【要点提示】
医疗事故损害赔偿案件属于人身损害赔偿案件范围，对事故责任的定量划分是一大难点，直接关系到对受害人人权的保护。
以“医疗事故发生地上一年度职工平均工资”计算护理费、误工费、陪护费时，以365天为基数对“上一年度职工工资”进行算术平均计算“日平均工资”，扩大了实际法定工作时间，降低了平均劳动报酬，损害了赔偿权利人的合法权益。应当以法定工作时间为基数计算“日平均工资”。
【案例索引】
一审：成都市中级人民法院[2005]成民初字第205号（2005年9月5日）
二审：四川省高级人民法院[2005]川民终字第571号（2005年12月2日）
【案情】
原告高某。
被告双流县籍田中心卫生院（简称籍田卫生院）。
2004年11月13日，原告高某因腹部疼痛到籍田卫生院诊治，经诊断为：双肾重度积水，双肾多发结石。2004年11月17日，高某到四川大学华西医院做。肾盂造影检查，结论是：（1）右肾影轮廓似有增大，肾盂区域见铸形结石，上级及下级区域内可见圆形高密度影，不排除结石。左输尿管中段高密度灶；多为结石。（2）注入造影剂后，双肾及双输尿管始终未见显影。2004年11月20日，高某到籍田卫生院诊治，诊断为：右肾多发结石，左输尿管中段结石，双肾重度积水。次日，籍田卫生院为高某作左输尿管切开取石、右肾探查术。术中医生认为高某右肾巨大、完全无功能，遂切除右肾，术后16小时高某无尿，籍田卫生院将高某转入四川省人民医院抢救治疗。2004年12月24日，高某、籍田卫生院就高某的治疗和赔偿问题签订了一份协议书，双方约定：签订协议之日以前高某在四川省人民医院的全部住院费由籍田卫生院承担，之后的治疗费由高某承担，籍田卫生院一次性赔偿高某146 000元；籍田卫生院付清上述款项后不再承担其他赔偿责任，高某收到款项后不得再要求籍田卫生院承担其他赔偿责任，高某对籍田卫生院的其他民事权利自愿放弃。协议签订后，2004年12月26日，籍田卫生院向高某支付了约定的146 000元后高某从四川省人民医院出院。2004年12月30日，高某再次到四川省人民医院住院治疗，并于2005年2月8日出院，此次住院用去住院费13 110．27元。之后，高某一直在四川省人民医院门诊血液透析治疗，从2005年2月12日开始至2005年6月4日止门诊花费15 898．30元。高某的伤情经四川华西法医学鉴定中心鉴定，其结论为：高某劳动能力完全丧失，需要长期透析治疗维持生命，每年血液透析所需医疗费约60 000元人民币；高某目前存在部分护理依赖，血液透析时需一人护理。2005年4月27日，经籍田卫生院申请，成都医学会进行了医疗事故鉴定，并出具医鉴[2005]011号医疗事故鉴定书，该鉴定载明：籍田卫生院在高某术前存在双侧肾损害以及临床检查资料不完整的情况下，行右肾切除术，导致高某术后肾功能衰竭、尿毒症的后果；籍田卫生院违反了诊疗常规，医疗行为存在过失，与高某的损害存在因果关系。其鉴定结论为：本次事故属于二级甲等医疗事故，籍田卫生院承担主要责任。同时，成都医学会根据医疗护理学提出建议：继续血液透析或者肾移植治疗。高某坚持要求继续血液透析治疗，不愿意进行肾移植手术治疗。
2004年成都市职工平均工资为14 638元，成都市居民人均年消费性支出6371．1元；成都市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准省内为10元／天，成都市农村居民最低生活保障为每月210元。高某之父高泽明出生于1935年8月9日，其母邱淑芳出生于1941年5月9日，其子王鑫才出生于1995年6月14日，高泽明夫妇共有子女四人，均已成年健在。
原告高某以双方签订的协议书无效为由提起诉讼，请求：确认双方签订的协议书无效；判令籍田卫生院赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、交通费、精神损害抚慰金共计3 915 711．53元；判令案件诉讼费由籍田卫生院承担。
