本文选编自汪洋：《遗嘱方式设立居住权的规范构造》，载《当代法学》2023年第5期。
【作者简介】汪洋，清华大学法学院副教授，博士生导师，中国民商法律网授权学者。
《民法典》物权编新设居住权，把采用合同方式设立的居住权作为主要规范对象，仅在第14章末尾第371条简单提及“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。”如此简略的规定无法应对以遗嘱方式设立居住权在法律适用上的难题。是第14章内容全部参照适用？还是对除了设立规则之外的权利内容、权限限制、消灭原因等规定参照适用？抑或是基于物权法定原理，不需要参照而直接适用？对此，清华大学法学院汪洋副教授在《遗嘱方式设立居住权的规范构造》一文中，阐明了遗嘱方式设立居住权的体系定位，梳理了死因行为设立居住权的具体方式，分析了遗嘱方式设立居住权引发的物权变动以及居住权登记的相关问题。
一、
以遗嘱方式设立居住权的历史源流与体系定位
（一）私法史上居住权滥觞于遗嘱继承环节
私法史上，遗嘱继承是居住权最早、最重要的运用场景。居住权与用益权、使用权一并组成罗马法上的人役权序列。用益权最初主要着眼于在遗产继承环节为遗孀以及未婚女等家庭成员提供生活扶助。公元530年，优士丁尼颁布居住权谕令，从此居住权成为独立的人役权类型。在近代欧陆法典编纂的浪潮中，居住权被各国法继受，在我国《民法典》中也被新增为一种用益物权类型。
（二）体系定位：意定设立＋保障功能
制度功能层面，应区分定位于保障功能的居住权和市场功能的居住权。保障功能的居住权适用于家庭与社会保障领域，旨在解决特定人的居住需求，具备人身专属性。市场功能的居住权则属于意思自治和政策中立的用益物权，为产权人提供更多的房屋利用和交易选择，满足各群体居住及投资的多元需求，实现私人自治的同时提升经济效率。
设立方式层面，应区分意定居住权与法定居住权。我国《民法典》规定的以合同和遗嘱两种方式设立的居住权都属于意定居住权。法定居住权是满足法定要件时通过裁判等方式设立，最显著的特征在于主体资格的法定性。《民法典》第229条认可了通过人民法院的法律文书创设居住权。遗嘱方式设立的居住权所呈现的“意定设立＋保障功能”的体系定位，既区别于纯粹的用益物权，又不同于政策性的法定居住权，体系上杂糅了物权编与继承编的诸多难点。
（三）居住权的遗产属性及其与必留份的功能替代
《民法典》第1122条从正面概括和反面排除两个方面界定遗产的范围，从正面看，意定居住权作为《民法典》明文规定的用益物权类型，完全符合“自然人死亡时遗留的个人合法财产”这一范畴。从反面看，居住权不属于依照法律规定和根据性质不得继承的遗产。因此，意定居住权属于遗产，立遗嘱人有权为任何人设立居住权。
《民法典》第1159条第２句规定了必留份制度，以遗嘱方式设立的居住权通常也用于保障特殊困难主体的居住权益，因此与必留份的权利主体常常重合。裁判实务中，为特定主体设立居住权是否满足必留份的强制性规定存在争议。《民法典》对必留份并未做出详细的规定，因此法院通常兼顾必留份权利人的实际生活需要以及当地正常生活水平裁判。
二、
通过死因行为设立居住权的具体方式
（一）以遗嘱方式设立居住权的要式性以及意思表示解释
遗嘱包括遗嘱继承和遗赠，但对两者的区分并不影响立遗嘱人对遗产的具体安排。居住权的主体可以是法定继承人及其他人，设立方式属于特定继承或特定遗赠。鉴于遗嘱方式设立的居住权多用于保障特定主体的居住利益，对立遗嘱人的意思表示解释时，应当推定立遗嘱人希望通过居住权照顾优待居住权人，因此应赋予居住权人遗产债务清偿层面的特殊保护。
