定时滥用权利。其最大可能便是指定其给付抵充原本，然后才抵充费用和利息，从而给债权人带来侵害。本条 规定了法定冲抵顺序，原指定冲抵与此不一致，债权人可拒绝受领或依法律规定依顺序抵充。
第二十二条 当事人一方违反合同法第九十二条 规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。
本条是对违反《合同法》第92条 规定的后合同义务应当如何承担责任的解释。
《合同法》第92条 规定：“合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本条 规定了后合同义务。所谓后合同义务，是指合同终止后，当事人根据诚实信用原则而应当履行的旨在维护给付效果或者妥善处理合同终止事宜的通知、协助、保密等义务。《合同法》规定了后合同义务，但未对违反后合同义务发生纠纷的损失承担进行规定，本条 对此进行漏洞补充。
一、后合同义务的特性
1、后合同义务是合同终止后当事人应当履行的义务。2、后合同义务不是根据合同双方当事人约定的义务，而是基于诚实信用原则和交易习惯而产生的义务，属法定义务。3、后合同义务的目的是维护给付效果或者妥善处理合同终止事务，违反义务给对方造成损失，应当承担赔偿责任。
二、后合同义务与其他合同义务的区别
1、与合同义务的区别。主要的产生的时间、基础、目的和责任不同。
2、与从给付义务的区别。主要是性质和救济方法的不同。从给付义务是相对于主给付义务而言，也是依约定产生；从给付义务救济方法是债权人行使同时履行抗辩权或借助诉讼手段请求履行，救济方法多样，不同于后合同义务只有请求损害赔偿的救济方法。
三、后合同义务的种类
1、通知义务，指当事人在有条 件的情况下应当将合同终止的有关事宜告诉对方当事人。
2、协助义务，指当事人有帮助、配合对方当事人处理合同终了善后事务的义务。如
3、保护义务，指在合同关系终止后，当事人应当尽到一个诚实善意之人的注意义务，保护对方当事人合法的权益。如餐厅应代为保管好顾客遗忘之物品。
4、竞业禁止义务，指企业与员工约定该员工在企业工作中以及离开该企业的一定时间内，不得在生产同类产品或提供同类服务且有竞争关系的其他企业任职或自己从事同一产品经营或提供服务。
5、保密义务，指合同当事人在合同终止后对于了解到的对方当事人的秘密不准向外泄漏。
四、违反后合同义务的责任
违反后合同义务的责任主要是赔偿实际损失，原因是违反后合同义务造成的损失当事人是无法预见的。当然，如果违反后合同义务造成一方当事人人身损害的，则可以依照《民法通则》《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及其他规定确定赔偿范围和赔偿数额。
第二十三条 对于依照合同法第九十九条 的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。
本条 是对《合同法》第99条 规定的不得抵销的适用条 件的补充规定。
本条 很好理解，《合同法》第4条 规定，确立了我国合同的自愿原则。合同当事人通过协商、自愿决定和调整相互权利义务。如果双方约定不得抵销的，对于该类债不得进行抵销。
回顾一下抵销。抵销是指当事人双方互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方债务在对等额内相互消灭。其作用为，一是便利当事人，二是担保。如果一方当事人财产状况恶化，行将破产时，如果在破产人的所有债权人之间按比例分配，显然不利于对方当事人。在这种情况下，通过抵销，不待公示，就可获得债权的满足。抵销的分类，依根据不同，可分为法定抵销和约定抵销。《合同法》第99条 规定是法定抵销要件：1、互负债务；2、债权有效存在；3、双方债务均届清偿期；4、双方债务的标的种类、品质相同。但是有两种情况除外：一是依照法律规定不得抵销的。比如当事人不得将债务人的生活必需费用用以抵销债务。二是按照合同的性质不得抵销。如必须履行的债务不能抵销，下岗工人的生活保障金不能抵销工人欠企业的债务；具有特定人身性质或者依赖特定技能完成的债务不得抵销；因故意侵权行为所产生的债务不得抵销，因为这违反公序良俗。
第二十四条 当事人对合同法第九十六条 、第九十九条 规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
本条 是对合同解除或者债务抵销的异议期间及其法律后果的解释。
一方当事人行使约定或法定解除权应当通知对方当事人，对于当事人接到解除合同的通知后，认为不符合约定的或者法律规定的解除合同的条 件，不同意解除合同的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认能否解除合同。虽说解除权为形成权，只需权利人的单方行为，而不必征得相对人同意，便能达到解除合同的目的。但这可能造成合同当事人间权益的失衡和不对等。因此，为了平衡双方的利益，法律在保障一方行使解除权时，同时赋予另一方即相对人异议权。本条 是为了防止异议权的滥用，对此进行限制。确定了两种方式：一是当事人约定异议期间，或者解除权人行使解除权提出合理异议期间，对方未表示反对即可视为对异议期间的约定；二是司法解释规定了异议期间，确定为三个月。异议权是一种请求权，是请求撤销合同的解除行为。