被告籍田卫生院辩称，高某的诉讼请求缺乏事实依据，不符合法律规定。双方签订的处理事故的协议书在平等自愿基础上签订的，是各自真实的意思表示，协议主体、内容、形式均符合国务院《医疗事故处理条例》等法律法规的规定，该协议是合法有效的，并且协议内容已经得到全面履行。因此，高某的诉讼请求应当予以驳回。
【审判】
成都市中级人民法院审理认为，《中华人民共和国合同法》第53条第1款第1项规定，合同约定造成对方人身伤害的免责条款无效。双方于2004年12月24日签订的协议书中约定有籍田卫生院不承担高某继续治疗等费用的条款，该条款违反法律规定，应属无效条款。《中华人民共和国民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”高某因为原发肾病到籍田卫生院诊疗，籍田卫生院违反诊疗常规在高某术前存在双侧肾损害以及临床检查资料不完整的情况下，行右肾切除术，导致高某术后肾功能衰竭、尿毒症的后果，籍田卫生院的医疗行为与高某的损害结果存在因果关系，其医疗行为存在过失，应该承担损害赔偿的主要责任，籍田卫生院承担高某损害70％的赔偿责任，高某由于存在原发疾病应自行承担损害30％的责任。根据国务院《医疗事故处理条例》第50条规定，医疗事故赔偿项目有医疗费（包括续医费）、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金等费用。2004年12月30日至2005年6月4日止高某自行垫付医疗费29 008．57元；住院90天的误工费、陪护费均按成都市上一年度职工平均工资除以365天计算分别为3609元、3609元，残疾生活补助费按成都市上一年度居民人均年消费性支出计算30年为172 019．70元，被扶养人高泽明、邱淑芳、王鑫才的生活费共计27 720元，交通费酌定为1000元，精神损害抚慰金19 113．3元，鉴定费3000元，以上费用共计259 979．57元。此等费用由籍田卫生院承担70％即181 985．69元，扣除籍田卫生院已经支付的146000元，籍田卫生院实际应向高某赔偿35 985．69元，高某自行承担77 993．87元；高某的续医费每年60 000元，籍田卫生院承担赔偿420 000元，高某自行承担18 000元。高某要求籍田卫生院支付续医期间的护理费、交通费，因国务院《医疗事故处理条例》没有相应的依据，其请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第53条第1款第1项、《中华人民共和国民法通则》第106条第2款、第134条、国务院《医疗事故处理条例》第50条之规定，该院于2005年9月5日判决如下：高某与籍田卫生院签订的协议中籍田卫生院不承担高某续医费的约定无效；本判决生效之日起十日内籍田卫生院向高某支付医疗事故赔偿费用35 985．69元；从2006年起每年的6月上旬之内，籍田卫生院向高某支付下一年度的续医费42 000元，2005年度的续医费42 000元在本判决生效之日起十日内向高某支付；四、驳回高某其余的诉讼请求。
高某不服判决，向四川省高级人民法院提起上诉称：（1）高某的原发病只是发生医疗事故的条件，不是发生医疗事故的原因。在医疗事故中高某没有任何过错，是籍田卫生院违反诊疗常规，贸然切除高某右肾，导致发生医疗事故。故籍田卫生院应当承担医疗事故的全部责任。（2）医疗事故发生后，根据四川华西法医学鉴定中心的鉴定结论，高某需要长期进行血液透析才能维持生命，且鉴定中明确了血液透析时需要一人护理。因此，高某续医期间发生的交通费、护理费是因医疗事故造成的，依法属于医疗事故损害赔偿责任范围，应当由籍田卫生院承担赔偿责任。（3）原审判决以365天为基数平分“上一年度职工平均工资”计算日平均工资，扩大了法定劳动时间，减少了日劳动报酬，少计算误工费和陪护费共3277．80元。（4）根据《医疗事故处理条例》第52条“医陪事故赔偿费用，实行一次性结算，由承担医疗事故责任的医疗机构支付”的规定，对高某按75岁的平均寿命计算，余下的43年赔偿费应按规定一次性支付。据此请求：（1）判令籍田卫生院承担医疗事故的全部责任；（2）判令籍田卫生院支付续医期间必然发生的交通费、护理费；（3）判令籍田卫生院按每天58．31元计算误工费和陪护费；（4）判令籍田卫生院按43年计算一次性支付续医费用。