对于设立方式，《民法典》第367条严格要求当事人采用书面形式订立居住权合同。以遗嘱方式设立居住权的要式性需要分情况考虑。公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱以及打印遗嘱本就采用书面形式，并无争议。以口头遗嘱和录音录像遗嘱设立居住权的，应优先适用继承编规定，立遗嘱人有权充分运用各类遗嘱设立的法定形式设立居住权，包括非书面形式。
若立遗嘱人在遗嘱中并未精准地使用居住权这一术语，需要通过意思表示解释遗嘱中相关表述是给予所有权还是设立居住权。涉及遗嘱效力时，如果解释为给予所有权会导致遗嘱无效，而解释为设立居住权则合情、合理、合法，则采纳维持遗嘱效力的解释方案。房屋通常构成遗产中最有价值的部分，且社会一般观念认为房屋所有权应保留在家庭成员内部而不外流，因此当遗赠涉及到法定继承人范围之外其他主体的居住利益时，将遗赠客体界定为居住权而非所有权更符合常情。当存在两份遗嘱时，一份设立了居住权而另一份将房屋所有权由另一主体继承时，裁判意见认为两份遗嘱内容并不冲突，支持设立居住权。
（二）夫妻共同遗嘱的方式宜采“后位继承＋居住权”的法律结构
夫妻共同遗嘱实质上是夫妻双方分别对自己遗产所作的单方死因处分行为，然后通过附条件在两个死因处分之间建立关联性。运用得最广泛的夫妻共同遗嘱类型是柏林式遗嘱，法律结构上呈现出两种模式。第一种是完全继承模式，但其无法保障最终受益人的权益，于是第二种后位继承模式诞生了。后者即生存配偶在一方死亡后作为先位继承人继承遗产，但处分严格受限，仅享有占有、使用和收益等权能，先位继承人继承的遗产并未与其个人财产混同。当先位继承人死亡后，共同遗嘱指定的受益人作为后位继承人继承先死亡一方的遗产，同时作为普通继承人继承后死亡一方的遗产。
继承实践中赋予生存配偶继承“处分受限的所有权”的思路制造了大量难题。若采设立居住权的思路，房屋所有权由共同遗嘱指定的受益人直接继承的同时，为生存配偶设立居住权，可兼顾生存配偶的居住利益和特定子女的财产利益，实现了遗产向后代流转以及预防遗产外散等功能。
（三）应认可通过继承协议方式设立的居住权
《民法典》规定的了三种自主决定继承事宜的制度，但涉及到复杂的现实情况，继承协议制度缺失的弊病便显现无疑。继承协议在我国继承实践中被广泛运用，裁判意见对继承协议多持认可态度，立法论上可把遗赠扶养协议的主体拓展至法定继承人，将其改造为适用范围更广的继承协议。
《民法典》颁布后，司法实践已经出现通过继承协议设立居住权的案例，裁判意见对继承协议效力予以肯定。继承协议方式设立居住权作为死因行为，居住权的设立时点及其物权变动与遗嘱方式设立居住权相同。但是继承协议属于双方或多方法律行为，原则上不得单方撤回或者解除。
继承协议可以与分家析产协议、扶养协议等捆绑订立于一份文件中，但是各自效力独立。协议各方可以通过约定以及附条件、约定解除权等法律工具，将两份甚至多份协议组合成一体性行为或者建立关联性，保障协议得以履行以及各方利益得以实现。
三、
以遗嘱方式设立居住权的物权变动与居住权登记
（一）以遗嘱方式设立居住权的三种物权变动模式
关于以遗嘱方式设立居住权的物权变动的问题，学界和实务界的分歧大致可以分为三种观点。第一种观点认为应当参照第368条采取登记生效主义，属于基于法律行为发生的物权变动，居住权自登记时设立。第二种观点认为居住权依据第230条自继承开始时设立，属于非基于法律行为发生的物权变动。第三种观点认为居住权自遗嘱生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。