抵销权是一种形成权。其具体适用同上述解除权。
第二十五条 依照合同法第一百零一条 的规定，债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，人民法院应当认定提存成立。
提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经履行债务。
本条 是对《合同法》第101条 规定的提存的成立时间和提存的法律效果的解释。
提存，是指由于债权人的原因，债务人无法向债权人清偿到期债权，债务人将合同标的物交付给特定的提存部门，从而完成债务的清偿，使合同消灭的制度。提存的法理基础是公平原则。
在我国现行法律中，提存主要包括两种：一种是担保提存，一种是清偿提存。《合同法》在合同的终止情形中所规定的实际上是指清偿提存。
提存的成立时间为交付提存部门时成立，而不论债权人是否提取，都产生债务消灭的法律后果。此外，《合同法》第104条 规定，债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。该期限为除斥期间。提存物归国家所有后，债权人不能再对提存物主张权利。
提存的法律效果：标的物所有权发生转移；标的物风险负担转移；提存费用由债权人支付；债权人可随时领取；在提存范围内债务进行清偿；债务人应当履行通知债权人提存的义务等。
第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
本条 是关于合同履行中有关情势变更的解释。
一、情势变更原则的涵义
情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。如发生情势变更的情形下，会造成一方当事人的重大损害，在这种情况下双方就应重新协商，如果达不成协议，受损害方可以请求人民法院解除合同、变更合同。所谓情势，是指客观情况，具体泛指一切与合同有关的客观事实，如灾难、经济危机、政策调整等。客观事实的发生要与合同有关，与合同无关或对合同影响甚微，就不属于情势。所谓变更，是指合同赖以成立的环境或基础发生异常之变动。这种合同成立的基础或环境的客观基础的变动有可能导致合同当事人预期的权利义务严重不对等，从而使原先的合同失去其本来的意义。情势变更原则的法理基础是法律的公平原则，如果说在合同订立时是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平。此时适用情势变更原则就是借助法院来变更合同的内容或者解除合同，以此来平衡由于社会异常变动所引起的当事人双方的利益失衡。在具体的司法实践中，在确认时应该采取具体问题具体分析的态度。梁慧星教授提出就以是否导致合同基础丧失，是否致使目的落空，是否造成对价关系障碍，作为判断标准。
二、情势变更原则的适用条 件、效力
情势变更的适用条 件：1、应有情势变更的事实；2、情势变更须为当事人所不能预见；3、情势变更必须不可归责于双方当事人；4、情势变更原则发生于合同成立之后，履行完毕之前；5、如果继续维持合同，则会对当事人显失公平。
适用情势变更原则对于当事人来讲两个效力：一是变更合同，通过合同变更可以使合同双方权利义务重新达到平衡，要注意《合同法》的立法精神体现了当事人自治的当事人主义，虽然情势变更规定是对合同自由的一种修正，其目的是为了实现合同正义，但如果允许法官依职权对合同内容进行变更，这显然是对合同自治的干涉。因此，对于情势变更，法院应按照当事人的请求，根据公平和诚实信用原则并结合案件实际进行确定，而不能依职权直接进行认定。二是解除合同，如果为变更合同尚不能消除双方显失公平的结果，就可能解除合同。解除合同的场合通常包括：在合同目的因情势变更而不能实现的场合，或者合同履行因情势变更而成为不可期待的场合，或者合同履行因情势变更而丧失意义的场合。
一般两个效力的层次不同，法院在认定时应遵循一定顺序，优先考虑合同变更的可能。
《合同法》没有明文规定情势变更，但最高人民法院在（1992）第29号函中写到：“由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，仍按原合同约定的价格，显失公平”，当事人可以变更或解除合同。所以，可以认为我国司法上根据合同法的基本原则已确认了情势变更。
三、相关概念的区别
1、情势变更与商业风险。正确划分两者较为困难，先应正确认识何为商业风险。商业风险是指在商业活动中，由于各种不确定因素引起的，给商业主体带来获利或损失的机会或可能性的一种客观经济现象。两者的不同之处在于：（1）两者性质不同，情势变更属于作为合同成立的基础环境发生了异常变动，所造成的风险属于意外的风险；而商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同基础的客观情况的变化未达到异常的程度，一般的市场供求变化，价格涨落等属于上此类。（2）对两者是否能预见不同，商业风险是行为人能够预见或应当预见客观情况的发生。当事人预见能力的判断应坚持客观标准，即合同当事人在订立合同时所处的客观环境下，作为一个普通从事经营活动的人员应当具有的认识能力和所发生事件的性质。（3）两者是否可归责不同，情势变更的双方当事人在主观上都没有过错，当事人尽了最大注意义务仍不可避免。而商业风险由于具有可预见性，故此可以说当事人对此存有过失。（4）两者的后果不同。情势变更会产生显失公平的效果，与诚实信用原则和公平原则相违背。而商业风险中，合同基础没有发生根本变化，继续履行合同不会对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，只是造成一定条 件下的履行困难及履行合同费用的增加，利润的减少或并非重大的一般性亏损。