籍田卫生院答辩称，原审根据高某存在原发病的实际情况，判决高某因原发病自行承担30％的责任，以及判决不支持续医期间的交通费、陪护费的事实清楚，法律依据充分。高某住院期间的误工费和陪护费，原审根据成都市职工年平均工资14638元除以365天计算出每天40．10元，据此计算住院90天误工费和陪护费，其平均值计算是正确的。高某要求一次性支付43年的续医费，既没有法律依据，又脱离客观实际。被上诉人作为双流县籍田镇的中心医院，所面对的是双流县籍田镇的片区医疗服务，在一定程度上存在社会公共事业属性，每年行政事业经费仅几十万元，虽然本次医疗事故主要责任在籍田卫生院，但若一次性支付赔偿费用，籍田卫生院不可能有支付能力。若将全部拨款均用于支付高某的赔偿费用，医院作为籍田镇的公共卫生事业单位亦将无法开展正常的医务工作。另一方面，全院还有近200名职工和退休职工的工资靠行政事业拨款。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
经四川省高级人民法院二审审理，确认了一审查明的事实属实。另查明，地处四川省成都市双流县城的双流县第一人民医院为国家二级甲等医院，具有血液透析治疗项目，籍田镇到双流县第一人民医院（双流县城）车费7元，地处四川省双流县华阳镇的双流县第二人民医院为国家二级甲等医院，具有血液透析治疗项目，籍田镇到双流县第二人民医院（华阳镇）车费4．5元，籍田镇到成都市新南门汽车站车费7元。
四川省高级人民法院认为，本次医疗事故是医方籍田卫生院违反诊疗常规的过失行为所致，其行为是直接导致本次医疗事故的根本原因，而上诉人高某仅存在原发疾病。根据成都医学会“本病例属于二级甲等医疗事故，医方承担主要责任”的医疗事故技术鉴定意见，原审判决高某承担30％的责任过高，法院予以纠正。但高某上诉认为要求籍田卫生院承担全部责任，与成都医学会鉴定结论中“医方承担主要责任”的结论不符，其主张缺乏证据支持。综合本案实际情况，法院决定对于高某医疗事故责任的划分，由籍田卫生院承担80％，高某承担20％。根据劳动和社会保障部2003年3月17日发布并实施的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定：“根据《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第270号）规定，全体公民的节日假期由原来的7天改为10天。据此，职工全年月平均工作天数和工作时间分别调整为20．92天和167．4小时，职工的日工资和小时工资按此进行折算”。因此，对“日平均工资”折算应当执行该规定，原审判决以成都市职工年平均工资除以365天计算“日平均工资”，缺乏法律依据，应予以纠正。高某主张对其住院期间的误工费和护理费应当按照调整后的规定计算，原审判决少计算3277．80元的理由成立，法院予以支持。由于高某因医疗事故造成人身损害，经鉴定确实需要继续进行血液透析和续医期间一人护理。因此，续医期间所发生的必要交通费和一人护理费，属于本次医疗事故的赔偿范围。原审判决不支持高某续医期间的交通费、护理费不当，法院予以纠正。因高某的住所地籍田镇到双流县的两个人民医院的交通费与其到成都市四川省人民医院的交通费相差不多，且高某由于完全丧失肾功能，需要依靠长期血液透析才能维持生命，其血液透析存在一定的特殊性，与一般有肾脏功能疾病的肾脏病人所作的血液透析存在一定的区别，而且，本案医疗事故发生后高某一直在四川省人民医院做血液透析治疗，现高某要求继续在四川省人民医院进行血液透析，其理由具有合理性，经法院综合考虑，对其要求予以支持。