民商事审判工作中几个问题的探讨

对全省法院民商事审判工作中几个问题的探讨

作者：河南高法院民二庭

我省民商事审判工作近年来取得了一定的成绩，但在具体工作中也存在着不少问题。这些问题有的是随着社会的发展和法律、法规的不断完善新出现的问题，有的是随着审判工作的发展、理论研究的深入出现的深层次问题，也有的是民商事审判工作中最基本的问题。民二庭对存在的主要问题进行了归纳研究，提出了一些初步的不成熟的看法，和大家共同研究探讨。

一、裁判文书制作存在的问题

民商事裁判文书是民商事审判工作向社会公众展示人民法院文明、公正形象的载体。省法院对这项工作一直重视，2002年7月，省法院政治部和民二庭对全省优秀民商事裁判文书组织了评选，今年2月中上旬，省法院民二庭组成五个调研组到各中院进行调研征求意见，并抽查了部分裁判文书。

通过评选和调查，我们看到，全省法院的裁判文书总体上比前几年有较大的进步，如语言较为流畅，错别字减少，标点符号使用逐步规范，注重了对当事人争议事实的认定说理和对裁判理由的论证说理，有的中院还对裁判文书改革进行了有益的探索等。为了巩固裁判文书改革的成果，今年省法院准备对民商事裁判文书进行规范。民二庭根据最高法院上海会议对裁判文书改革提出的要求，结合我省裁判文书改革的实践，提出了《关于民商事裁判文书改革的规范意见（讨论稿）》。这个稿子已经发给与会的同志，上午已进行了讨论，提出了很好的意见。省院组织修改后将下发全省法院试行。

从抽查和中院报送的裁判文书中，我们发现了不少裁判文书制作中存在的问题，这些问题有的是以前省院要求不够明确或导向不准确，有的则属于初级错误。归纳起来大体上有以下几种情况。

（一）首部存在的问题

1、把法院的名称打印错误。如把“河南省××市中级人民法院民事判决书”打印成“河南省××市人民法院民事判决书”，漏掉“中级”二字。

2、将已经撤销的单位仍然列为诉讼主体。已撤销的单位不具备诉讼主体资格，应由其权利义务承担者参加诉讼。如某一审判决书中，将已撤销的××县供销社综合公司列为被告。实际上，××县供销社综合公司被撤销后的实体权利义务，已经转归××县供销社综合社柏城宾馆，且该宾馆已经参加到了诉讼中，这种情况下，对××县供销社综合公司的交易活动只需做客观叙述，在查明事实部分明确权利义务的归属即可。

3、法人或其他经济组织作为当事人的没有写明住所地。这是一个普遍存在的问题，既不符合裁判文书的写作格式，也给文书的送达和执行带来了困难。

4、漏列诉讼参与人。如某民事判决书，漏掉了被告的委托代理人后，直接在文书上用钢笔添写，又加盖了两个校对章，该内容在文书的第一页，看起来很不严肃。

5、把不具备法人资格的经济组织的负责人表述为法定代表人。法定代表人是对具备法人资格的机关、团体、企事业单位的负责人的法定称谓。不具备法人资格的其他经济组织参加诉讼，如各个专业银行的分支行，对其负责人可表述为“代表人”，以区别于法定代表人和集团诉讼中的诉讼代表人。

（二）案件的由来及审理经过部分存在的问题

1、案件审理过程记载的不完整。普遍存在着不交代起诉、立案、送达、开庭的时间，遇有当事人主体变更、追加、鉴定和超审限等需要说明的情况时，未能在法律文书中体现，影响了审判工作的公开性和透明度。

2、对当事人的简称不准确，且在文书中使用混乱。这个问题原来曾多次强调，但一直没有引起重视。当事人的名称过长，为叙述方便确需使用简称的，简称的名字要能够反映当事人的基本属性和状况，不能简称得让人看不懂，摸不着边际。如将耐火材料厂简称为耐火厂。对这个问题要重申以下几点：第一，对当事人的简称从案件的由来及审理经过一节首次出现时开始使用，并应保持该简称在文书中前后一致；第二，在首部当事人的称谓及主文部分不应使用简称；第三，有共同诉讼人参加诉讼时，不得将当事人简称为原告或被告；第四，严禁在同一文书中对同一主体在全称、简称，买方、卖方，原告、被告，我方、对方，甲方、乙方，上诉人、被上诉人等不同的称谓中交叉使用。当事人称谓混乱问题在各个法院都存在，只是乱的程度有轻有重。某二审判决书中，有当事人全称、简称，原告、被告，上诉人、被上诉人，甲方、乙方。当事人的称谓混乱，给阅读文书人为地制造了障碍，应引起足够重视。

3、对案件的定性不准确。2000年10月30日，最高人民法院公布了《关于民事案件案由的规定（试行）》，该规定自2002年1月1日起开始试行。我们审理案件时，要严格按照最高法院规定的案由来确定案件的性质，既不可因循守旧，也不可别出心裁。现在仍有不少法院将借款合同纠纷确定为债务纠纷，将买卖合同纠纷确定为购销合同欠款纠纷或购销合同债务纠纷，将存单纠纷确定为拒绝支付存款纠纷。当然，最高法院规定的案由不能包容现实经济生活的全部。对最高法院没有规定案由的纠纷，我们要以能够反映案件基本特征的要求，简明扼要地确定具体的案由。