2、情势变更与不可抗力。不可抗力造成的结果是致使合同无法履行，情势变更造成的结果是对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的；不可抗力是免责事由，不履行合同无需承担责任，而情势变更使履行合同显失公平，合同双方应当共担风险；不可抗力是法定条 款，情势变更则由法院加以判断。
3、情势变更与可撤销合同。可撤销合同是指合同订立时就显失公平，而情势变更是在合同生效履进后，因客观情势发生重大变化而产生的显失公平。
第二十七条 当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条 第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
本条 是关于请求调整违约金的方式的解释。
关于违约金过高的主张方式问题，实践中存在提起反诉和提出抗辩两种做法，对此，法院不宜过分严苛，当事人通过哪种方式主张均可。如果当事人之间约定的违约金明显偏高，本应做出调整。但鉴于各方当事人对违约金的情况并未持有异议，法院应当首先考虑维护当事人意思自治。如果当事人在一审中未提出调整违约金，在二审中提出该主张，原则上当事人应当在一审中提出，在一审中没有提出的问题一般应认定为当事人已经自认，不宜作为二审应当审理的问题，但就违约金确有显失公平的地方，二审法院为平衡当事人之间利益关系予以做出适当的调整也是可以的，注意这是结合个案的特殊情况而做出的处理。如有些案件，一审中双方争议纠缠于是否违约而非违约金是否过高，而违约金约定又明显偏高。关于违约金偏高，法院能否释明，笔者认为，在当事人未主张调整违约金数额的场合，法院一般不提倡释明，法官根据案件的具体情况，也可进行释明，但只能就违约金是否过高或低的问题进行消极释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高。
第二十八条 当事人依照合同法第一百一十四条 第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
本条 是关于增加较低违约金的解释。
我国合同法规定的违约金性质，确定违约金的性质具有“补偿和惩罚”双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。理由：一是由于合同主要是一种交易双方在平等、自愿、等价有偿的原则下约定各自的权利义务，而惩罚性违约金使当事人在发生违约时享有不等价的权利义务；二是合同法强调违约金的承担是当事人在订立合同时可以预见性，而惩罚性违约金弊端在于它使当事人承担了不可预测的风险；三是惩罚性违约金易诱发道德风险，违反法律对公平正义的根本价值取向。因此，也有专家认为我国合同法规定的违约金基本属于赔偿性违约金或称补偿性违约金。当一方当事人违反合同约对方造成损失的，应向对方支付违约金，作为损失赔偿金。赔偿性违约金的支付以违约损害为前提，造成损失的，则支付，没有造成损失的，不支付。我国《合同法》同时有限度地体现惩罚性，表现在适当调低违约金但可以高于实际损失以及对迟延履行的规定。因此，违约金具有担保属性。它既是一种责任形式，又是一种独特的担保合同履行方式。在合同中约定违约金，拟违约一方会衡量违约后果，促使进继续履行合同。
我国《合同法》对违约金性质的界定是借鉴两大法系的立法经验，与国际接轨的产物，也是价值权衡的结果。实践中，违约金的惩罚性质具有制裁违约行为，促使合同履行，保护守约当事人的独特作用，这是维护合同不可缺少的一种手段。但是在强调违约惩罚性的作用同时，也不能忽视一个基本事实，即违约金的惩罚性本质上是合同当事人对当事人的一种私立制裁，这一行为直接冲击了民法公平平等的基本原则；同时，如果我们以尊重当事人意思自治为由而对违约金不采取国家干预，那么作为一个以营利为目的的当事人，他就有可能在效率违约的前提下，利用违约和诱使对方违约牟取不正当利益。这是惩罚性违约金产生的副作用。对违约金问题是否采取国家干预是契约自由与契约正义相冲突的产物。契约正义应是契约自由的核心，故笔者同意应在一定情况下对违约金进行适度干预的立法取向。《合同法》第114条 正是体现了这种精神。