续医期间的交通费按每周三次，每次往返2人，单程10元计算，每年共计6275．14元，护理费按每周三天，每天58．31元计算，每年共计9121．35元。鉴于高某完全丧失肾功能，必须通过长期血液透析治疗才能维持生命，其在四川省人民医院作血液透析治疗情况良好，因此，一审判决由籍田卫生院按年度支付续医费用，更有利于保障高某的生命权利。高某要求计算43年一次性支付续医费用，既缺乏依据，也不利于保障其自身权益。因此，对其上诉要求籍田卫生院一次性支付43年的续医费和续医交通费、护理费的主张法院不予支持。为保障高某的生存权利，原审判决籍田卫生院一次性支付高某的其他赔偿款，以及按年度支付高某续医费用并无不当，应予维持。
综上所述，除高某续医期间的医疗费、交通费陪护费外，其余医疗事故赔偿金额共计263 257．37元，籍田卫生院承担80％即210 605．90元。扣除已支付的146 000元，籍田卫生院还应向高某一次性支付64605．90元。高某续医期间每年的医疗费、交通费、陪护费共计75 378．49，籍田卫生院承担80％即60 302．79元，按年度支付。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，但适用法律有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（2）项、国务院《医疗事故处理条例》第50条，参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，判决如下：一、维持原审判决第一项，即“原告高某与被告双流县籍田中心卫生院于2004年12月24日签订的协议中被告不承担原告续医费的约定无效”；二、维持原审判决第四项，即“驳回原告高某其余的诉讼请求”；三、变更原审判决第二项为：本判决生效之日起十日内双流县籍田中心卫生院向高某一次性支付医疗事故赔偿费用64 605．90元（二审诉讼中已先予执行的20 000元从中扣除）；四、变更原审判决第三项为：从2006年起每年的6月10日前，双流县籍田中心卫生院向高某支付下一年度的续医费、交通费、陪护费60 302．79元。2005年度的续医费、交通费、陪护费60 302．79元在本判决生效之日起十日内向高某支付。
【评析】
医疗损害赔偿案件是改革开放以来出现的新类型案件。[1]（注释[1]：梁慧星：《医疗损害赔偿案件的法律适用问题》，载《人民法院报》2005年7月6日《理论与实践》周刊总第2941期。）在我国现行的医疗体系状况下，医疗机构的职业风险日渐加重，对医院实施“救死扶伤”形成消极影响，使医患双方的利益难于平衡，医患关系难于和谐。审理医疗事故纠纷案件，应应充分考虑保障人权和医疗发展平稳原则，结合案件的实际情况，客观、公正、公平地作出裁判，做到法律效果、政治效果、社会效果的高度统一。本案有三个问题对审理医疗事故赔偿案件具有积极意义：
一、量化医疗事故责任比例，应当以保障人权为出发点
正确审理医疗事故损害赔偿案件的关键是公正分配医患双方的责任比例。根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》对医疗事故中医方医疗过失行为责任程度分为完全、主要、次要、轻微四级的规定，医疗事故鉴定结论仅确认医疗事故中医院对应承担哪一级责任。由于相关法律、法规、包括《医疗事故处理条例》等均未对此作出具体规定，审判实践中，对具体责任的量化往往都是由法官根据“自由裁量权”作出裁判。因此，如何量化责任比例一直是困扰司法尺度统一的难题。法官自由量化责任比例的幅度过大，难免带来司法尺度的不统一，司法裁判的公正性和严肃性就难以体现。