4、对到庭的诉讼参与人不表明身份。 民商事案件的当事人多数是法人或其他经济组织，按照1992年最高人民法院《法院诉讼文书样式（试行）》的要求，对到庭的法定代表人或诉讼代理人应予明确，但有的裁判文书只写明某某单位到庭参加诉讼，没有写明出庭人员的姓名。

5、二审案件不公开开庭审理。公开审判是法院审判工作的一个原则。现在各个中院的办公条件都已得到较大地改善，公开开庭审理案件没有太大的困难，但仍有不少法院仍然采用一审一书进行询问，然后向合议庭进行汇报的方式审理案件。这种传统的审判方式变直接审理为间接审理，弱化庭审功能，降低审判效率，必须予以改变。

（三）当事人诉、辩主张部分存在的问题

1、对当事人诉、辩主张不进行归纳。有的文书将当事人的起诉状和答辩状全文照抄，重点不明。

2、归纳当事人的诉、辩主张过分简单，有的文书对答辩人的意见干脆没有反映。对当事人诉辩主张的归纳，不能仅限于起诉状（上诉状）、答辩状的内容，还应当结合其庭审陈述和答辩意见进行归纳。由于我国没有规定强制答辩制度，在被告或被上诉人没有提交书面答辩状时，他们在庭审中辩驳的意见和观点，在裁判文书中应当有基本的反映。这是当事人在诉讼中的地位平等，法院应充分尊重当事人诉讼权利的基本要求。

3、表述原告或上诉人的诉讼请求不明确、不具体、或对诉讼请求的表述有遗漏。这样的文书数量不少，一审文书表述为“请求以理公断”，二审文书表述为“请求依法改判”，至于“公断”什么、如何“改判”，则不明确。如我们抽查一个中院的三份二审判决书，全部是只有上诉人的上诉理由而没有上诉请求。在审理具体案件时，如果当事人的对诉讼请求表述不明确、不具体，法官要通过询问当事人或行使释明权的方法，让当事人对其诉讼请求进行明确，在裁判文书中对当事人诉讼请求的表述，务必明确、具体、全面。我国台湾著名民商法学家史尚宽先生说过：法官审理案件的真谛在于探究当事人的诉讼请求。这就是说法官审理案件是围绕着当事人的诉讼请求进行的，请求正确的予以支持，错误的予以驳回。如果我们在审理案件时，对当事人的诉讼请求在认识上不明确或存在片面性，那么这个案件的质量也就可想而知了。应当特别明确的是，二审裁判文书要明确原审原告的诉讼请求，这是判断一审判决是否正确、上诉人上诉是否有理的基础。

4、不归纳当事人的争议焦点。当事人争议的焦点是法官审理案件的重点。在审理案件过程中，法官为了使审判活动集中，多数都归纳了案件的争议焦点，但这些活动和工作却没有在裁判文书中反映出来。在具体案件中，当事人的诉辩意见可能较多，但争议的焦点可能只集中在一个或几个事实、案件的性质或适用法律上。准确把握当事人的争议焦点是处理好整个案件的关键。归纳焦点正确，就为处理好案件走好了第一步，如果归纳焦点错误或不准确，正确处理案件就成了空中楼阁，审判人员应当具有较高的法律素养和清醒的头脑，弄清争议事实的法律意义和法律规定的真正内涵，确保归纳的案件争议焦点准确无误。

（四）当事人举证、质证部分存在的问题

1、对当事人所举证据材料不厌其烦地进行列举。比如一个多笔借款合同纠纷，被告答辩的内容是：银行提前收贷未通知，违反了借款合同的约定。双方对借款关系的存在以及贷款方已向借款方发放了贷款没有争议，焦点仅在于是否应提前收贷。这种情况下没有必要对当事人提供的每笔借款合同的证据进行具体列举。

2、没有围绕当事人的争议焦点分层次列举证据。争议焦点在审理案件时之所以重要，就因为当事人的举证、质证，法院的认证和说理都要围绕它们来进行。我们的很多法官在庭审时都是这样操作的，但在制作裁判文书时没有意识到这一点，而是笼统地先将原告所举证据列出，再列被告的证据。这样的写作方法，重点不明，给阅读裁判文书带来了很大麻烦，也使得归纳案件的争议焦点失去了意义。

3、对法院调查收集证据没有明确具体的理由和取证过程。2001年12月6日，最高人民法院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》），并于2002年4月1日起施行。《证据规则》确立了以当事人主义为主，以职权主义为辅的诉讼模式。在这种诉讼模式下，法院的审判活动要保持中立，调查取证要符合规定的条件，而且在裁判文书中应当向当事人公开。也就是说，依职权调取证据的，要表明调查的事项属于《证据规则》第十五条规定的具体情形；以当事人申请调取证据的，要表明调查的事项属于《证据规则》第十七条规定的具体情形，并应交代取证过程，然后再表述双方当事人对法院调取证据的质证意见。

对当事人举证、质证部分，在文书写作上对当事人没有争议的事实，可以直接进行概括，说明当事人对此没有争议，不需要写明当事人举证、质证的过程和具体意见。对当事人有争议的证据和事实，要根据归纳的争议焦点，逐一表明当事人举证、质证的过程和意见，既不能离开争议焦点罗列证据，也不能让争议焦点孤立在当事人的举证和质证意见之外，要使二者形成紧密的联系。