在遗产管理人负责遗产清算的制度设计下，遗产继承人或者受遗赠人无法任意处分遗产，遗产债权人的利益已经得到妥善保护，将遗产承受人限于法定继承人的范围不具有实益。因此，本文不区分遗嘱继承和遗赠，对两者发生的物权变动统一处理。
（二）区分继承两个阶段界定居住权的物权变动
继承可以区分两个阶段。立遗嘱人死亡后的第一阶段依《民法典》第230条，发生非基于法律行为的物权变动，居住权直接设立。包括居住权在内的遗产权益移转至遗嘱继承人和受遗赠人共同组成的遗产承受人共同体，形成继承法层面概括性的共同所有状态。遗产管理人在遗产清算完毕后，进入遗产分割第二阶段。遗产继承人或者受遗赠人基于遗嘱内容，对遗产管理人享有遗产分割请求权，从遗产承受人共同体移转到具体的遗产权益给自己，属于基于法律行为发生的物权变动，自交付或登记时发生效力。居住权人依据遗嘱对遗产管理人享有协助居住权登记请求权，居住权自登记时设立。从遗嘱生效后到第二阶段居住权首次登记前，遗嘱确立的居住权人可在不妨碍遗产管理人清偿遗产债务的前提下，对房屋享有占有、使用和收益的权利。
（三）居住权登记义务人及居住权预告登记
为了保障居住权人利益，结合《民法典》新增的遗产管理人制度，居住权登记应纳入遗产管理人的法定职责范围。如果遗产管理人未履行居住权登记的法定职责，居住权人可依第1148条请求遗产管理人承担赔偿责任，并有权要求其继续协助办理居住权登记。如果遗产管理人未积极协助登记居住权，居住权人在办理正式的居住权登记前，有权向登记机构申请预告登记以进一步保障自身的利益。
（四）居住权首次登记的具体方法
居住权首次登记与房屋产权转移登记是否一并申请办理，会影响登记申请人范围以及所需申请材料的详略程度。实践做法可分为三种情形：第一种情形是居住权首次登记先于房屋产权转移登记。申请材料除了登记申请书、身份证明、不动产权属证书等登记所需的一般性材料外，还需要生效的遗嘱以及遗嘱人的死亡证明。此时虽为单方申请，但是申请人应当召集全体继承人到场，书面确认是否为生效遗嘱。第二种情形是一并申请办理居住权首次登记与房屋产权转移登记，由遗嘱确定的居住权人与全体继承人、受遗赠人共同申请，申请材料除遗嘱外，武汉等地规定不再需要重复提交遗嘱人的死亡证明。第三种情形是居住权首次登记后于房屋产权转移登记办理，多数地方规定由遗嘱确定的居住权人单方申请。实际上，由遗嘱确定的居住权人单方申请可以有效避免现房屋产权人不配合完成登记手续的风险，现房屋产权人作为共同申请人毫无必要。申请材料除生效遗嘱外，无需另行提交遗嘱人的死亡证明
四、
结论
遗嘱继承是居住权最早最重要的运用场景，其呈现出“意定设立＋保障功能”的体系定位。通过遗嘱继承和遗赠设立居住权的两种方式应当被同等对待，居住权劣后于其他遗产用于遗产债务清偿。应当区分继承的两个阶段界定居住权的物权变动。在第一阶段立遗嘱人死亡时居住权直接设立，无需登记。第二阶段遗产分割时，居住权自首次登记时设立。若由法院通过裁判方式分割遗产，则居住权自法律文书生效时设立。居住权首次登记可以先于、同时或者后于房屋产权转移登记，但应当在办理房屋产权再次转移登记前完成，登记时间影响登记申请人范围以及所需申请材料的详略程度。
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