如何缩小法官“自由裁量权”幅度，尽可能统一量化责任比例尺度。学理上，“完全责任为100％、主要责任为75％、次要责任为25%、轻微责任为10％”的划分具有一定的理论基础。但是，人权保障是司法的最根本目的，作为司法裁判，应当充分考虑其裁判结果是否能够保护受害人的生命权、健康权，切实贯彻“以人为本”的司法宗旨。因此，在最大限度内保护患方利益，以上述学理解释为拐点，向上浮动上述划分责任更为合理合情。因为人的生命和健康是无法同赔偿数额划等号的，执法者必须最大程度维护被害方的利益，绝不能对法律作出有损被害方的理解和适用。
生命是自然人存在的基础，生命权指不受他人妨害，而对于生命之安全，享受利益之权利[2]（注释[2]：龙显铭编著：《私法上人格权之保护》，台湾地区中华书局印行，1958年版，第42页。）。生命权在法律上的基本特征，首先是自然人一的生存利益和安全利益，是以生存利益和安全利益为内容的自然人的首要和基本的人格权利。[3]（注释[3]：黄松有主编：《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版。第5页。）因此，对生命权的切实保护是贯彻“以人为本”的现代司法理念，是审判实践的根本出发点，也是侵权法理论研究的发展方向。
本案中，原审法院根据籍田卫生院负主要责任的医疗事故鉴定定性结论，法官行使“自由裁量权”以三七开的比例量化分配责任，并做出判决。虽然符合医疗事故鉴定认定的“主要责任”和“次要责任”定性范围，但根据本案实际情况不能保障高某继续医治的基本条件，从而直接影响到高某的健康权、生命权。高某因医疗事故丧失肾功能，因此丧失劳动能力，根据医学建议，要么进行肾移植，要么长期血液透析，而无论选择哪种治疗方案，其费用对高某这个农民来说都会是天文数字。按照原审判决按三七开计算，高某每年6万元的血液透析基本费用都不能得到保证，谈何保障人权、保障生命权、健康权。更何况仅从医疗事故角度来讲，高某本人是没有过错的。我国《宪法》第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权”，而人权最首要和最核心的是人身权和人格权。人身权的主要内容就是生命权、健康权、身体权。本案二审判决根据切实保障人权的宪法原则，以能够保证高某进行血液透析续医治疗的基本医疗费用为基础，对原审依“自由裁量权”认定的责任分配比例作了适度调整，保证了高某的续医基本费用，其裁判体现了“以人为本”的司法理念和“司法为民”维护社会正义的宗旨，是对侵权法理论研究成果的应用，有效的统一了本案裁判的法律效果、政治效果、社会效果。
二、与受害人生存期限有关的医疗损害赔偿费用不宜一次性支付
所谓“一次性给付”，是指根据侵权损害发生的客观实际损失和依法推算的主观损失计算赔偿金总额，以此总额为限，赔偿义务人一次向赔偿权利人给付完毕的支付方式，双方当事人之间的损害赔偿法律关系就此终止。“一次性给付”以赔偿总额固定为前提，赔偿金总额支付完毕即终止损害赔偿法律关系。
医疗事故损害赔偿费用，一部分是已经实际发生的费用，另一部分是根据社会妥当性和社会公正性确定的费用，该部分没有详尽考虑当事人的具体情况，特别是与受害人个人生存期限有关具体情况。因此，“一次性给付”损害赔偿费用存在不完善之处。首先，“一次性给付”过分强调了损害赔偿的惩罚功能，特别是对于赔偿标的较大的案件，过分加重了赔偿义务人一方的赔偿负担，甚至有可能导致赔偿义务人支付不能或者破产，最终使赔偿权利人一方的利益受到损害。其次，由于赔偿权利人以及管理赔偿费用人员的社会地位、经济状况不同，个人法律意识的差异，对损害赔偿费用的管理使用，特别是对续医费等与受害人生存期限有关的赔偿费用的使用，难以保障受害人的生命权和健康权。因此，“一次性给付”可能导致受害人不能对赔偿费用进行合理的分配使用，使赔偿目的落空，或者被其他人（如未成年人的监护人）挪用、侵吞，获得不当利益等。其三，当一次性赔偿费用正常使用完毕后，如果受害人仍然存活，为保障受害人的生存权，必然再行请求赔偿义务人支付赔偿金，双方当事人之间的损害赔偿法律关系终而不止，这与“一次性给付”的设立理论相悖，违反了“一次性给付”的宗旨。其四，即使是最谨慎的人，也可能会遇到通货膨胀，其“一次性给付”的赔偿费用因此存在不能满足受害人生存需要的可能性。