（五）认定事实部分存在的问题

1、涉及当事人名称变更或企业改制后名称发生变化的，在认定事实部分没有作交代，只看裁判文书感觉事实不清楚。

2、认定事实过分简单，甚至对当事人争议的焦点事实在文书中也没有认定。如某二审判决书，维持了一审判决，但二审判决不显示一审查明的事实，二审查明事实也极为简单，特别是对双方当事人争执的关键问题——诉讼时效，在没有认定事实的情况下即作出判决。

3、认定事实不分主次，过多表述当事人不争的事实或者对解决纠纷无关的事实。如有的判决书，对合同内容全文照抄，不突出当事人有争议的问题。

4、对重要的事实不作认定。如不叙述借款是否发放，就判决被告承担还款责任；不叙述担保期间和担保方式，在判决主文中却判令担保人承担连带责任等，使判决主文成了无源之水，无本之木。

5、认定事实不说明理由。这是大多数裁判文书中普遍存在的问题，仍然以法院查明的事实为主，对不认定的证据或事实以“不予采信”或“没有事实依据”一笔带过，避而不谈认定或不认定的理由，尤其是对当事人争议较大的证据和存在相互矛盾的证据不进行分析和论证，过于武断，使当事人有理由怀疑判决的公正性。

对法院认定事实部分的写法一般应当：对无争议的事实进行简述，对有争议的事实重点进行分析论证，之后对整个案情进行全面的综合叙述。对争议事实进行分析论证重在说明特定事实认定与否的理由，这是保证裁判公正性的前提，也是说服当事人服判息诉的关键。在具体写作时须注意以下三点：第一，当事人庭审中对有争议事实所举的证据，无论当庭是否认定，都要进行具体论证。要根据证据的“三性”进行判断，在此基础上表明对当事人所举证据是否采纳，并说明理由，从而使法庭举证、质证、认证的情况，以及由证据推演出事实的认识过程，在法律文书中全面展现出来。第二，在裁判文书中要表明所适用的证据规则及理由。认定事实要结合《证据规则》在裁判文书中予以引用和说明。例如，如何确定举证责任的分担、为什么举证责任要倒置、优势证据判定的依据是什么等等。第三，要使采信的证据与认定的案件事实紧密联系。在对事实认定说理时，既要对单一证据进行具体分析论证，又要注意证据与证据之间是否形成排除矛盾的证据锁链，要使采信的证据与所认定的案件事实相互照应，形成紧密联系，并对当事人诉辩内容中各方证据的证明力作出回答。

（六）裁判理由部分存在的问题

1、在裁判理由部分认定事实。这种情况实际上是没有搞清楚认定事实和判决理由的关系，当写作裁判理由需要事实支撑时却发现事实部分没有相关的认定，于是就在理由部分加入相应的事实，使认定事实部分与裁判理由部分混同。这个问题有普遍性，应引起各地法院注意。

2、裁判理由说理不充分或不引用具体的法律条文阐明裁判理由。如某判决书，当事人争议的焦点是担保人对借款人以贷还贷是否知情，该判决理由部分直接写明“应知”、“明知”但没有讲明道理。再如某判决书，该案争议的焦点是主合同双方以贷还贷，新贷与旧贷系同一保证人时， 保证人是否承担责任。判决直接写明，新贷与旧贷系同一保证人，保证人的保证责任不能免除。这样的论理过程，业内人事很清楚，但文书首先是让当事人看的，他们可能不明白为什么新贷与旧贷系同一保证人时保证人的保证责任不能免除。对当事人争议的焦点问题，我们认为仅判定出法律后果是不够的，应当引用具体的司法解释，并对相关的内容进行法理性阐释。

3、说理没有针对性，论非当事人所争。某二审判决书，上诉人称存在质量问题的货物不是自己所供，原审不应驳回其要求对方支付货款的诉讼请求，二审判决书的说理部分没有涉及货物是否是上诉人所供这个主要的争议焦点。处理对货物质量有争议的案件，必须把争议的货物特定化，这是判断责任的基础。

4、适用法律不准确或不引用法律条款。有的判决书将案件涉及到的所有法律条文都一一引用，但没有区分适用法律的层次；有的案件引用有多个款、项的法律条文时只引用到第几条而没有清楚地引用到款、项；有不少二审案件甚至是改判的案件没有引用实体法。如果一审引用的法律条文错误，二审应在判决理由部分予以明确指出。