调整请求权的举证责任。与损害赔偿相比，违约金一个重要特征是违约金的支付避免了损害赔偿方式适用中常常遇到的计算损失的范围和举证的困难，从而节省了当事人在诉讼过程中的花费。当事人之间对违约金数额作出了约定，只要发生了违约行为，受害人就可以要求违约方支付约定的违约金，而并不要求受害人举证证明其所受到的损失与违约金约定的数额相一致。这在经济活动和司法实践中均避免了很多不必要的麻烦，但当一方当事人认为约定的违约金数额过高时，他可以请求法院或仲裁机构予以调整，但权利人需对其提出的违约金与损失不符提供证据，证明二者之间存在着巨大的差额。因为违约金的数额是当事人事先作好的约定是一种合同，它应当被严格的遵守，受害人不需要证明违约金约定数额的合理性，而当有一方认为该数额的约定不合理，根据谁主张谁举证的原则，应当由请求的提出方负责举证证明，如果请求方不能证明约定数额与损失之间存在巨大差额，则其应当承担不利的后果。当然一般情况下，受害人对于自己所遭受的损失应当较违约方更清楚，提供相应的证据也更容易，但并不能因为受害人举证更容易而一律由受害人举证证明其所遭受的损失大小。当违约方请求减少违约金数额时，仍应当由违约方来证明受害人遭受了多少损失，以及损失与约定的违约金数额之间存在着巨大的差额。如法官内心产生违约金不调整确显失公平时，可令受害人举证证明其损失，举证能达到让法官感到其遭受的损失与违约金数额之间不存在巨大差距即可。关于调整请求权的举证责任，法官有一定的自由裁量权。
第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条 第二款规定的“过分高于造成的损失”。
本条 是关于减少过高的违约金的解释。
现代合同法上的合同自由不是绝对的，合同自由需要合同正义来规制。过分的合同自由将会带来不适当的结果，违约金过高或者过低时允许调整是实现民法公平原则的要示，这是违约金过高调整的法律精神。
司法解释起草小组起草本条 有两种方案：
方案一：当事人依照《合同法》第114条 第2款的规定主张违约金过高的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程序，以及预期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。
方案二：当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》第114条 第2款规定的“过分高于造成的损失”。
当事人一方过失违约未造成另一方损失的，人民法院根据违约方的请求可以适当减少违约金。对于故意违约，违约方请求减少违约金的，人民法院不予支持。
本司法解释最后采取的是综合方案，即以第一方案为主，以第二方案为补充，质言之，以参考相关司法裁量重要因素为主，以一定比例为辅。
《合同法》总则司法解释在违约金过高的衡量标准方面所提出的规则，应当普遍适用于分则中所规定的十五种有名合同以及其他大量无名合同，而不是单纯的一种商品房买卖合同（《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定了便于操作的30%的衡量标准）。考虑到诸多方面存在的较大差异，不适宜用一个30%来作为判定违约金过高的标准，这种硬性“一刀切”的做法，容易了现以偏概全、挂一漏万的问题，并将会引发新的裁判规则不公平的问题。但是统一规定一个比例的确便于法官操作，而且可以防止法官滥用自由权。这可能是起草者的真实思想。至于个别法官滥用自由裁量权的现象并非法律规定或司法解释本身所能解决的问题，这是个别法官素质的问题。
违约金的认定应当综合衡量诸多相关因素而判定。《合同法》第114条 使用了“适当”这个授权性用语，其实意在授权法官根据案件的具体情形来综合权衡，以使具体案件可以公平解决。一是要以实际损失为基础，但绝不是同于实际损失；二是要考虑三个要素。要考虑合同的履行情况，《合同法》采用严格责任为归责原则，只要违约即应承担违约责任，那在一个已经几近履行完毕的合同与尚未履行的合同中，违约行为所导致的结果是明显不同的；要考虑当事人的过错程度，违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的彼此消长；要考虑可得利益损失，《合同法》第113条 规定了可得利益损失的赔偿问题。三是法官根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。司法解释将弹性与刚性规定相结合，为法官公平裁判过高违约金提供了妥当的方案。
第三十条 合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。
本条 是关于本司法解释时间效力的解释。
司法解释的时间效力，指司法解释何时生效、何时失效以及司法解释对其生效以前的事件和行为有无溯及力。
司法解释的生效时间主要有两种，一是自司法解释公布之日起生效，表述为“本解释自公布之日起施行”；二是规定具体生效时间，表述为“本解释自某年某月某日起施行”。如果未明确施行时间，即为按公布日期为施行日期。
本司法解释的溯及力。《合同法》司法解释实施后，应视为被解释的法律的一部分。因此，在《合同法》施行后成立的合同发生纠纷的案件，无论是一审，还是二审，都适用本解释，但在本司法解释施行前已经终审的案件，不适用本司法解释。这是解释溯及力的例外原则，也是为了维护法院生效裁判的既判力和稳定性。
至此，《合同法》解释二的学习告一段落。说来惭愧，本打算两周学习完，现整整用了一个月时间。就其学习只不过是摘抄《最高法院司法解释二理解与适用》一书，而参阅的书甚少。自个觉得还有不少的问题未归纳好。再抽时间进行整理吧！下一阶段将最高法院关于诉讼时效问题利用一个月时间认真学习一遍。
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