从保护受害人生存权方面讲，根据我国2000年进行的第五次人口普查统计，我国人均预期寿命为71岁。随着国民经济的不断发展，人民和生活水平日益提高，人口健康指标不断增长，人均预期寿命正在不断延长。就个案而言，受害人的生存期限是无法具体确定的，这是一个未知待定数，因此，“一次性给付”方式的赔偿总额实际上是远离客观真实的，也是不科学的，而这一数据又直接关系到受害人的生存权利。
根据我国目前医疗卫生体系的建制，多数医院是从事医疗服务的事业单位，在人力、财力、设置等方面均不同程度地受到行政方面的制约，不少医院的院长、副院长等主要要领导都是行政主管机关任命，其正常开展疗服务的经费相当一部分来自行政拨款，其医院的设置也受到行政区域范围、人口等因素的限制。即医院在我国是一个非常特殊的医疗服务机构，在一定程度上具有区域公益属性，它不能因“资不抵债”而破产，也不能因任何原因而歇业，它必须保证向公众提供医疗服务，以实现政府对国民提供的医疗保障。在现行医疗体制下，医院支付医疗损害赔偿费用是有保障的。
根据我国医疗卫生服务仍带有福利性质的国情，若要求医方对医疗纠纷、医疗纠纷所致受害人损失，按照一般民法原则进行等价赔偿，则有损医方利益。医院属高风险行业，发生医疗事故或许是不可避免的，重大医疗事故所造成的损害赔偿额度对医院来讲是巨大的，作为主要靠行政经费运转的医疗服务医院，一次性拿出所有的资金来承担医疗事故责任，无疑将会使医院不能运转。从而受到更大损害的将是区域的医疗服务事业，直接受害的将是社会的公共利益。因此，直接判决医院一次性给付赔偿费用，其社会效果不好。
就本案而言，籍田中心卫生院是成都市双流县籍田镇唯一的医院，其院长、副院长等主要领导是由成都市双流县卫生局任命，其正常运转经费大部分来自行政拨款，所面对的是成都市双流县籍田镇的片区医疗服务，并且主要是面对农村。发生本案重大医疗事故，所造成的损害赔偿额度对医院来讲是巨大的，作为一个主要靠行政经费运转的片区医疗服务医院，一次性拿出所有的资金来承担医疗事故责任，无疑将会使该医院不能运转。在我国目前医疗体系状况下，受到更大损害的将是片区的医疗服务事业，直接受害的将是片区的公众，特别是当地的广大农民。因此，直接判决医院一次性支付赔偿款，其社会效果应当说是不好的。本案二审充分考虑了案件的实际情况，客观、公正、公平地作出裁判，即充分考虑了对高某生命权、健康权的保障，又充分考虑了籍田医院在现行医疗体系状况下的实际情况，合情合理，较好地体现了法律效果、政治效果、社会效果的有效统一。
三、计算“日平均工资”应当以决定工作日为基数
根据《条例》的相关规定，适用“医疗事故发生地上一年度职工平均工资”计算护理费、误工费、陪护费时，实践中对“日平均工资”的计算普遍采用“上一年度职工平均工资”除以365天进行算术平均。这种计算方法对受害人一方是不公平的。“日平均工资”是每工作一天应得到的平均报酬，根据国家劳动和社会保障部2000年3月17日发布并实施的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定：“根据《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第270号）规定，全体公民的节日假期由原来的7天改为10天。据此，职工全年月平均工作天数和工作时间分别调整为20．92天和167．4小时，职工的日工资和小时工资按此进行折算”，“日平均工资”的计算方法应当是：年度职工平均工资÷12（月）÷20．92（天／月）。以365天平分“年度职工平均工资”，扩大了实际工作时间，降低了平均劳动报酬，也侵害了劳动者节假日休息的法定权利。二审判决支持高某的上诉请求，以实际工作日为计算基数，法律依据充分。
（编写人：四川省高级人民法院 陈 敏 责任编辑：胡夏冰）
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