裁判理由是连接案件事实与判决结果的桥梁，是人民法院在认定事实的基础上，对案件的性质、当事人之间的民事关系、民事责任通过法律逻辑推理得出的处理结论。阐释判决理由的目的是阐明所适用法律与案件事实之间的内在联系。裁判文书改革的方向就是要深化对裁判理由的论证，这是裁判公正性的核心。判决理由要与认证分析相衔接，对裁判理由进行论证要加强针对性，要针对当事人关于适用法律的争议展开论述，要针对具体案件的具体特点进行说理；论证要注重全面性及说理的充分性，防止片面性和断章取义的情况发生；论证要增强逻辑性，要通过严密的不同的逻辑思维方式展示事实、论理和结论之间的必然联系。写作裁判理由，要符合以下具体要求：①说明已查明事实的性质是什么，效力如何。当事人对案件的性质有争议时，要有针对性地阐明确定案件性质的具体理由；对民事行为的效力有争议时，要结合所适用的法律进行重点论证。②说明解决案件争议所适用的法律规定，必要时对该规定加以必要的法理性阐释。当事人对适用法律有争议时，要首先论证选择所适用法律的依据和理由。③对案件的具体事实与法律规定的情况是否相符进行对比分析，并依据法律规定分析、确定这些事实的法律意义，明确当事人双方的是非过错及民事责任。④对当事人除事实之外的诉辩请求和理由支持与否均应作出评判，不能回避，不能遗漏。⑤对当事人争议的相关款项的计算方法、基本数据应予明确。⑥引用法律条文要准确、完整、具体。要符合最高法院1986年10月28日《关于人民法院制作文书应如何引用规范性文件的批复》和1997年《关于司法解释工作的若干规定》。

（七）判决主文存在的问题

判决主文存在的问题大致有五个方面：一是行文不简练。有一份判决书一项主文写了11行，把算帐的整个思维过程都写在了主文中。二是判非当事人所诉。如原告没有提出对抵押物优先受偿的诉讼请求，主文却作出了判决。三是判决主文不完整。如判决担保人承担责任后，没有明确其对债务人有追偿权。四是判决主文表述不规范。对应当驳回原告诉讼请求的，表述为“被告不承担责任”或“免除被告的责任”。五是混淆当事人的诉讼地位，在被告没有提出反诉时，判决驳回原、被告的诉讼请求。

裁判主文写作基本要求是明确、具体、合法，便于执行。一般应符合以下具体要求：①主文用语要简洁明晰，内容要确定无误，不能模棱两可，存有歧义。②判决主文必须与当事人的诉讼请求相对应。对不支持的诉讼请求，应明确予以驳回，不得使用“……不承担责任”的表述。③必须写明履行期限。④杜绝将形成判决主文的推理过程表述在判决主文当中。

二、有关诉讼程序上存在的问题

程序上存在的问题可以归纳为四个方面：即送达方面的问题、诉讼主体方面的问题、人民法院主管方面的问题和涉及当事人诉讼活动日期方面的问题。下面分别说一下有关情况。

（一）送达方面的问题

1、应当送达的不送达，迳行缺席审理，剥夺了当事人的诉权。在当事人不知情的情况下处理其享有的民事权益，这是对程序公正的严重违反。按照《民事诉讼法》及最高人民法院关于送达方面的司法解释规定，不能直接送达的，可“公告送达”。对尚未注销的企业，也可以采取在其工商登记显示的住所张贴公告，拍照留档的方式送达，但这种送达方式必须遵照民诉法60天公告日期的规定；如果当事人几易其址或关门走人无法查找，可以在《人民法院报》上公告送达文书。

2、留置送达不规范。民诉法及实施意见对适用“留置送达”规定得很明确，前提是当事人拒收，送达地点是自然人的住所地，企业的办公室、保卫室、收发室等负责收发文件的地点，留置送达的要问明在场人员的姓名、身份，而且应有基层组织或受送达人所在单位的代表到场作见证人，并要求两个送达人员备注不能直接送达的理由并签署名字和日期。而办案中有的法院不严格遵照法律规定送达，送达回证上只写明“某某”拒绝签字，不写拒签人身份，也不写明送达地点，从而无法证明原审是否合法留置送达了司法文书，由此导致发还重审。

3、不严格按照民诉法关于开庭传票送达期间的规定送达。民诉法第122条规定，人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。而有的法院对这三天的准备时间没有给足当事人，这种做法不符合民诉法的规定。

（二）诉讼主体方面的问题

1、企业法人歇业、被撤销或吊销或业执照后的诉讼主体资格问题。企业法人在诉前或诉讼中歇业或被撤销、被吊销或业执照的，能否仍以自己的名义参加或继续诉讼行为，是长期困绕民商事审判的一个普遍性问题。最高人民法院关于此问题的思路前后也不一致。结合企业法人终止标准的主流观点和审判实践，我们认为：企业法人终止的标准有两个，一个是企业的债权债务清理完毕；一个是在工商登记部门办理了注销手续，前为实质要件，后为形式要件。企业法人被撤销、吊销营业执照，或歇业的，企业法人丧失了正常的民事经营活动能力，但企业法人并未终止，其尚有清理债权、债务的民事行为能力，因此也具备清理债权、债务范围内的民事诉讼行为能力，企业法人仍可以自己的名义参与诉讼。但因为正常经营的企业法人的诉讼行为由其法定代表人实施，企业法人终止正常经营活动后，法人机关的权力终止，因此原法定代表人不能再代表企业参加诉讼，只能由企业法人的清算组负责人或清算主体负责人代为诉讼代表人参加诉讼。在诉讼主体的排列上，企业法人作为原告的，可以自己名义单独起诉。作为被告时，应视原告的诉请，确定具体的对方当事人，如原告仅要求企业法人清偿债务，则可仅以企业法人为被告，若原告即要求企业法人清偿债务，又要求企业法人的清算主体承担清算责任，则以企业法人和清算主体为共同被告，分别判定相应的责任。

2、因企业兼并发生的民事纠纷的诉讼主体问题。因企业兼并引发的民事纠纷中，被兼并企业的诉讼主体资格问题，原来最高法院无此方面的明确规定，实践中，作法也不一致。我们认为，如果被兼并企业主体状况未发生变化，仅变更了投资主体，被兼并企业应作为诉讼主体。但是被兼并企业法人资格发生了变化，如被兼并企业被合并或改组为另外一个企业，其能否作为诉讼主体，根据最高法院2002年12月3日下发的《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》，如被兼并企业因合并或改制丧失了原法人资格，应注销而未注销的，债权人起诉被兼并企业的，其可作为诉讼主体参加诉讼，人民法院应根据企业兼并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任。

3、股权纠纷诉讼主体问题。股权即公司股东因其出资对公司享有的权益。股权纠纷多发生在投资环节和转让环节。关于股权纠纷诉讼主体的确立，尚无明确的法律规定，实践中处于探索阶段，只能依据公司法和诉讼法的基本理论来确立。在投资环节上发生的纠纷，主要有两种情况：一是股东不按约出资引发的纠纷，此时其他出资到位的股东可以原告身份提起诉讼，如公司已成立，则公司也可以自己名义提起诉讼；二是一方名义出资、一方实际出资引起的股权确认纠纷，因股权的确认涉及名义出资者及其他股东和公司的利益，实际出资者提起诉讼的，有限责任公司和名义出资者为共同被告，载于股东名册的其他股东视原告起诉的具体情况，或为被告，或为无独立请求权第三人。涉及股份有限公司的股权确认纠纷中，因股份有限公司股东较多，而真正管理运作公司的主要是控股股东和公司高级管理人员。因此应以名义股东、控股股东和公司作为共同被告，不需将小股东也追加为诉讼当事人。

（三）合议庭工作方面的问题

人民法院审理适用普通程序的一审案件和所有的二审案件，要依法组成合议庭进行，承办人员根据合议庭多数人意见制作法律文书。但近年来由于多方面的原因，在合议庭工作上出现了一些问题：

1、告知了当事人的合议庭成员不参加庭审或评议，而未告知当事人也未参加庭审的人员却作为合议庭成员参加案件的评议。

2、不遵从合议庭评议意见，擅自制作法律文书。如某石油销售总公司上诉某经济发展投资总公司借款合同纠纷一案，原审合议庭意见是“裁定驳回起诉”，原审法院据此制作了民事裁定书并送达各方后，遂又下发一裁定，指出已发裁定有笔误，将“裁定书”补正为“判决书”，将“驳回起诉”补正为“驳回诉讼请求”。但原审卷宗不显示此裁定出台的过程，亦不显示合议庭组成人员。

3、民事诉讼法规定对上级法院发还重审的案件，原审法院要依法另行组成合议庭进行审理，有的法院仍保留一或两个原合议庭组成人员继续参与案件的审理。

4、合议庭一旦依法组成，无正当理由不得随意变更组成人员，同一案件审理过程中，变更合议庭组成人员的，案件要重新开庭审理。有的法院无正当理由随意变更合议庭成员，既有损合议庭工作的严肃性，也影响案件的审理，导致案件多次开庭，久拖不决。

5、关于人民陪审员陪审的问题。目前对人民陪审员的选任条件和选任程序没有具体规定，实践中有的法院聘请不具备法律素质的人员出任陪审员，或有利害关系的人员参与案件的审理，导致裁判不公，造成了不良影响。我们认为对于重大、复杂、疑难的一审案件、所有的二审案件和破产案件应由审判人员组成合议庭。对于实行陪审员审理的案件，也要严格陪审员的选任条件。

6、忽视当事人申请回避的权利。根据最高人民法院关于民事审判方式改革的要求，当事人二审提交新证据的，人民法院要公开开庭审理。现在有的法院审理二审案件仍沿用以往的调查询问模式，具体操作时不告知合议庭成员，忽视了当事人申请回避的权利。主审人在进行调查询问时，首先要告知当事人合议庭组成人员，申明是受合议庭的委托主持案件的调查，询问当事人是否申请回避。除合议庭成员外，书记员作为合议庭工作的辅助人员，也在当事人申请回避之列。

（四）人民法院主管方面的问题

关于企业因政府的具体行政行为导致的产权纠纷，最高法院相关司法解释明确规定不予受理。实践中，仍有一些法院将不属于人民法院受理范围的案件立案审理作出了判决。如某市水泥制品厂上诉中泰房地产置业有限公司、原审被告某市建设委员会企业兼并协议纠纷一案，某市水泥厂与中泰房地产公司在履行兼并协议过程中发生纠纷，某市市政府下发文件通知双方终止兼并，善后事宜由某市市政府协调，依国家政策法规解决。此案因系政府的具体行政行为导致当事人之间民事法律关系的终止，因此不应由人民法院主管。

（五）不记载当事人诉讼活动的日期

当事人进行诉讼活动的时间，尤其是提交诉状的时间对当事人所主张的权利是否超过诉讼时效或保证期间影响很大。而具体实践中经常出现因法院未清楚记载收到诉状的日期导致对此问题无法认定的情形。因此人民法院应依照法律规定，将诉讼的全过程，从收到起诉状到送达裁决文书的多个环节所涉及到的日期，有明确记载。

三、有关证据采用方面需要注意的问题

（一）关于当事人举证、质证方面的问题

《证据规则》已生效实施，各级法院在适用证据规则规范、指导当事举证、质证活动时，应注意以下几个问题：①原审法院在向当事人送达受理案件通知书、应诉通知书时，应同时向当事送达举证通知，指定举证期限和证据交换的时间。当事人应在指定或约定的期限内举证或交换证据。当事人收到对方交换的证据后提出反驳要求提交新证据的，人民法院应当再次指定举证时间和证据交换时间。人民法院组织证据交换一般不超过两次。当事人有正当理由申请延期举证的，应当在举证期限届满前提出，证据交换时间相应顺延。②根据《证据规则》第三十四条的规定，当事人在举证期限内不提交证据材料，亦不申请延期举证或者申请延期未经人民法院准许的，对当事人逾期提交的证据材料不组织质证。法官对此要告知对方当事人该证据材料的提交时间。对方当事同意质证的，可以组织双方质证。③关于对“新的证据”的理解问题。《证据规则》第四十一条对一审、二审程序中“新的证据”的情形进行了列举，审判工作中要认真贯彻执行。实践中普遍反映对“新发现”难以把握，在最高法院李国光副院长主编的《民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用中讲了两条，一是之前客观上没有出现的；二是之前虽然出现，但在通常情况下当事人无法知道其已经出现的。具体工作中需注意，在主张有新的证据的情况下，当事人应对存在《证据规定》第四十一条规定的新证据的情形承担举证责任。需要强调的是，对“新的证据”是否认定，对当事人实体权利影响很大，各地法院要慎重对待，具体案件具体分析，准确理解和适用最高法院的《证据规定》，防止出现偏差，确保办案质量。

（二）关于勘验问题

《民事诉讼法》和《证据规则》都要求人民法院勘验现场时，要通知当事人到场，当事人拒不到场的，要邀请有关人员到场。实地勘查后制作笔录，由在场人员签字，庭审中作为一种证据使用。但有的法院勘验现场时不通知当事人到场，自己到场走一遭，也不作笔录，随后作个追记，即对现场作出认定，此作法显然违背法律规定。对现场的勘验不属法官形成心证的范畴，必须经过一定的程序才能作为证据使用。

（三）关于人民法院调查笔录的制作

人民法院的调查笔录属于证据的一种，如作为证据使用，首先是制作要合法，即应由审判人员调查询问有关人员问题，书记员记录，结束后交被调查人签字。其次要经过当庭出示。实践中有的法院判决中显示对某人就某事进行了调查询问，但查阅卷宗并无调查笔录，而将承办人员的追记，作为证据使用。有的虽有调查笔录，但不在庭审中与双方当事人见面即做认定，此类做法应予纠正。

（四）关于司法鉴定

省院已于今年元月份下发了《河南省高级人民法院对外委托和组织司法鉴定实施办法 》，规定司法鉴定实行归口管理，由各级法院司法鉴定部门负责统一对外委托和组织司法鉴定工作。审判业务庭要注意该文件的内容并予以贯彻实施。

四、有关实体处理上需要注意研究的问题

（一）有关合同效力问题

合同是双方当事人通过协商达成一致的意思表示，除法律、法规规定为无效或有禁止性规定的情形外，一般是有效的，对合同当事人具有强制性。《合同法》颁布实施之后，实践中基本贯彻了合同当事人自愿、不轻易否定合同效力的原则和精神。但有几类合同的效力如何认定，需要注意研究。

1、企业借贷合同的效力。关于企业借贷合同纠纷的处理，最高法院先后下发过5个司法解释、1996年9月23日最高人民法院下发的法复（1996）15号《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》明确指出企业借贷合同违反金融法规，属无效合同。尽管《合同法》对无效合同的限定非常严格，但鉴于目前尚无新的司法解释否定法复（1996）15号的效力，对企业出借的资金是否系自有资金又不好把握，对企业借贷合同的效力仍应认定无效。现在有的中院认定企业借贷合同有效，并按约定支付本息的作法缺乏依据。

2、关于个体经纪人没有领取营业执照进行中介活动的效力。公民个人领取了经纪人资格证书，但未按工商管理方面的规定领取营业执照进行执业的，公民与企业签订了中介协议，并按协议约定完成了招商引资等中介活动，此情况下应认定双方所签中介协议有效，不宜仅因公民未履行有关行政审批手续而否定合同效力。若行为人违反税收法律、法规的规定逃避纳税义务的，人民法院应向有关机关提出司法建议。

3、对当事人约定的合同生效条件如何认识。当事人出于慎重或其他考虑，往往会在合同文本上约定“本合同经双方法定代表人或法定代表人授权的代理人签字并加盖公章后生效”或“本合同公证后生效”，虽然对这种约定是合同成立要件还是合同生效要件在理论界存有争议，但审判实践中一般认定为合同的生效要件。对这种约定有几点需要注意：①合同虽约定了上述生效要件，但合同约定的主要权利、义务当事人已实际履行，甚至已实际履行完毕，又无其他影响合同效力的因素，可认定合同有效。②签字人员非法定代表人,亦无明确的授权书,则应根据其是否构成表见代理来认定合同效力。

（二）当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致如何处理

根据《证据规则》第三十五条规定，在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，法院应当重新指定举证期限。适用该条规定时要注意以下几种情况：第一，案件在一审期间，人民法院告知后，当事人不变更诉讼请求的，法院可以判决驳回当事人的诉讼请求。第二，一审法院与当事人认识一致，二审法院有不同的认识的，二审法院可以根据自己的认定，撤销原审判决，驳回当事人的诉讼请求。第三，一审期间，经过法官释明，当事人变更诉讼请求的；案件上诉后，二审法院若与一审法院有不同认识，不宜直接改判，可发还重审。

（三）如何区分因标的物质量问题引发的反诉与反驳

反诉是在已经开始的诉讼程序中，被告向本诉原告提出的一种独立的反请求，其目的在于抵销、排斥或吞并本诉原告的诉讼请求；而反驳是被告对原告的诉讼主张或法律理由进行否定，是对原告诉请的抗辩。反诉与反驳最明显的区别在于反诉是一个独立之诉，撤回本诉，反诉亦然独立存在。而反驳不具有这种相对独立性，原告若撤回起诉，反驳即失去意义。反驳与反诉在理论上区分容易，但涉及到因买卖合同或加工承揽合同的价款或报酬引发的纠纷时，被告提出的质量问题是反驳或反诉的区分，则始终存在不同认识。我们认为，标的物的瑕疵担保责任是买卖合同或加工承揽合同中出买方或加工方的法定责任，即出卖方或加工方应该保证标的物移交给买受人或定作人时，具有约定的或应有的品质、性能或效用，标的物质量有瑕疵的，买受人或定作人可选择请求减少价金、修理、重作、更换标的物或解除合同。当事人以此为内容提出请求，理论上都应当构成反诉。但在审判实践中被告以标的物存在质量问题抗辩时，常常将主张标的物有瑕疵与减少价金相连，所以，实务中可对此以反驳对待，但如果提出对标的物修理、重作或更换、解除合同，或赔偿标的物以外的人力、财产损失，则应属于反诉。被告若泛泛地提出标的物质量不合格，法官应行使释明权要求被告进一步明确其主张。

（四）关于保证期间的起算时间

保证是民法上为确保债权人债权的实现而设立的一项担保制度。其设立的目的是确保债权的实现，在主合同履行期内，因债权实现与否尚处于不确定状态，便不存在承担保证责任问题，因此，《担保法》第二十五条、二十六条规定一般保证和连带责任保证的保证期间均从主债务履行期限届满之日起算。此规定十分明确，但实践中却仍有因对保证期间起算时间存在错误认识导致案件处理不当的。如工行某支行上诉某置业有限公司、卓荣实业开发有限公司借款担保合同纠纷一案，工行某支行1998年9月18日与卓荣公司签订一份短期借款合同，约定借卓荣公司300万元，期限一年，自1998年9月18日至1999年9月18日止，利率月6.3525‰，自放款之日起计息，按月结息，借款到期还清本息。某置业有限公司作为保证人与工行某支行签订了保证合同，约定：本合同是为确保上述借款合同的履行订立的，保证范围为借款本金300万元及利息、罚息。借款到期后，卓荣公司未还本付息，某置业有限公司未履行保证义务。2001年4月16日工行诉诸法院要求卓荣公司还本付息，某置业有限公司承担连带责任。原审法院认为借款合同约定“按日计息，按月结息”，保证合同约定保证期间两年自卓荣公司不履债务之日起计算，因卓荣公司未按月结息，保证期间即应从此时计算，至工行某支行起诉已超过二年保证期间，某置业有限公司保证责任应予免除。二审法院认为保证期间应从主债务履行期间届满之日起计算，在主债务到期前不存在债务清偿问题，当然也不存在承担保证责任问题，因此本案某置业有限公司承担保证责任的期间应从借款合同期满之日起算，至工行某支行起诉之日未超过二年，某置业有限公司应承担保证责任。另外，关于分期偿还的借款合同与分期付款的买卖合同的诉讼时效和保证期间的起算时间，司法实践中也有不同的观点，有的认为应从各个履行期限届满后分别起算，有的主张从最后确定的履行期届满后统一起算。对此问题，应结合我国的立法现状考虑。民法通则及合同法规定的内国合同之债（除技术合同）的诉讼时效为两年，时间过短，且以日为起算点，债权人稍有疏忽，就会导致诉讼时效届满，对债权人权利的实现颇为不利，因此司法实践中对诉讼时效是否完成，应从维护交易的安全、督促债权人行使权利和保护债权人利益等各个方面去考虑。分期偿还的借款合同和分期付款的买卖合同均属一次性交易合同，债权的发生是一次性的，只是基于债务人的清偿能力，约定债务人分期履行债务。因此对于这两类合同，以各个期次分别起算诉讼时效对债权人有失公平，我们认为，从最后一期债务履行期限届满起算诉讼时效较为妥当。保证期间的起算与此相同。当然各个期次的履行期限届满时，债权人也可向债权人和保证人主张权利。

（五）关于金融机构或验资单位出具不实资信证明的民事责任

关于金融机构或验资单位出具资信证明的民事责任问题，最高法院先后下发过5个司法解释，其主要内容是出具不实资信证明的金融机构或验资单位承担的是第二顺位的过错赔偿责任。即首先由债务人承担责任，债务人的开办者在资金不实范围内承担责任，其次才由金融机构、验资单位承担赔偿责任。当事人若仅起诉金融机构或验资单位，则属漏列当事人，不能直接判决出具不实资金证明的银行或验资单位承担责任，处理这类案件需要注意：第一，根据最高人民法院《关于验资单位对多个案件债权人损失应如何承担责任的批复》精神，验资单位或金融机构对债权人承担赔偿责任已达到不实限额的，对于其他债权人不再承担责任。若多个债权人同时要求受偿的，则由金融机构或验资单位按损失比例承担赔偿责任。第二，金融机构或验资单位承担的是过错赔偿责任，应以民事侵权构成要件来衡量金融机构或验资单位出具不实资信证明的行为与债权人受到的损失是否有因果关系。第三，对使用验资证明，应理解为在注册登记时使用，不能理解为在交易过程中出示。第四，债务人开办者的责任与金融机构或验资单位的责任有所不同。对债务人的开办者应区分以下情况：一是债务人的开办者或出资人实际投入的资金低于法律规定的公司制或非公司制企业法人相应的最低注册资本限额的，对债权人应承担直接责任。二是债务人实收注册资金达到法定最低限额的，债务人的开办者在注册资金不实的范围内承担清偿责任。不管属于哪种情况，金融机构或验资单位都是以资金不实的范围为限在开办者之后承担补充赔偿责任。

（六）违反合同从给付义务或附随义务的法律后果

《合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”此条规定了当事人对合同义务的全面履行原则，包括合同给付义务、从给付义务和附随义务。合同的主给付义务即决定合同性质的基本义务，如买卖合同中标的物与价金的交付，租赁合同中租赁物和租金的交付等，从给付义务相对于主给付义务而言处于从属地位，如买卖合同约定交付纯种马匹还要交付血统证书，交付机器设备时还要交付产品合格证和使用维修说明等。而附随义务则是合同未予约定，根据合同的性质、目前交易惯例，遵循诚实信用原则，当事人应履行的协助、通知、保密等义务。对合同主给付义务的违反一般表现为根本性违约，其结果多是导致合同的解除或对合同主给付义务的完全抗辩。但对合同从给付义务或附随义务的违反则往往不能导致这种结果，其承担违约责任的方式是实际履行和相应的赔偿责任。实践中有的法院不对合同义务加以区分，只要违反合同义务统统按根本违约对待。如某市海工水泥厂上诉某市水泥有限责任公司租赁合同纠纷一案，水泥厂与水泥公司2000年2月15日签订一份租赁协议，约定水泥厂将其分厂的固定资产租赁给水泥公司使用；水泥公司负责经营管理和设备的维修养护，每年向水泥厂交纳租赁费80万元，第一年于协议签订后一个月内交清，以后各租赁年度第一个月前十日为交付时间，如不能按时交纳，水泥厂有权解除合同。合同签订后水泥公司按约交纳了第一年度的租赁费80万元，其后未再交纳租赁费。2001年8月13日水泥厂向水泥公司证送达解除租赁协议通知，并于9月11日诉至法院要求解除协议，并要求水泥公司支付第二年度租赁费。水泥公司则反诉要求水泥厂继续履行合同，赔偿因未开具增值税发票的损失。原审法院以水泥厂未开具增值税发票、未及时偿还抵垫款项属违约在先，水泥公司有权拒付租金为由判令继续履行合同。二审法院认为开具增值税发票非合同约定的义务，只能算合同的附随义务，而代垫款项系合同履行过程中的额外事项，双方就此亦未达成何时还款的协议，因此水泥公司以水泥厂未开具增值税发票和不及时偿还代垫款项为由，作为抗辩水泥厂行使解除合同权的理由不足，判令解除合同，水泥公司向水泥厂支付租赁费。

（七）关于无效合同的诉讼时效

诉讼时效，指在法定的期间内，不行使权利的事实状态持续存在，即发生权利消灭的法律效果。诉讼时效适用的对象是请求权。依据《民法通则》的规定，诉讼时效期间自知道或应当知道权利被侵害之日起算。在合同无效的情况下，因合同的效力需经人民法院依法判定，在生效判决确定合同无效之前，当事人并不知道合同无效，对合同无效导致的财产返还和缔约过错损害赔偿无从请求，因此不适用诉讼时效的规定。而关于合同效力的确认之诉，属形成权，不涉及请求权的行使，亦不适用诉讼时效的规定。根据《证据规则》第35条的规定，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认识不一致的，人民法院应告知当事人变更诉讼请求。若当事人认为合同有效，要求对方继续履行或承担违约责任，人民法院认为合同无效，应告知当事人变更诉讼请求。若当事人不予变更，人民法院可据实确认合同无效，判决驳回当事人的诉讼请求。故合同一旦被确认无效，在合同项下所约定的当事人之间的权利义务便不具有法律约束力，不发生履行的法律后果，只产生受领给付的返还、缔约过错责任的法律后果。请求返还财产，要求对方承担缔约过度责任均属请求权的内容，适用诉讼时效的规定。因合同无效判决一旦作出，当事人即知道请求权受侵害的事实，故因合同无效产生的请求权的诉讼时效期间，应从法院关于合同无效的判决生效之日起算。这个问题目前理论界仍存有争议、各地法院在处理具体案件时应当加强调查研究。